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StPO III: Anordnung von Jugendarrest „keine Haft“, oder: Belehrung im Hauptverhandlungsprotokoll?

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Und dann als dritte Entscheidung noch der LG Limburg, Beschl. v. 05.01.2023 – 2 Qs 76/22.

Das AG hat gegen den verurteilten Jugendlichen einen Jugendarrest von vier Wochen verhängt, weil dieser eine mit Urteil vom 22.02.2021 rechtskräftig erteilte Weisung, an einem Anti-Gewalt-Trainingskurs des Jugendhilfevereins teilzunehmen, schuldhaft nicht erfüllt habe. Gegen diesen am 29.09.2022 zugestellten Beschluss hat der Jugendliche mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 01.10.2022, eingegangen ausweislich der Faxleiste an diesem Tag, das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eingelegt. Aufgrund des Rechtsmittels hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 03.11.2022 die Akte der Kammer mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen vorgelegt, die am 07.11.2022 beim Landgericht eingegangen ist. Mit Schriftsatz vom 28.10.2022, gerichtet an das Amtsgericht Limburg und ausweislich des Eingangsstempels am 04.11.2022 bei der Staatsanwaltschaft eingegangen, hat der Verteidiger das Rechtsmittel eingehend begründet. Die Staatsanwaltschaft hat es aber versäumt, die Rechtsmittelbegründung in angemessener Frist der Akte nachzusenden.

Das LG hat, nachdem keine Beschwerdebegründung vorlag, mit Beschluss vom 21.11.2022 das Rechtsmittel aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet verworfen. Gegen die formlos übersandte Kammerentscheidung hat der Jugendliche dann mit Schriftsatz vom 26.11.2022, eingegangen an diesem Tag, weitere Beschwerde (§ 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO) eingelegt und hilfsweise – sollte die Kammer einen Fall einer Verhaftung i.S.d. § 310 Abs. 1 Nr. StPO verneinen – beantragt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 33a StPO) zu gewähren. Das Rechtsmittel hatte mit dem Hilfsantrag Erfolg:

„Dem Hilfsantrag war zu entsprechen. Die Voraussetzungen des Nachverfahrens gemäß § 33a StPO liegen vor.

1. Der ergangene Kammerbeschluss ist unanfechtbar. Die weitere Beschwerde ist nicht statthaft. Der Fall einer Verhaftung i.S.d. § 310 Abs. 1 Nr. StPO liegt nicht vor. Beschwerdebeschlüsse des Landgerichts sind grundsätzlich nicht mit der weiteren Beschwerde anfechtbar (§ 310 Abs.2 StPO). Einer der in § 310 Abs. 1 StPO geregelten Ausnahmefälle liegt nicht vor, insbesondere auch keine „Verhaftung“ i.S.v. § 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Zwar ist die Rechtsnatur des jugendstrafrechtlichen Ungehorsamsarrests umstritten, doch unabhängig davon, ob man ihn als „besondere jugendstrafrechtliche Reaktionsmöglichkeit“ und im weitesten Sinn somit als einen Akt der Vollstreckung wertet oder als „unselbstständige Ersatzmaßnahme“ qualifiziert, ist die Anordnung von Jugendarrest nach § 11 Abs. 3 S. 1 JGG, da ein Verstoß gegen eine im Urteil erteilte Weisung sanktioniert wurde, jedenfalls keine einer Verhaftung i.S.v. § 310 Abs. 1 Nr. 1 StPO gleichzustellende Maßnahme (OLG München NStZ 2012, 166).

2. Die Kammer hat mit der zum Nachteil des Beschwerdeführers ergangenen Entscheidung – wenn auch ohne eigenes Verschulden – rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Die eingehende Beschwerdebegründung lag bei der Kammerberatung nicht vor.

3. Die gebotene Prüfung, ob die frühere Entscheidung abgeändert werden muss, führt zum Erfolg der sofortigen Beschwerde.

Ein Jugendarrest durfte schon deshalb nicht verhängt werden, weil der Beschwerdeführer entgegen § 11 Abs. 3 S.1 JGG nicht über die Folgen einer schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die erteilte Weisung belehrt worden ist.

3.1. Zweckmäßiger Weise erfolgt eine Belehrung nach der Urteilsverkündung, wobei sie zu protokollieren ist.

Das Protokoll der Hauptverhandlung vom 22.02.2021 weist eine Rechtsmittelbelehrung, aber keine Belehrung nach § 11 Abs. 3 JGG aus. Der Kammer ist es verschlossen, eine dienstliche Erklärung des Jugendrichters einzuholen, ob die Belehrung über einen Ungehorsamsarrest Teil der mündlichen Urteilsbegründung war. Ebenso wie eine Belehrung über die Folgen schuldhafter Verletzung von Weisungen eines Bewährungsbeschlusses gehört die Belehrung über Folgen erteilter Weisungen nach Jugendstrafrecht zu den wesentlichen Förmlichkeiten der Beurkundung einer Hauptverhandlung (vergl. zu Belehrung nach § 268a Abs. 3 StPO Karlsruher Kommentar, 8. Auflage, StPO, § 273 Rdnr. 6 m. w.n.). Dem entspricht es, dass das Protokoll als „maßgeblich“ angesehen wird (Eisenberg/Kölbel, JGG, 22.Aufl., § 11 Rdnr. 16, BeckOK/Gertler, 27 Ed. 1-11-2022, JGG § 11 Rd.19, LG Marburg NStG-RR 2006, 122).

4. Eine Belehrung kann – ebenso wie eine fehlende Belehrung nach § 268a Abs. 3 StPO – nachgeholt werden (§ 453a Abs.1 S. 1 StPO entsprechend). Eine gesonderte, an den Beschwerdeführer gerichtete Belehrung ist der Akte nicht zu entnehmen.

In den schriftlichen Urteilsgründen hat der Jugendrichter zwar sehr deutlich auf die Folgen schuldhafter Nichterfüllung hingewiesen. Nach der Beschwerdebegründung kann aber nicht mehr angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die Urteilsgründe tatsächlich gelesen hat. Verpflichtet hierzu ist er nicht.“

Pflichti I: Unterlassenen Bestellung eines Verteidigers, oder: Der BGH schafft Pflichtverteidigung teilweise ab.

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Ich starte dann in den „Arbeitsteil“ der Pfingstwoche mit Entscheidungen zur Pflichtverteidigung.

Als erste Entscheidung dann hier der BGH, Beschl. v. 05.04.2022 – 3 StR 16/22 – zur unterlassenen Bestellung eines Pflichtverteidigers und zum Beweisverwertungsverbot. M.E. eine „unsägliche“ Entscheidung. Aber: Es nutzt nichts, ich muss darüber berichten.

Folgender Sachverhalt: Der Angeklagte ist vom OLG wegen Beihilfe zu einem Kriegsverbrechen gegen eine Person in Syrien u.a. zu einer langjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden . Die Tat soll im Juli 2012 begangen worden sein. Im Ermittlungsverfahren wurde der Angeklagte insgesamt drei Mal als Beschuldigter polizeilich vernommen. Vor den  Vernehmungen wurde er jeweils belehrt, dass er im Fall der notwendigen Verteidigung die Bestellung eines Pflichtverteidigers „beanspruchen“ könne. In der Folge äußerte er sich in zwei Vernehmungen zur Sache, ohne dass ihm zuvor ein Verteidiger bestellt worden oder ein solcher sonst anwesend war.

In der Hauptverhandlung wurde einer der Vernehmungsbeamten als Zeuge gehört Der Beamte machte u.a. Angaben zu den Einlassungen des Angeklagten im Rahmen der Vernehmungen. Die Verteidigung widersprach der Verwertung der Angaben des Vernehmungsbeamten, soweit dieser sich zu Inhalten der ohne Verteidiger durchgeführten Vernehmungen äußerte. Das OLG stützte jedoch seine Kenntnisse von den Angaben des Angeklagten in einer der Vernehmungen auf die Bekundung des Vernehmungsbeamten.

Dagegen dann die des Angeklagten, mit der ein Beweisverwertungsverbot im Hinblick auf die Verwertung der Angaben gegenüber der Polizei geltend gemacht worden ist. Die Revision hatte keinen Erfolg.

Ich erspare mir hier einen Auszug aus der Entscheidung und überlasse sie dem Selbstleseverfahren. Der BGH hat seiner Entscheidung folgende Leitsätze gegeben:

    1. Ein Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StPO gebietet für sich genommen nicht eine Pflichtverteidigerbestellung nach § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO.
    2. Für die Frage, ob die sofortige Bestellung eines Verteidigers erforderlich ist, weil ersichtlich ist, dass der Beschuldigte sich selbst verteidigen kann, ist maßgeblich auf dessen individuelle Schutzbedürftigkeit abzustellen.
    3. Eine zu Unrecht unterbliebene Bestellung hat nicht grundsätzlich eine Unverwertbarkeit der Beschuldigtenvernehmung zur Folge.

Zu der Entscheidung könnte man eine Menge schreiben. Und es wird dazu sicherlich auch eine ganze Reihe ablehnender Anmerkungen geben. Und das m.E. zu Recht. Mich überrascht die Entscheidung zwar nicht, weil sie letztlich auf der Linie des BGH liegt, die Fragen der Pflichtverteidigung und der Beweisverwertungsverbote eng zu sehen. Dass der BGH dann aber nach der Neuregelung des Rechts der Pflichtverteidigung weiterhin so restriktiv entscheiden würde und damit m.E. entgegen dem Sinn und Zweck der Neuregelung, das überrascht dann doch. Denn wenn man die Entscheidung „zusammenfasst“ wird man sagen müssen:, da in etwa Folgendes gilt:

  • Die unterbliebene Verteidigerbestellung ist kaum noch rügbar. Der  BGH hat die Hürde für ein Verwertungsverbot so hoch gelegt, dass eine zwar an sich gebotene, aber gleichwohl unterbliebene Verteidigerbestellung von Amts wegen mit der Revision de facto kaum noch erfolgreich gerügt werden kann.
  • Der Angeklagte war mit dem Vorwurf konfrontiert,  vor nunmehr beinahe zehn Jahren in einem Bürgerkriegsgebiet schwere Straftaten nach dem VStGB begangen zu haben. Mithin lag dem Verfahren eine Konstellation zugrunde, die jedenfalls nicht zum Standardrepertoire eines deutschen Strafjuristen gehören dürfte. Die Beweiswürdigung bezeichnet der BGH selbst als ersichtlich sehr schwierig. Bereits dies lässt es als sehr restriktiv erscheinen, wenn dem Beschuldigten bescheinigt wird, seine individuelle Schutzbedürftigkeit sei nicht derart stark ausgeprägt, dass er bei den Vernehmungen im Ermittlungsverfahren des Beistands eines Verteidigers bedurft hätte.
  • Darüber hinaus war der Angeklagte der deutschen Sprache nicht mächtig und wurde ferner, was der BGH nicht in Abrede stellt, teils unzutreffend belehrt. All dies führt nach Auffassung des BGH aber nicht, und zwar auch nicht im Rahmen einer – sonst so beliebten – Gesamtschau, zur Erforderlichkeit einer Verteidigerbestellung von Amts wegen und soll selbst dann, wenn man zu dem Ergebnis käme, dass es einer Bestellung bedurft hätte, nicht zur Unverwertbarkeit der Angaben führen.
  • Ausnahmen sind nach Auffassung des BGH nur noch bei psychischen Erkrankungen oder intellektuellen Einschränkungen denkbar.

Man fragt sich, warum der BGH nicht einen anderen Leitsatz gewählt hat, etwa: „Ein Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StPO ist nach der Rechtsprechung des 3. Strafsenats des BGH ausgeschlossen.“

Pflichti III: Spätere Umbeiordnung/Auswechselung, oder: „Bekanntmachung“ und „Belehrung“ erfolgt?

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Und als letzte Entscheidung des Tages zum Komplex „Pflichtverteidigung“ dann noch der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 09.03.2022 – 13 Qs 16/22, den mir der Kollege Lößel aus Alsdorf geschickt hat. Es geht um eine Umbeiordnung/Entpflichtung des anlässlich eines Vorführungstermin beigeordneten Rechtsanwalt.

Das AG hat die Entpflichtung und die Beiordnung des Kollegen Lößel abgelehnt. Auf die Beschwerde sieht das LG das anders und äußert sich zu zwei Fragen, nämlich zum Beginn der Frist des § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO und dazu, dass hier diese Frist überhaupt noch nicht zu laufen begonnen hatte wegen des Verstoßes gegen die Belehrungspflicht im Hinblick auf die Auswechslungsmöglichkeit und die Frist. In dem Zusammenhang positioniert sich die Kamamer gegen die Auffassung des Ermittlungsrichters beim BGH:

„(2) Jedoch handelt es sich bei den Anträgen des Angeklagten vom 19.01.2022 und 01.02.2022 durch Rechtsanwalt pp. um Anträge auf Auswechslung des Pflichtverteidigers im hiesigen Verfahren.

Diese sind im Ergebnis fristgerecht i.S.d § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO gestellt.

(a) Die Frist des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO beginnt mit der Bekanntgabe der Bestellung des Pflichtverteidigers.

Zwar wurde Rechtsanwalt pp. am 27.12.2021 durch Verfügung des Amtsgerichts Nürnberg im schriftlichen Verfahren bestellt, sodass der Angeklagte spätestens im Termin zur Anhörung nach vorläufiger Festnahme davon Kenntnis erlangte.

Maßgeblich für den Fristbeginn nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO ist jedoch nicht die tatsächliche Kenntnis, sondern die „Bekanntmachung“. Mit diesem Begriff wird ausweislich des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum „Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019″ auf § 35 StPO Bezug genommen, der die Bekanntgabe regelt (BT-Drs. 19/13829, S. 47, wobei hier noch von einer zweiwöchigen Frist ausgegangen wird).

Ausweislich § 35 Abs. 1 StPO werden Entscheidungen, die in Anwesenheit der davon betroffenen Person ergehen, durch Verkündung bekannt gemacht und auf Verlangen eine Abschrift erteilt, und andere Entscheidungen gem. § 35 Abs. 2 StPO durch Zustellung bekannt gemacht, wobei nur dann eine formlose Mitteilung genügt, wenn die Bekanntmachung der Entscheidung keine Frist in Lauf setzt.

(b) Die Verfügung des Ermittlungsrichters vorn 27.12.2021, mit der Rechtsanwalt pp. zum Pflichtverteidiger bestellt wurde, wurde dem Angeklagten und Rechtsanwalt pp. formlos mitgeteilt. Eine Verkündung der Entscheidung im Anhörungstermin am 27.12.2021 erfolgte nicht. Ausweislich des Protokolls wurde lediglich festgestellt, dass der Angeklagte einen Verteidiger hat.

Da die Bekanntgabe der Pflichtverteidigerbestellung jedoch die Frist des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO in Gang setzt, wäre eine Zustellung der Entscheidung gem. § 35 Abs. 2 S. 1 StPO erforderlich gewesen (so auch OLG Koblenz, Beschluss vom 28.10.2020 – 4 Ws 639/20; im Übrigen heißt es auch im Gesetzesentwurf der Bundesregierung bereits wörtlich: „Mit dem Begriff der Bekanntmachung wird auf § 35 StPO Bezug genommen, so dass sowohl Verkündungen als auch — wegen des lnlaufsetzens der Frist zur Stellung des Antrags künftig erforderliche — Zustellungen hiervon erfasst sind.“).

Für dieses Zustellungserfordernis streitet nach Auffassung der Kammer auch noch ein weiterer Gesichtspunkt.

Unstreitig sind gem. § 35 Abs. 2 StPO insbesondere solche Beschlüsse zuzustellen, die mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden können (vgl. MüKoStPOValerius, 1. Aufl. 2014, StPO, § 35 Rn. 25). § 142 Abs. 7 S. 1 StPO regelt die Anfechtbarkeit von gerichtlichen Entscheidungen über die Bestellung eines Pflichtverteidigers mit der sofortigen Beschwerde. § 142 Abs. 7 S. 2 StPO schließt dabei die sofortige Beschwerde aus, wenn der Beschuldigte einen Antrag nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO stellen kann.

Die Möglichkeit zur Stellung eines solchen Antrages lässt also die grundsätzlich bestehende Möglichkeit der sofortigen Beschwerde entfallen. Die gerichtliche Entscheidung ist mit dem Ziel der Auswechslung des Pflichtverteidigers nach Maßgabe des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO nicht mehr mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, das Ziel der Auswechslung des Pflichtverteidigers kann in diesem Fall (nur) durch den Antrag gem. § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO, der ebenfalls fristgebunden ist, erreicht werden. Aus diesem Ausschlussverhältnis zwischen sofortiger Beschwerde und Antrag nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO ist nach Auffassung der Kammer ebenfalls zu folgem, dass die Entscheidung über die Pflichtverteidigerbestellung gleichermaßen wie bei der Anfechtbarkeit mit der sofortigen Beschwerde gem. § 35 Abs. 2 StPO zuzustellen ist, wenn als einzige Korrekturmöglichkeit der Antrag nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO statthaft ist.

Bereits aus diesem Grund begann in Ermangelung einer fristauslösenden Zustellung die Drei-Wochen-Frist bislang nicht zu laufen.

(c) Überdies begann die Drei-Wochen-Frist des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO deshalb nicht zu laufen, weil der Angeklagte nicht auf die Möglichkeit der Auswechslung des Pflichtverteidigers und die dabei einzuhaltende Frist hingewiesen wurde.

Die Pflicht, auf dieses Recht hinzuweisen, ergibt sich für die Kammer aus einer entsprechenden Anwendung des § 35a Abs. 1 StPO, die auf gesetzessystematischen Erwägungen beruht.

Aus dem oben dargestellten Verhältnis der sofortigen Beschwerde nach § 142 Abs. 7 S. 1 StPO und dem Antrag nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO folgt, dass einem Beschuldigten statt der Möglichkeit eines Rechtsmittels mit Devolutiveffekt die Möglichkeit gegeben wird, instanzwahrend einen Antrag auf Auswechslung des Pflichtverteidigers zu stellen. Wenn aber über die Möglichkeit eines befristeten Rechtsmittels gem. § 35a S. 1 StPO belehrt werden muss, dann muss dies auch für den dieses Rechtsmittel ausschließenden, instanzwahrenden befristeten Antrag gem. § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO gelten. Denn nur dann, wenn er den entsprechenden Antrag und seine Frist kennt, kann es gerechtfertigt sein, dem Beschuldigten die grundsätzlich bestehende Möglichkeit eines Rechtsmittels zu verwehren (im Ergebnis auch OLG Koblenz, Beschluss vom 28.10.2020 – 4 Ws 639/20, Rn. 15-18).

Demgegenüber kann die Begründung des Ermittlungsrichters am BGH im Beschluss vom 14.09.2020 – Az. 2 BGs 619/20, nicht überzeugen, soweit dieser im Rahmen der Ablehnung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Frist des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO ausführt, es entstünde bei Ablauf der Frist des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO insoweit kein Rechtsnachteil für den Beschuldigten, als er weiterhin über § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StPO die Auswechslung verlangen könne.

Dies erscheint bereits deshalb unzutreffend, weil § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StPO die substantiierte Darlegung von Tatsachen für das zerrüttete Vertrauensverhältnis/die Unmöglichkeit einer angemessenen Verteidigung zwischen Beschuldigtem und Verteidiger und ggf. deren Glaubhaftmachung erfordert (vgl. BeckOK StPO/Krawczyk, 42. Ed. 1.1.2022, StPO § 143a Rn. 22) und damit deutlich andere und strengere Voraussetzungen hat als der lediglich an den zeitlichen Ablauf bzw. die Benennung eines anderen als den bestellten Pflichtverteidiger anknüpfende § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO.

Zudem entfällt mit der Möglichkeit, einen Antrag nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO zu stellen, auch die Beschwerdemöglichkeit nach § 142 Abs. 7 S. 2 StPO, sodass bei Versäumung der Antragsfrist bereits hierin ein Rechtsnachteil für den Beschuldigten liegt.“

StPO I: Dreimal zur Verständigung (§ 257c StPO), oder: Mitteilungspflicht und Belehrung

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Und auf geht es in den nächsten Tag, und zwar heute mit StPO-Entscheidungen.

Zunächst hier drei neuere Beschlüsse des BGH zur Verständigung (§ 257c StPO) und zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO).

Die beiden Beschlüsse zur Mitteilungspflicht gehen in dieselbe Richtung, daher stelle ich hier nur die jeweiligen Leitsätze vor. Es geht u.a. um im Vorfeld der Hauptverhandlung geführte Gespräche, und zwar:

Bei einer im Vorfeld der Hauptverhandlung erfolgten Unterredung, in deren Verlauf eine Verbindung zwischen einem möglichen Geständnis des Angeklagten und dem Verfahrensergebnis hergestellt wurde, handelt es sich um ein Gespräch, das die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand hatte und das der sog. Mitteilungspflicht unterfällt.

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist (auch) über Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei den Gesprächen ausdrücklich oder konkludent Fragen des prozessualen Verhaltens in Verbindung zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt.

Und dann noch etwas zur Belehrungspflicht, nämlich der BGH, Beschl. v. 15.12.2021 – 6 StR 528/21:

„Der Beschwerdeführer sieht in dieser Verfahrensweise zu Recht einen Verstoß gegen § 257c Abs. 5 StPO. Denn die Vorsitzende der Jugendkammer hätte den Angeklagten bereits bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlags über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehren müssen. Eine Verständigung ist regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen nach § 257c Abs. 5 StPO über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist (vgl. BVerfGE 133, 168, 237; BVerfG [Kammer], NStZ 2014, 721; BGH, Beschluss vom 25. März 2015 – 5 StR 82/15 mwN).“

 

 

Beweis II: Wann liegt denn nun eine Vernehmung vor?, oder: Was ist eine Durchsuchung?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt aus Bayern. Das BayOBlG hat im BayObLG, Beschl. v. 13.9.2021 – 202 StRR 105/21 – zur Abgrenzung der „Vernehmung“ zur „informatorischen Befragung“ und zu der Frage Stellung genommen, wann eine Durchsuchung i.S. des § 102 StPO vorliegt.

Das AG hat den Angeklagten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das LG verworfen. Hiergegen richtet sich dann die u.a. auf die Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten. Die hatte keinen Erfolg.

Das LG hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte bewahrte am 08.03.2019 in seiner Wohnung 7,49 g Marihuana sowie 0,42 g Cannabis-Tabakgemisch und 0,34 g Amphetamin auf. Nachdem Polizeibeamte, denen mitgeteilt worden war, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen sei, gegen 9:10 Uhr den Angeklagten an der Wohnungstür hierauf angesprochen hatten, habe dieser sofort gestanden, dass er soeben einen „Joint“ geraucht habe. Auf Aufforderung durch die Beamten habe er die in der Wohnung befindlichen Betäubungsmittel an diese herausgegeben.

Der Angeklagte hat mit seinen Verfahrensrügen Verwertungsverbote hinsichtlich der sichergestellten Betäubungsmittel und seines Geständnisses vor der Polizei geltend gemacht. Wie gesagt: Ohne Erfolg:

„b) Die erhobenen Verfahrensrügen sind indes bereits unzulässig, weil sie den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gerecht werden. Hiernach ist der Beschwerdeführer gehalten, die den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen so vollständig und genau wiederzugeben, dass das Revisionsgericht allein anhand der Begründungsschrift beurteilen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.02.2019 – 1 StR 604/17 = StV 2019, 808 = BGHR StPO § 244 Abs. 3 S. 2 Ungeeignetheit 26 = StraFo 2019, 243; 27.09.2018 – 4 StR 135/18 = NStZ-RR 2019, 26; 20.09.2018 – 3 StR 195/18 = NStZ-RR 2019, 190; Beschluss vom 01.12.2020 – 4 StR 519/19 = NStZ-RR 2021, 116 = Blutalkohol 58, 159 (2021); 29.09.2020 – 5 StR 123/20 = JR 2021, 231; 13.05.2020 – 4 StR 533/19 = medstra 2021, 42 = NStZ 2021, 178; 17.07.2019 – 5 StR 195/19, bei juris; 09.08.2016 – 1 StR 334/16 = NStZ 2017, 299 = StraFo 2017, 24 = StV 2017, 791; 19.05.2015 – 1 StR 128/15 = BGHSt 60, 238 = NStZ 2015, 541 = StraFo 2015, 381 = StV 2016, 78 = JR 2016, 78; 11.03.2014 – 1 StR 711/13 = NStZ 2014, 532 = BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 29 = StV 2015, 87; BayObLG, Beschluss vom 09.08.2021 – 202 ObOWi 860/21, bei juris). Dem entspricht die Rechtfertigungsschrift nicht.

aa) In Bezug auf das vor der Polizei abgelegte Geständnis, das der Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen die Belehrungspflicht für unverwertbar hält, fehlt es in mehrfacher Hinsicht an erforderlichem Sachvortrag, der dem Senat die Überprüfung ermöglichen würde, ob gegen die Belehrungspflicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO verstoßen wurde.

(1) Die Revision legt schon nicht dar, dass gegen den Angeklagten im Zeitpunkt des Erscheinens der Polizeibeamten an seiner Wohnungstür überhaupt ein Anfangsverdacht bestanden hatte. Die Pflicht zur Belehrung einer Person als Beschuldigten nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO wird erst dann ausgelöst, wenn sich der Verdacht gegen sie so verdichtet hat, dass sie ernstlich als Täter einer Straftat in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91). Aus den in der Revisionsbegründungsschrift wiedergegebenen Passagen des Berufungsurteils lässt sich dies gerade nicht ableiten. Hiernach sei laut Aussage des als Zeuge vernommenen Polizeibeamten der Polizeidienststelle mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen gewesen sei, und der Polizeibeamte habe dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahrgenommen. Hieraus resultiert indes noch keineswegs ein konkreter Anfangsverdacht gerade in Bezug auf den Angeklagten hinsichtlich eines Betäubungsmitteldelikts. Denn die Inhaberschaft einer Wohnung ist ebenso wenig strafrechtlich relevant (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2017 – 5 StR 106/17 = NStZ-RR 2017, 219 = StraFo 2017, 257 = StV 2018, 503) wie der bloße etwaige Konsum von Betäubungsmitteln (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = StV 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr. 21 m.w.N.). Dass die Polizeibeamten gerade den Angeklagten als Täter eines Betäubungsmitteldelikts konkret in Verdacht hatten, ergibt sich auch sonst aus der Rechtfertigungsschrift nicht.

(2) Zudem unterbleibt jeglicher Vortrag dazu, ob überhaupt eine die Belehrungspflicht erst auslösende „Vernehmung“ vorlag, als das Geständnis vor der Polizei abgelegt wurde. Hiervon kann nur dann gesprochen werden, wenn der Angeklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits den Beschuldigtenstatus eingenommen hatte, was sich aber aus der Rechtfertigungsschrift ebenfalls nicht ergibt. Ungeachtet dessen ist die im Berufungsurteil erwähnte, durch die Revisionsbegründung nicht weiter untermauerte bloße „Ansprache“ des Angeklagten auf den Marihuanageruch noch keineswegs als Vernehmung im Sinne einer gezielten Befragung eines Tatverdächtigen zu werten. Vielmehr liegt mangels ausreichenden weiteren Vortrags der Revision nicht fern, dass es lediglich um eine informatorische Befragung einer zum Kreis der potentiellen Tatverdächtigen gehörenden Person zum Zwecke der Klärung ging, ob oder gegen wen gegebenenfalls förmlich als Beschuldigter zu ermitteln ist, durch die die Belehrungspflicht § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO noch nicht ausgelöst wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 06.06.2019 – StB 14/19 = BGHSt 64, 89 = NJW 2019, 2627 = NStZ 2019, 539 = StraFo 2019, 376 = JR 2020, 81; 27.10.1982 – 3 StR 364/82 = NStZ 1983, 86; BayObLG, Beschluss vom 02.11.2004 – 1St RR 109/04 = VD 2005, 101 = NStZ-RR 2005, 175 = wistra 2005, 239 = StV 2005, 430 = NZV 2005, 494 = Blutalkohol 43, 312 (2006); KK-StPO/Diemer 8. Aufl. § 136 Rn 4).

(3) Darüber hinaus unterbleibt ein Vortrag dazu, ob dem Angeklagten seine Rechte aus § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO zum damaligen Zeitpunkt nicht ohnehin bereits bekannt waren. Ausführungen hierzu waren umso mehr erforderlich, als er vielfach und massiv vorbestraft ist, sodass es naheliegt, dass ihm schon aufgrund seiner Kontakte zu Ermittlungsbehörden und Gerichten seine Rechte bekannt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, durfte der Inhalt der Angaben, die er ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwertet werden (BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214).

(4) Schließlich scheitert die Zulässigkeit der Verfahrensrüge daran, dass der bereits in erster Instanz verteidigte Beschwerdeführer der Verwertung seines vor der Polizei abgelegten Geständnisses nicht rechtzeitig, d. h. bis zu dem in § 257 StPO vorgesehenen Zeitpunkt, mit einer konkreten Stoßrichtung widersprochen hat (vgl. grundlegend: BGH a.a.O.), was zur Rügepräklusion führt (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.05.2018 – 5 StR 17/18 = NSW StPO § 105 (BGHintern) = NJW 2018, 2279 = StraFo 2018, 385 = StV 2018, 772 = NStZ 2018, 737 = BGHR StPO § 105 Abs. 1 Verwertungsverbot 1 m.w.N.).

bb) Soweit die Revision geltend macht, die Erkenntnisse aus der Sicherstellung der Betäubungsmittel unterlägen einem Beweisverwertungsverbot, weil sie aufgrund einer gegen den Richtervorbehalt (§ 105 StPO) verstoßenden Durchsuchung erlangt worden seien, versagt auch diese Verfahrensrüge.

(1) Da der auch für die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden erforderliche Verwertungswiderspruch (vgl. nur BGH a.a.O.) in erster Instanz nicht erhoben wurde, ist diese Verfahrensrüge ebenfalls präkludiert und deswegen bereits unzulässig.

(2) Ungeachtet dessen kam es weder nach dem Vortrag der Revision noch nach den Gründen des Berufungsurteils zu einer Durchsuchung. Kennzeichnend für eine Durchsuchung im Sinne des § 102 StPO ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.05.1987 – 1 BvR 1113/85 = BVerfGE 75, 318 = NJW 1987, 2500 = WuM 1987, 303 = DVBl 1987, 1062 = Rbeistand 1987, 120 = MDR 1987, 903 = JuS 1988, 149; Löwe-Rosenberg/Tsambikakis StPO 27. Aufl. § 102 Rn. 1). Hiervon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Angeklagte die Betäubungsmittel auf die „Ansprache“ durch die Polizei an der Wohnungstür sofort freiwillig herausgegeben hat, so dass es zu einer Durchsuchung deshalb gar nicht kam.

(3) Für das Vorliegen eines Verwertungsverbots nach § 136a Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 StPO aufgrund einer etwaigen Ankündigung einer Durchsuchung unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt ergeben sich nach dem Revisionsvortrag schon keine Anhaltspunkte.“

M.E. eine dieser typischen bayerischen Fleißarbeiten, die von Zitaten strotzen, obwohl das alls gar nicht nötig gewesen wäre. Denn:

Man kann nur den Kopf schütteln über den Verteidiger. Dem scheinen die Grundkenntnisse im Recht der Beweisverwertungsverbote zu fehlen. Denn inzwischen sollte bei jedem Verteidiger angekommen sein, dass – wenn ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht wird – in der Hauptverhandlung widersprochen werden muss und dass der Umstand, dass widersprochen worden ist, dann auch in der Revision im Rahmen der Begründung der Verfahrensrüge vorgetragen werden muss. Und damit wäre es m.E. gut gewesen. Denn aus dem Grund ist die Entscheidung – im Ergebnis – zutreffend.

Aber: Das BayObLG muss natürlich einer staunenden (?) Fachwelt mitteilen, was es im Übrigen von der Sache hält. Und da ist die Entscheidung m.E. falsch. Denn der Angeklagte hätte als Beschuldigter belehrt werden müssen und seine ohne Belehrung gemachten Angaben wären damit, wenn widersprochen worden wäre, unverwertbar gewesen. Denn der Verdacht gegen ihn im Hinblick auf ein BtM-Delikt hatte sich zum Zeitpunkt der Befragung bereits so verdichtet, dass er als Täter einer Straftat in Betracht kam (zur Beschuldigteneigenschaft Burhoff in. Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, Rn 1041 ff.). Ich halte fest: Der Polizeidienststelle wird mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen ist, Polizeibeamte nehmen dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahr, der Angeklagte öffnet die Wohnungstür. Bei den Umständen soll der Angeklagte dann nicht als Täter einer Straftat – eines BtM-Delikts, und zwar zumindest Besitz von BtM – in Betracht. Man fragt sich, was eigentlich noch passieren muss, bis man in Bayern als Beschuldigter angesehen wird? Für mich unverständlich, aber: Bayern eben.