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Pflichti II: Umbeiordnung, oder: Die “Masche” mit den Mehrkosten läuft so nicht

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Der mir vom Kollegen Bennek aus Dresden übersandte LG Bielefeld, Beschl. v. 07.09.2016 – 8 Qs 379/16 VIII – behandelt eine Konstellation, die in der Praxis gar nicht so selten sein dürfte und daher den Weg hierhin in Pflichti II gefunden hat (zu Pflicht I siehe den LG Köln, Beschl. v. 19.07.2016 – 108 Qs 31/16 – mit Pflichti I: Schwierig ist das Verfahren, wenn es um ein Beweisverwertungsverbot geht). Es geht um ein Verfahren gegen einen sprachunkundigen Ausländer. Dem wird mit Anklage die Begehung eines gewerbsmäßigen Diebstahls in Tateinheit mit Hausfriedensbruch vorgeworfen. Aufgrund Verfügung des Amtsrichters wurde dem Angeklagten die Anklage nebst einer Übersetzung in die georgische Sprache zugestellt sowie ein – nicht übersetztes – Schreiben mit einer Fristsetzung von 2 Wochen für eine Stellungnahme mit dem Zusatz: „Ihnen ist ein Pflichtverteidiger/eine Pflichtverteidigerin zu bestellen. Sie erhalten Gelegenheit, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens einen Rechtsanwalt/eine Rechtsanwältin Ihres Vertrauens zu benennen. Falls Sie keinen Rechtsanwalt/keine Rechtsanwältin benennen, wird das Gericht Ihnen einen Rechtsanwalt/eine Rechtsanwältin auswählen und als Pflichtverteidiger/Pflichtverteidigerin bestellen.” Nachdem eine Stellungnahme nicht erfolgte, eröffnete das AG mit Beschluss vom 04.01.2016 das Hauptverfahren und bestellte Rechtsanwalt pp. aus H. zum Pflichtverteidiger. Mit Schriftsatz vom 21.03.2016 meldete sich dann der Kollege Bennek und beantragte, ihn als Pflichtverteidiger zu bestellen. Auf den Hinweis, dass bereits ein Pflichtverteidiger bestellt sei, beantragte er die Aufhebung der Bestellung des Rechtsanwalts pp.  und seine Beiordnung als Pflichtverteidiger unter Hinweis darauf, dass dem Angeklagten nicht ausreichend Gelegenheit zur Benennung eines Verteidigers gegeben worden sei; für den Fall, dass dem anders sei, bitte er um Mitteilung, er werde dann auf die durch die Auswechslung des Pflichtverteidigers entstehenden Mehrkosten verzichten. Nachdem Rechtsanwalt pp. sich mit seiner Entpflichtung einverstanden erklärt hatte, hat, das Amtsgericht Lübbecke mit dem angefochtenen Beschluss diesen entpflichtet, Rechtsanwalt B. zum Pflichtverteidiger bestellt und angeordnet, die durch den Verteidigerwechsel entstehenden Mehrkosten dem neuen Pflichtverteidiger nicht zu erstatten. Gegen diese Anordnung richtet sich dann die Beschwerde des Angeklagten.

Das LG Bielefeld gibt ihm Recht. Die Entscheidung lässt sich in etwa in folgenden Leitsätzen zusammenfassen:

  1. Das sich aus Art.6 Abs.3 lit. e) MRK ergebende Recht des sprachunkundigen Ausländers auf Unterstützung durch einen Dolmetscher gilt nicht nur für die Hauptverhandlung, sondern soll für das gesamte Verfahren sicherstellen, dass ihm sämtliche Schriftstücke und Erklärungen in dem gegen ihn geführten Verfahren übersetzt werden, auf deren Verständnis er angewiesen ist, um ein faires Verfahren zu haben. Hierzu gehört auch die Kenntnis des Rechts, vor der Bestimmung des Pflichtverteidigers einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu benennen.
  2. Ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfolgt, ohne dass dem Beschuldigten die notwendige Gelegenheit gegeben wurde, einen Rechtsanwalt zu bezeichnen, ist die Bestellung aufzuheben und der nunmehr bezeichnete Rechtsanwalt beizuordnen. Die Erstattung der durch den Verteidigerwechsel entstehenden Mehrkosten kann dem neuen Pflichtverteidiger in diesem Fall nicht verweigert werden.

M.E. sowohl zu 1 als auch 2 von Bedeutung. Gerade die “Masche” mit den Mehrkosten ist ja in der Praxis sehr beliebt. Sie läuft in diesen Fällen jedenfalls nicht.

Belehrt werden muss vor der Zustimmung – das ist klar.

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Aus dem “Verständigungs-Rechtsprechungs-Marathon” heute zunächst mal eine Entscheidung, die sich nicht mit der Frage der Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) und/oder dem Verständigungsinhalt (§ 257c StPO) befasst, sondern mit der Frage der Belehrung des Angeklagten nach § 257c Abs. 5 StPO und dem Zeitpunkt dieser Belehrung. Dazu hat der BGH im BGH, Beschl. v. 10.02.2015 – 4 StR 595/14 – Stellung genommen und festgestellt, was an sich selbstverständlich ist: Belehrt werden muss vor der Zustimmung:

“c) Die Rüge der unterbliebenen (rechtzeitigen) Belehrung gemäß § 257c Abs. 5 StPO ist auch begründet.

aa) Der Beschwerdeführer ist vor Abgabe seiner Zustimmung zu der Verständigung entgegen § 257c Abs. 5 StPO nicht belehrt worden. Dies steht aufgrund der formellen Beweiskraft des ursprünglichen Protokolls, das keine Belehrung ausweist, fest (§ 274 Satz 1 StPO; s. dazu oben 1. b) aa). Eine Ver-ständigung ist aber nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 StPO belehrt worden ist. Die Belehrungspflicht verliert nicht deshalb an Bedeutung oder wird gar obsolet, weil eine Lösung des Gerichts von der Verständigung nach § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO das infolge der Verständigung abgegebene Geständnis unverwertbar macht. Denn die Belehrung hat sicherzustellen, dass der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Ver-ständigung informiert ist (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/12310, S. 15; BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 237; Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13, StV 2015, 73; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, StV 2011, 76; Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, StV 2013, 682, 683).”

Der Beschluss ist auch ganz interessant wegen der formellen Seite der Verfahrensrüge. Da ist es ein wenig hin und her gegangen, letztlich war die Rüge dann aber zulässig begründet.

Kofferpacken für den Großen Senat – “wir folgen dem “Rebellensenat” nicht….

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Es war m.E. zu erwarten, dass nicht alle Strafsenate der Auffassung des “Rebellensenats” (doch lieber gestrichen, da es sonst wieder heißt, das sei “nicht angemessen”), also des 2. Strafsenats des BGH im BGH, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 StR 656/13 (vgl. dazu 2. Strafsenat des BGH – “Rebellensenat”? – nee, nur “Unruhestifter”) folgen werde. Der 2. Strafsenat hatte in dem Beschluss bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie eine vom 2. Strafsenat beabsichtigte Rechtsprechungsänderung “mitmachen” würden, wonach die Verwertung einer früheren richterlichen Vernehmung eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, durch Vernehmung der richterlichen Vernehmungsperson nur dann zulässig sein soll, wenn dieser Richter den Zeugen nicht nur über sein Zeugnisverweigerungsrecht, sondern auch qualifiziert über die Möglichkeit der Einführung und Verwertung seiner Aussage im weiteren Verfahren belehrt hat. Dazu liegt jetzt die, wenn ich nichts übersehen habe, erste Antwort eines der anderen Strafsenate vor. Es hat sich der 4. Strafsenat im BGH, Beschl. v. 16.12.2014 – 4 ARs 21/14 – zu Wort gemeldet. Und er hat “nein” gesagt, will also an der alten Rechtsprechung festhalten. Begründung:

“Eine solche qualifizierte Belehrung ist in den Vorschriften über die Vernehmung des Zeugen nicht vorgesehen. Für eine entsprechende Belehrungspflicht fehlt es mithin an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 30. August 1984 – 4 StR 475/84, NStZ 1985, 36).

Auch eine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes liegt insofern nicht vor. Der Gesetzgeber hat vielmehr Inhalt und Umfang der erforderlichen Belehrungen von Zeugen im Rahmen ihrer Vernehmung ausdrücklich geregelt (vgl. § 52 Abs. 3 Satz 1, § 55 Abs. 2, § 163 Abs. 3 Satz 1 StPO). Eine Belehrung über die Verwertbarkeit der Aussage für den Fall, dass der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht, hat er indes nicht vorgesehen. Da der Gesetzgeber aber schon im Jahr 1964 die Belehrungspflichten von Polizeibeamten gegenüber Zeugen im Ermittlungsverfahren in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwertung von früheren Aussagen durch Vernehmung richterlicher Vernehmungspersonen neu geregelt hat, kann vor dem Hintergrund, dass in diesem Zusammenhang  eine weiter gehende Belehrungspflicht durch den Richter nicht in das Gesetz aufgenommen wurde, von einer planwidrigen Regelungslücke nicht ausgegangen werden (vgl. BT-Drucks. IV/178, S. 18, 33; BT-Drucks. 16/12098, S. 26). Dies belegen auch die Neuregelungen in § 255a StPO (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 78, 82 ff.; dazu auch El-Ghazi/Merold, StV 2012, 250, 253 f. mwN).

b) Es ist auch nicht geboten, die Einführung oder die Verwertbarkeit der Aussage einer richterlichen Verhörperson über frühere Angaben eines Zeugen, der sich in der Hauptverhandlung berechtigt auf sein gemäß § 52 StPO bestehendes Aussageverweigerungsrecht beruft, von einer schon damals erteilten qualifizierten Belehrung abhängig zu machen….”

Ich gehe davon aus, dass der 2. Strafsenat sich durch die Ausführungen des 4. Strafsenats nicht überzeugen lassen wird. Und damit haben wir dann die Konstellation, dass die Sache über einen Vorlagebeschluss des 2. Strafsenats zum Großen Senat für Strafsachen des BGH kommen wird. Man kann also schon mal die Koffer packen für die Reise dorthin. Aber der bekommt ja wahrscheinlich eh mehr zu tun….

Wer sich (zunächst nur) orientiert, muss (noch) nicht belehren…

Einen m.E. neuen Begriff in die Diskussion um die Belehrungspflicht der Ermittlungsbehörden (§§ 163a, 136 StPO) und die Frage der späteren Verwertbarkeit von Angaben eines zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen, der sich dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (§ 252 StPO), bringt der immer für eine Überraschung gute 3. Strafsenat des OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 24.06.2014 – 3 RVs 44/14: Nämlich den Begriff des “Orientierungsgesprächs”, und zwar bei folgendem Sachverhalt:

In Zusammenhang mit “häuslicher Gewalt” erfolgt u.a. am 30.01.2013 ein Notruf der späteren Zeugin, der Ehefrau des Angeklagten. Es kommt zu einem Polizeieinsatz, in dessen Verlauf – ich versuche es mal “neutral” auszudrücken – die Zeugin gegenüber den Polizeibeamten Angaben macht, die dann später im Verfahren verwertet werden. Das OLG hält das für zulässig – wobei ich jetzt mal alle Frage der Zulässigkeit der Revision/Verfahrensrüge und des Beruhens außen vor lasse. Das OLG führt zur dann u.a. Verwertbarkeit aus:

“Diese Sachverhaltsdarstellung gibt das schrittweise Vorgehen der Polizei wieder, nämlich von der Darlegung der allgemeinen Ausgangslage bei Aufnahme des Notrufes einschließlich des Entsendens der Funkstreifenbesatzung, der Bezeichnung der Örtichkeit, der Schilderung der Eintreffsituation, der Erteilung der rechtlichen Belehrung und sodann die Aufnahme der Angaben der Geschädigten zum Vorfall. Hiernach spricht vieles dafür, dass die entsandten Polizeibeamten bei Anordnung ihres Einsatzes nur grob von einem Verdachtsfall häuslicher Gewalt an der Einsatzörtlichkeit unterrichtet waren. Es liegt deshalb nahe, dass sie in der Eintreffsituation vor Ort dementsprechend Kontakt mit der Geschädigten aufnahmen, wobei sie – zur Orientierung – ein Eingangsgespräch mit der Person der Geschädigten über ihren Zustand führten. Danach erfolgte die rechtliche Belehrung der Zeugin und erst dann die Erhebung ihrer Angaben zum Vorfall.

Bei diesen niedergelegten Umständen des schrittweisen Ablaufs des polizeilichen Vorgehens liegt nahe, dass gerade keine Vernehmung der Geschädigten beim Eintreffen der Polizei stattgefunden hat, sondern lediglich ein bloßes Orientierungsgespräch. Erst nach der erfolgten rechtlichen Belehrung der Zeugin sind Angaben zum Vorfall aufgenommen worden, die Gegenstand einer Vernehmung waren.”

Geht m.E. zu weit, wenn ich – wie das OLG selbst ausführt – einen zumindest – nicht näher dargelegten , aber immerhin einen Verdachtsfall häuslicher Gewalt” habe:

“Offen bleibt nach dem Revisionsvorbringen insbesondere, ob die einschreitenden Beamten Kenntnis vom gesamten Inhalt des Notrufes hatten oder ob dies nicht der Fall war, weil ihnen lediglich ein nicht näher dargelegter Verdachtsfall häuslicher Gewalt als Einsatzgrund mitgeteilt worden war.”

Muss ich dann nicht sofort belehren oder ist ein “Orientierungsgespräch” möglich/zulässig?

Auch in Berlin muss vor einer Atemalkoholmessung nicht belehrt werden….

BierglasEs war zu erwarten, dass nach dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.04.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13)  zur Frage eines Beweisverwertungsverbotes, wenn der Betroffene vor einer Atemalkoholmessung nicht über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt worden ist, bald weitere Entscheidungen folgen würden (vgl. zu der Frage unser Posting: Worüber muss vor einer Atemalkoholmessung belehrt werden? Und: Hier ist nun die nächste OLG-Entscheidung, die vor allem die Berliner Kollegen interessieren wird, nämlich der KG, Beschl. v. 30.07.2014 – 3 Ws (B)  356/14, der sich dem OLG Brandenburg – in einem Zusatz – anschließt. Hier daher nur die Leitsätze: 

“1.  Die unterbliebene Belehrung des Betroffenen über die Freiwilligkeit der Atemalkoholmessung führt nicht zur Unverwertbarkeit der Messung, da eine entsprechende Belehrungspflicht nicht besteht.

2. Nur bei konkreten Anhaltspunkten über ein Vorspiegeln der Mitwirkungspflicht oder das bewusste Ausnutzen eines Irrtums des Betroffenen über eine solche Pflicht seitens der Ermittlungsbehörde kommt eine Unverwertbarkeit der Messung in Betracht.”

Wenn sich nun noch das OLG Rostock und das OLG Dresden anschließen, sind wir im Osten mit der Frage durch 🙂 .