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Spätfolgen des G20-Gipfel in HH, oder: Belehrung vor Identitätsfeststellung

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Und von ganz oben – dem BVerfG – nach ganz unten 🙂 , nämlich zu einer AG-Entscheidung. Das AG Hamburg hat im AG Hamburg, Beschl. v. 28.05.2019 -1171 Gs 436/18 jug. – zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Identiätsfeststellung Stellung genommen.

In der Sache geht es um die Rechtmäßigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung und die damit verbundene Freiheitsentziehung des Betroffenen. Hintergrund ist ein Verfahren wegen Landfriedensbruchs im Zusammenhang mit Ausschreitungen während des G20-Gipfels Anfang Juli 2017. Der POK pp. hatte am 25.10.2017 gegen 08.00 Uhr vor dem AG Hamburg-Altona innerhalb einen 14-köpfigen Gruppe, in der sich auch der Betroffene befand, jemanden erkannt, der dem bereits verurteilten pp. ähnelte. Es werden dann Maßnahmen der Identitäötsfeststellung durchgeführt. Dagegen der Antrag nach 3 98 Abs. 2 StPO analog.

Das AG sagt: Anfangsverdacht ja, aber:

“2. Die Maßnahme wurde jedoch unter Verstoß gegen § 163b Abs.1 2.Hs StPO i.V.m. § 163a Abs.4 S.1 StPO durchgeführt. Danach ist der Betroffene bei Beginn der ersten Maßnahme darüber zu belehren, welcher Straftat er anfangsverdächtig sein soll.

Aus dem polizeilichen Einsatzbericht vom 25.10.2017 ergibt sich lediglich folgender Hinweis (BI. 5 in Soko-SB/5K/0686869/2017): „Nach Zusprache durch den Beamten pp. konnten in dem Lokal pp. insgesamt 14 Personen unter Darlegung des Grundes angehalten und überprüft werden.” Weitere Hinweise auf eine Belehrung ergeben sich auch nicht aus den Einzelprotokollen zu den jeweiligen Identitätsfeststellungen. In der Anhaltemeldung bezüglich des Betroffenen (BI. 8 In Soko-SB/5K/0686869/2017) sind lediglich Anhalteort und Sachdaten nebst kurzer Personenbeschreibung aufgeführt. Die Stellungnahme vom 11.12.2018 enthält insofern auch keinen vom Beschwerdevorbringen abweichenden Sachvortrag. Die Formulierung „unter Darlegung des Grundes” lässt allenfalls erkennen, dass die Zielrichtung der Maßnahme, nämlich das Fertigen von Fotos mitgeteilt wurde, nicht aber, dass es zu einer weitergehenden Belehrung über die zur Last gelegten Straftaten gekommen ist.

In rechtlicher Hinsicht führt eine zu Beginn unterlassene vorschriftsmäßige Belehrung dazu, dass die Maßnahme insgesamt nicht rechtmäßig ist (vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss vom 10.05.2012, III-3 RVs 33/12, 3 RVs 33/12, Leitsatz 2, Rn. 9 – zitiert nach juris). Diese Belehrungspflicht soll nach obergerichtlicher Rechtsprechung sogar eine wesentliche Förmlichkeit darstellen, deren Nichtbeachtung die Diensthandlung sogar unter dem restriktiveren Rechtmäßigkeitsbegriffs des § 113 Abs. 3 Satz 1 StGB unrechtmäßig erscheinen lässt (a.a.O.).

Ausnahmen sollen dann bestehen, wenn der Grund der Personalienfeststellung für den Betroffenen offensichtlich ist oder die Belehrung den Vollstreckungszweck gefährden würde (a.a.O., Rn. 10-11). Davon wird man im vorliegenden Falle jedoch nicht ausgehen können. Allein aus dem Umstand, dass sich in der Gruppe um den Betroffenen auch der strafrechtlich in Erscheinung getretene pp. befand, musste es für den Betroffenen nicht „offensichtlich” sein, dass auch gegen ihn ein Anfangsverdacht einer Straftat bejaht wurde. Gleichfalls lässt sich nicht erkennen, warum die Mitteilung eines konkreten Anfangsverdachts die weiteren Ermittlungsmaßnahmen gefährdet haben sollte. Denn diese dienten ersichtlich zur Gewinnung von Bildmaterial, das mit dem bereits gesicherten Videobildmaterial abgeglichen werden sollte. Letzteres war aber bereits vorhanden und der Einflussmöglichkeit des Betroffenen entzogen, sodass dieser eine Bestätigung des Anfangsverdachts nicht weiter hätte verhindern können. Im Übrigen ist aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 163a Abs.4 S.1 StPO von etwaigen Ausnahmen nur höchst zurückhaltend auszugehen.

3. Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass § 163b Abs.1 S.2 StPO keine Rechtsgrundlage dafür ist, den Betroffenen – nur weil er sich in einer Personengruppe aufgehalten hat – so lange festzuhalten, bis die Maßnahme gegenüber allen Gruppenmitgliedern abgeschlossen ist. Gegen das Vorbringen des Betroffenen, dass die Maßnahme gegen ihn persönlich bereits um ca. 10.20 Uhr abgeschlossen gewesen sei, hat die Antragsgegnerin inhaltlich keine Einwendungen erhoben. Da Akten regelmäßig chronologisch geordnet sind und sich die Anhaltemeldung des Betroffenen bereits auf BI. 8 (Soko-SB/5K/0686869/2017) befindet und er somit an Position 2 von 14 bearbeitet wurde, findet das Vorbringen des Betroffenen auch einen Anknüpfungspunkt in der Aktenlage. § 163c Abs.1 S.1 StPO enthält dazu die ausdrückliche Regelung, dass die betroffene Person in keinem Fall länger festgehalten werden darf, als zur Feststellung der Identität unerlässlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.07.2006, 2 BvR 1255/04, Rn. 21-23 – zitiert nach juris). Zur Identitätsfeststellung des Betroffenen war es aber nicht unerlässlich, ihn in einem separaten Raum festzuhalten, bis auch die übrigen Gruppenmitglieder bearbeitet waren. Wenn sich für die Polizei aus präventiv-polizeilichen Gesichtspunkten Gründe dafür ergeben, den Betroffenen von einer bestimmten Örtlichkeit fernzuhalten, so muss ggf. auf polizeirechtlicher Grundlage nach Gefahrenabwehrrecht eine gesonderte Entscheidung getroffen werden.”

Gebetsmühle des BGH I: Belehrung bei der Absprache, oder: Reihenfolge

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Urheber Bin im Garten

Eine der “verfahrensrechtlichen Gebetsmühlen” des BGH ist derzeit die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO in Zusammenhnag mit dem Zustandekommen einer Absprache nach § 257c StPO (vgl. dazu hier zuletzt Verständigung/Absprache im Strafverfahren, oder: Belehrt werden muss vor der Verständigung). Der BGH weist – ich formuliere – immer wieder darauf hin, dass die Belehrung vor dem Zustandekommen der Absprache erfolgen muss. So dann jetzt auch wieder/noch einmal im BGH, Beschl. v. 09.10.2018 – 1 StR 425/18:

Das Rechtsmittel hat bereits mit der Rüge der Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die weitere Verfahrensrüge und die Sachrüge nicht bedarf.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu Folgendes ausgeführt:

„Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am dritten Hauptverhandlungstag, den 5. Februar 2018, teilte der Vorsitzende mit, dass in der Pause ein Rechtsgespräch zwischen Verteidiger, Staatsanwaltschaft und der Kammer in voller Besetzung stattgefunden hat und machte nähere Ausführungen zum möglichen Inhalt der Verständigung … Anschließend erklärte der Angeklagte, er sei mit dem Inhalt der Verständigung einverstanden, werde das Geständnis selbst abgeben und könne eine Schadenswiedergutmachung von 10.000 Euro leisten. Der Verteidiger und der Staatsanwalt stimmten der Verständigung ebenfalls zu. Erst danach belehrte der Vorsitzende den Angeklagten qualifiziert gemäß § 257c Abs. 4 und 5 StPO.

Am nächsten Hauptverhandlungstag wurde der Angeklagte zur Sache vernommen und legte ein Geständnis ab (UA S. 4, 25, 32 ff).

Danach rügt die Revision die Verletzung des § 257c Abs. 5 StPO zu Recht. Denn der Vorsitzende der Strafkammer hätte den Angeklagten bereits bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlages über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehren müssen. Eine Verständigung ist regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen nach § 257c Abs. 5 StPO über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist (vgl. hierzu BVerfGE 133, 168, 237; BVerfG (Kammer), NStZ 2014, 721; Senat, Beschluss vom 11. Mai 2016 – 1 StR 71/16, StV 2018, 11; BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 4 StR 595/14 mwN und vom 25. März 2015 – 5 StR 82/15).
Das Geständnis des Angeklagten und damit auch das Urteil beruhen auf dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht (§ 337 Abs. 1 StPO).“

Dem schließt sich der Senat an.

Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten weitgehend erst auf der Grundlage der Verständigung eingeräumt. Der Senat kann die Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis nicht ausnahmsweise ausschließen. ….

Wenn nicht belehrt wird, kann die Fahrerlaubnis nicht entzogen werden, oder: Beweisverwertungsverbot

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Ich starte dann heute mit dem LG Duisburg, Beschl. v. 13.07.2018 – 35 Qs 38/18. Den hat mir der Kollege Strüwe aus Essen geschickt. Und der Beschluss zeigt/beweist man wieder: Es kann sich für den Mandanten lohnen, sich rechtzeitig mit der Verwertbarkeit der vorliegenden Beweismittel zu befassen.

Im Streit war in einem verkehrstrafrechtlichen Verfahren die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO. Das AG hatte nach einer Unfallflucht entzogen, das LG sagt auf die Beschwerde im Beschluss: Nein, denn der einer Unfallflucht verdächtige Fahrzeughalter bei einer Befragung nicht als Beschuldigter belehrt, sind seine Angaben gegenüber einem Polizeibeamten unverwertbar. Und das war hier der Fall:

“Insoweit besteht nach den derzeitigen Ermittlungsergebnissen kein dringender Tatverdacht dahin, dass der Beschuldigte den Unfall selbst herbeigeführt hat. Der Zeuge R. konnte insoweit zwar das Fahrzeug, mit dem der Unfall verursacht wurde, durch Angabe der Farbe und einiger Teile des amtlichen Kennzeichens mit hinreichender Sicherheit — und einem sich daraus ergebenden dringenden Tatverdacht — identifizieren, zumal an dem sodann ermittelten Fahrzeug der Marke AUDI A4 mit dem amtlichen Kennzeichen pp. Unfallspuren, die mit denen an dem durch den Zeugen R. genutzten Fahrzeug der Marke VW Fox, amtliches Kennzeichen pp., korrespondieren, vorgefunden worden sind. Indes konnte der Zeuge R. den Fahrer des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Unfalls weder konkret identifizieren noch beschreiben. Soweit der Beschuldigte sodann im Rahmen einer informatorischen Befragung durch den Polizeibeamten PK H. angegeben hat, er sei alleiniger Nutzer des Fahrzeugs der Marke AUDI, unterliegen seine diesbezüglichen Angaben einem — auch durch seinen Verteidiger geltend gemachten — Beweisverwertungsverbot, das sich aus der mangelnden vorherigen Belehrung als Beschuldigter, mithin aus §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 4 S. 2 StPO ergibt. Zwar lag, soweit die Polizeibeamten in unmittelbarer Nähe des Fahrzeugs der Marke AUDI Ermittlungen zum Halter dieses Fahrzeugs vorgenommen haben, woraufhin — so dürfte der Aktenvermerk vom 28.02.2018 zu verstehen sein — der Beschuldigte eingeräumt hat, Halter des Fahrzeugs zu sein, noch eine ohne vorherige Belehrung als Beschuldigter zulässige informatorische Befragung vor. Nach dieser Auskunft des Beschuldigten, er sei Halter des Fahrzeugs, hatte sich der Tatverdacht dahingehend, dass er als Halter mit dem Fahrzeug auch zum Zeitpunkt des Unfalls gefahren war, aber so sehr verdichtet, dass er nunmehr als Beschuldigter anzusehen war und als solcher auch hätte belehrt werden müssen. Da diese Belehrung aber erst nach seiner Angabe, er sei alleiniger Nutzer des Fahrzeugs — mithin erst zu einem Zeitpunkt, als sich nicht nur ein Anfangsverdacht ergeben hatte, sondern die Täterschaft quasi eingeräumt war —, erfolgte, besteht insoweit ein Beweisverwertungsverbot (vgl. hierzu auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.07.2013, Az. 2 OLG Ss 113/13; zit. nach juris). Nach dem zuvor bezeichneten Aktenvermerk des Polizeibeamten PK H. ist auch nicht davon auszugehen, dass es sich bei der Angabe des Beschuldigten, er sei alleiniger Nutzer des Fahrzeugs, um eine auch ohne vorherige Beschuldigtenbelehrung verwertbare Spontanäußerung handelte, da in dem Vermerk festgehalten ist, der Halter sei in einem Billard-Verein angetroffen und zum Sachverhalt befragt worden, woraufhin er angegeben habe, alleiniger Nutzer des Fahrzeugs der Marke AUDI zu sein, so dass sich in diesem Zusammenhang der Verdacht, er könne unfallverursachender Fahrer gewesen sein, ergeben habe. Andere Beweismittel für die Fahrereigenschaft stehen nicht zur Verfügung.”

Über den angesprochenen OLG Nürnberg, Beschl. hatte ich (natürlich) auch berichtet, und zwar hier: Belehrungsfehler I: Der verdichtete Tatverdacht.

Verständigung III: Verständigung im Strafbefehlsverfahren – Beschränkung des Einspruchs wirksam?

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Und als letzte Entscheidung aus der Reihe “Verständigungsfragen” weise ich dann auf den KG, Beschl. v. 09.01.2017 – (4) 161 Ss 180/16 (248/16) – hin. Es geht um die Wirksamkeit der Beschränkung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl im Rahmen einer Verständigung.

Dazu meint das KG in seinem Leitsatz:

Die Beschränkung des Einspruchs gegen einen Strafbefehl ist unwirksam, wenn sie im Rahmen einer Verständigung gemäß § 257c StPO erfolgt, bei der der Angeklagte nicht gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt wurde.

Ich kann auch mal kurz 🙂 .

Strafvollzug III: Im JVA-Disziplinarverfahren nicht belehrt ==> Beweisverwertungsverbot im Strafverfahren

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Bei der dritten Entscheidung, die ich heute vorstelle, handelt es sich um das LG Detmold, Urt. v. 17.05.2017 – 22 Ns 35/17, das mit der Kollege Dr. Pott aus Detmold übersandt hat. Es geht in der Entscheidung nicht unmittelbar um “Strafvollzug”. Das Verfahren, in dem das Urteil des LG ergangen ist, hat aber seinen Ausgang im Strafvollzug genommen. In der sache geht es um die Unverwertbarkeit einer Aussage im Strafverfahren, die ein JVA-Insasse im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ohne Belehrung über sein Auskunftsverweigerungsrecht gemacht hat.

Festgestellt worden ist vom LG in etwa folgender Sachverhalt: Der spätere Angeklagte ist Insasse in einer JVA. Bei einer Kontrolle wird ein Handy gefunden. Es besteht der Verdacht, dass dieses Handy durch einen Strafvollzugsbeamten in die JVA geschmuggelt und an den Angeklagten gegen Zahlung eines Geldbetrages übergeben worden ist. Gegen den Angeklagten wird ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Im Rahmen dieses Disziplinarverfahrens wird er zweimal von einer Strafvollzugsbeamtin vernommen, aber zu keinem Zeitpunkt über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt. Der Angeklagte gibt auf mehrfache Nachfrage bei der zweiten Vernehmung dann an, welcher Vollzugsbeamte ihm das Handy in die JVA geschmuggelt habe. Daraufhin wird ein Straf- und Disziplinarverfahren gegen Strafvollzugsbeamten eingeleitet. Da man dem bestreitenden Strafvollzugsbeamten glaubt, wird das Verfahren gegen diesen eingestellt. Gegen den Angeklagten wrid ein Verfahren wegen falscher Verdächtigung eingeleitet und Anklage erhoben. Der Angeklagte macht in dem Strafverfahren selbst keine Angaben zur Sache. Der Verwertung der Zeugenaussage der Strafvollzugsbeamtin, die den Angeklagten in dem Disziplinarverfahren vernommen hatte, wird vom Verteidiger widersprochen. Das LG spricht den Angeklagten A daraufhin frei, nachdem das AG Detmold den Angeklagten noch zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt hatte.

Das LG führt zur Verwertbarkeit der Angaben des Angeklagten bei seiner Anhörung aus:

aa) Wie die Zeugin pp. selbst einräumte, wurde der Angeklagte im Rahmen der disziplinarischen Befragung nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt. Dies führt dazu, dass seine Angaben über die Herkunft des Mobiltelefons, die in den Vermerken vom 14.03. und 15.03.2016 niedergelegt sind, nicht verwertbar sind. Sie unterliegen aufgrund eines Verstoßes gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 StPO einem umfassenden Verwertungsverbot.

Im Einzelnen:

Das Verfahren bei Disziplinarverstößen innerhalb einer Justizvollzugsanstalt ist in § 106 StVollzG geregelt. Eine dem § 136 StPO entsprechende Belehrung im Rahmen einer disziplinarischen Anhörung eines Strafgefangenen ist darin zwar nicht ausdrücklich vorgesehen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein belehrender Hinweis des Gefangenen zu seinem Aussageverweigerungsrecht jedoch dann geboten, wenn dieser Vorwurf zugleich ein mit Strafe bedrohtes Verhalten betrifft (BGH, Urteil vom 09.04.1997 — 3 StR 2/97). Dies folgt daraus, dass der Betroffene aufgrund des Freiheitsentzuges in seiner Rechtsstellung allgemein schon einschneidend beschränkt ist und er sich im Disziplinarverfahren der Gefahr einer Ahndung mit strafähnlichem Charakter gegenüber sieht.

Dies war auch vorliegend der Fall. Wie die Zeugin pp. selbst einräumte, bestand spätestens zum Zeitpunkt der zweiten Vernehmung am 15.06.2016 gegen den Angeklagten nicht nur der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 115 OWiG durch Entgegennahme des Mobiltelefons (dazu Rogall in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 4. Aufl. 2014, § 115 Rn. 7 ff.). Vielmehr stand auch der Vorwurf einer Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB im Raum, nachdem der Angeklagte angegeben hatte, dem Justizvollzugsbeamten für das Mobiltelefon 150,00 € bezahlt zu haben, obwohl das Mobiltelefon möglicherweise einen deutlich geringeren Wert hatte. Spätestens zu diesem Zeitpunkt handelte es sich nicht mehr um eine informatorische Vorabbefragung des Angeklagten, sondern um eine Vernehmung im Rahmen des disziplinarischen Verfahrens. Dass auch die vernehmende Beamtin, die Zeugin pp. dies entsprechend einstufte, zeigt sich bereits daran, dass beide Vermerke über die Befragungen mit „Vernehmungsnotiz” überschrieben sind. Dem entsprechend hätte der Angeklagte, der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend, spätestens vor der zweiten Vernehmung über sein Schweigerecht belehrt werden müssen.

Der Verstoß gegen die Belehrungspflicht begründet — nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs — im Falle des rechtzeitigen Widerspruchs grundsätzlich ein Verwertungsverbot (BGHSt 38, 214 m.w.N.). Dies gilt nur dann nicht, wenn feststeht, dass der Beschuldigte sein Recht zu schweigen auch ohne Belehrung gekannt hat (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage 2016, § 136 Rn. 20 m.w.N.). Das ist vorliegend zur Überzeugung der Kammer jedoch nicht festzustellen. Der Angeklagte ist zwar insoweit erfahren, als gegen ihn ausweislich des Registerauszugs bereits mehrere Strafverfahren geführt wurden und er auch bereits mehrere Jahre in Haft saß. Alleine diese ist jedoch nicht ausreichend, um eine sichere Kenntnis von seinen Rechten anzunehmen. Bei der Vernehmung durch die Zeugin pp. handelte es sich gerade nicht um den „klassischen” Fall einer polizeilichen Vernehmung, wie ihn § 136 StPO vorsieht. Aufgrund der unmittelbar drohenden Disziplinarmaßnahme und seiner Inhaftierung befand sich der Angeklagte vielmehr in einer besonderen Drucksituation. Selbst die Zeugin pp.  als erfahrene Justizvollzugsbeamtin dachte in dieser Situation nicht an das Schweigerecht des Angeklagten, sodass ihm diese Kenntnis nicht ohne weiteres unterstellt werden kann.

Der Verteidiger hat der Verwertung der Aussage der Zeugin pp. als Vernehmungsbeamtin des Angeklagten in beiden Instanzen rechtzeitig widersprochen, sodass auch die formalen Voraussetzungen des Verwertungsverbots erfüllt sind.

Das in der Folge eingreifende Verwertungsverbot ist umfassend und bezieht sich auf sämtliche Angaben des Angeklagten im Rahmen der Vernehmung durch die Zeugin pp. Es betrifft insbesondere auch seine Angaben bezüglich der Täterschaft des Zeugen pp.. Eine Aufspaltung des Verwertungsverbots dahingehend, dass sich das Verwertungsverbot nur auf Angaben zu bereits in der Vergangenheit begangenen Straftaten und nicht auf Angaben bezieht, durch die der Vernommene neue Straftaten begeht, ist nicht möglich. Das Verwertungsverbot ist insoweit spiegelbildlich zu dem Schweigerecht, welches dem Angeklagten zusteht und über welches er zu belehren ist. Auch dieses Schweigerecht ist umfassend und bezieht sich nicht auf einzelne Beweisfragen. Hätte der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht, hätte  er den Zeugen pp. auch nicht belastet, sodass ein innerer Zusammenhang zwischen dem Schweigerecht und der etwaigen falschen Verdächtigung besteht. Dies gilt umso mehr, als sich der Angeklagte aufgrund der Vernehmungssituation in der Justizvollzugsanstalt und der drohenden disziplinarrechtlichen Maßnahmen — wie bereits dargestellt — in einer besonderen Drucksituation befand.”

Sehr schön begründet vom LG. Ich frage mich, auf welcher Grundlage das AG zu einem anderen Ergebnis gekommen ist. Die BGH-Entscheidung ist immerhin von 1997.