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StPO III: Werden von der Mitteilungspflicht auch Erörterungen in anderen Verfahren umfasst?, oder: Offensichtlich unbegründet?

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Und zum Schluss dann der KG, Beschl. v. 25.04.2019 – (3) 161 Ss 42/19 (27/19) . In ihm nimmt das KG zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) – also auch “Verständigung” – betreffend Erörterungen, die vor Hinzuverbindung der Sache in der Hauptverhandlung vor einer anderen Strafkammer geführt wurden, Stellung. Das KG stellt die Frage, ob auch insoweit eine Mitteilungspflicht besteht. Und: Es lässt die Frage offen, neigt aber wohl dazu, sie zu verneinen:

c) Die Verfahrensrüge greift jedoch in der Sache nicht durch.

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sind Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO mitzuteilen, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Im Berufungsverfahren ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Regelungen aus § 332 StPO.

Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO sind gegeben, wenn bei im Vorfeld (oder neben) der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (vgl. BGH NStZ 2016, 221 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, ob diese Gespräche tatsächlich zu einer Verständigung geführt haben oder ergebnislos verlaufen sind (BGH NJW 2014, 3385). Gemessen daran handelt es sich bei den am 16. November 2018 vor der Hauptverhandlung geführten Gesprächen um derartige mitteilungspflichtige Erörterungen, weil das Einlassungsverhalten des Angeklagten mit Überlegungen zu einer konkreten Rechtsfolge (der Strafaussetzung zur Bewährung) verknüpft wurde (vgl. BGH NStZ 2017, 596). Denn Ziel dieses Gespräches war es, das Verfahren in diesem Termin zu erledigen. Ergänzend kann berücksichtigt werden, dass auch der an den Gesprächen beteiligte Vorsitzende Richter der 61. kleinen Strafkammer die Erörterungen als auf eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gerichtet angesehen und vor diesem Hintergrund hierüber zu Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Mitteilung gemacht hat.

bb) Es ist aber zweifelhaft, ob die Vorsitzende der 71. kleinen Strafkammer eine Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des vor der Verfahrensübernahme und ?verbindung vor der 61. kleinen Strafkammer geführten Erörterungsgespräches traf.

Obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob Erörterungsgespräche, die vor einer Verfahrensübernahme und –verbindung vor einem anderen Spruchkörper geführt wurden, der Mitteilungspflicht unterliegen, sind – soweit ersichtlich – bisher nicht ergangen.

Anerkannt ist die Pflicht zur Mitteilung der vorausgegangenen Erörterungsgespräche nach erfolgter Neubesetzung der zur Entscheidung berufenen Strafkammer (vgl. BGH NJW 2014, 3385; für den Richterwechsel aufgrund erfolgreicher Besetzungsrüge: BGH NStZ 2016, 221). Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes in Gestalt der notwendigen Information der Öffentlichkeit sowie des Angeklagten, um einerseits eine wirksame Kontrolle der Verständigungen durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen und andererseits dem Angeklagten zu ermöglichen, Verteidigungsentscheidungen auf der Grundlage umfassender Informationen über – in der Regel in seiner Abwesenheit geführte – Erörterungsgespräche zu treffen. Mit diesem Schutzzweck sei es unvereinbar, in dem Umstand, dass sich die Besetzung einer Strafkammer zwischen dem Erörterungsgespräch und der Hauptverhandlung ändere, was kein seltener Vorgang sei, einen Grund für den Ausschluss der Mitteilungspflicht zu sehen (vgl. BGH NStZ 2016, 221). In gleicher Weise mitzuteilen sind Gespräche, die außerhalb einer anderen, später ausgesetzten Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BGH NStZ 2016, 221). Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungsgespräche, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt hat, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl. BGH NStZ 2016, 357). Das Oberlandesgericht Hamburg hat eine solche Pflicht abgelehnt (vgl. OLG Hamburg NStZ 2016, 182). In ähnlicher Weise entschied das Oberlandesgericht Saarbrücken, dass Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht der Mitteilungspflicht des Berufungsgerichts unterliegen (vgl. OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 12266). Den Entscheidungen ist zu entnehmen, dass die Mitteilungspflicht nur den Spruchkörper betrifft, welcher selbst an den Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO beteiligt war. Demnach ist Adressat der Mitteilungspflicht nur das Gericht, welches selbst an der vertragsähnlichen Absprache mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft über das bei diesem Spruchkörper anhängige Verfahren beteiligt war.

In diesem Sinne hat auch jüngst das Thüringer Oberlandesgericht entschieden, dass die Mitteilungspflicht auch hinsichtlich solcher Erörterungsgespräche bestehe, die unter Beteiligung des Spruchkörpers stattgefunden hatten, bevor dieser andere Verfahren übernommen und zu seinem Verfahren hinzuverbunden hat (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 OLG 121 Ss 70/18 – juris).

Ob dies in gleicher Weise dann zu gelten hat, wenn das Verfahren – wie hier – nach Übernahme und Verbindung vor einem anderen – an den Erörterungsgesprächen nicht beteiligten – Spruchkörper geführt wird, erscheint zweifelhaft. Vielmehr spricht der Umstand, dass in dieser Konstellation die zur Entscheidung berufenen Richter nicht selbst an den Erörterungsgesprächen teilgenommen und vor diesem Hintergrund aus eigener Anschauung zu deren Inhalten keine Angaben machen können, für ein spruchkörperbezogenes Verständnis der Mitteilungspflicht (vgl. KK-StPO/Schneider, StPO 8. Aufl., § 243 Rn. 46). Dieser Sichtweise steht der Gesetzeswortlaut auch nicht entgegen. Danach hätte jeder Spruchkörper jeweils über die unter seiner Beteiligung vorgenommenen Erörterungsgespräche nach § 243 Abs. 4 StPO zu informieren.

Auch wird allen Verfahrensbeteiligten durch die Übernahme des Verfahrens durch eine andere Strafkammer und der – im vorliegenden Fall vom Angeklagten befürworteten – Verfahrensverbindung verdeutlicht, dass nunmehr ein anderer Spruchkörper in der Sache zur Entscheidung berufen ist, der an vorausgegangen Erörterungen nicht beteiligt war. Da Ziel des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist, informelle und unkontrollierte Absprachen zu verhindern, solche aber erkennbar mit dem nach Verbindung des Verfahrens berufenen Spruchkörper nicht getroffen worden sind, spricht auch dieser Umstand dafür, dass die zuletzt zuständige Vorsitzende keine Mitteilungspflicht traf. Einem insoweit ggf. gleichwohl bestehenden Informationsinteresse des Angeklagten kann im Wege der Akteneinsicht nachgegangen werden.

Ein solches spruchkörperbezogenes Verständnis von der Mitteilungspflicht beschränkt darüber hinaus die Problematik im Zusammenhang mit inhaltlich unzureichenden Aufzeichnungen über Erörterungsgespräche auf die Fälle, in denen die Besetzung des Spruchkörpers in der Zeit zwischen dem Erörterungsgespräch und dem Beginn der Hauptverhandlung wechselt. Denn die Erfüllung der Pflicht zur umfassenden und zutreffenden Mitteilung über Erörterungsgespräche ist immer dann besonders erschwert, wenn die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers an diesen nicht beteiligt waren und die vorliegenden Aufzeichnungen über die Gesprächsinhalte nicht den Anforderungen an die Mitteilung im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO genügen. Ein solcher Fall ist auch hier gegeben, nachdem die in der Hauptverhandlung vom 16. November 2018 zu Protokoll genommene Mitteilung über das vor Aufruf zur Hauptverhandlung erfolgte Erörterungsgespräch inhaltlich lückenhaft war und – für sich genommen – der Mitteilungspflicht nicht genügt hätte. Die Mitteilungspflicht umfasst nicht nur die Tatsache, dass es Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO gegeben hat, sondern erstreckt sich auch auf deren wesentlichen Inhalt. Dementsprechend ist im Rahmen der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO – unabhängig davon, ob eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO tatsächlich getroffen wird – insbesondere darzulegen, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer vertraten und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils stieß (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18 -, juris; NStZ 2017, 363 m.w.N.). Dem wird die Mitteilung des Vorsitzenden der 61. kleinen Strafkammer nicht gerecht, da aus dieser insbesondere nicht hervorgeht, welchen Standpunkt der Vertreter der Staatsanwaltschaft einnahm. Angesichts dessen hätte auch eine Verlesung dieser Angaben einer Mitteilungsplicht nicht Genüge getan. Dieser Umstand hätte im Falle der Annahme einer Mitteilungspflicht der Vorsitzenden der 71. kleinen Strafkammer die Frage aufgeworfen, ob den übernehmenden Spruchkörper eine Pflicht zur Aufklärung des unzureichend aktenkundigen Inhaltes der Erörterungen trifft, deren Erfüllung wegen des schnellen Personalwechsels in den Strafkammern mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein könnte.

cc) Die aufgeworfene Rechtsfrage bedarf indessen vorliegend keiner Entscheidung, da der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil hierauf beruht….”

In der Sache stimme ich dem KG ja zu, aber zum Verfahren dann doch eine kleine Anmerkung. Das KG verwirft die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Nun ja, da habe ich so meine Bedenken: Ist eine Revision, deren Verwerfung man auf rund neun Seiten begründet, “offensichtlich unbegründet”. M.E.  nicht, denn, wenn ich neun Seiten Begründung brauche, dann ist eben nicht ohne längere Prüfung erkennbar, dass der Rechtsmittel keinen Erfolg haben wird. Was erkennbar ist, liegt auf der Hand: Das KG will nicht nach § 349 Abs. 5 StPO verfahren und in die Hauptverhandlung gehen müssen. Das ist “offensichtlich”, nicht aber die Unbegründetheit der Revision 🙂 .

Mitteilungspflicht bei der Verständigung, oder: Verständigung 2.0

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In die 25. KW. starte ich mit dem BGH, Beschl. v.24.04.2019 – 1 StR 153/19.  Er nimmt mal wieder zur sog. Mitteilungspflicht in Zusammenhang mit der Verständigung (§§ 243, 257c StPO) Stellung.

Auszugehen ist/war von folgendem Verfahrensgeschehen:

“Zu Beginn der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte nach Bekanntgabe der Gerichtsbesetzung die Unterbrechung der Hauptverhandlung für die Dauer einer Woche, um die Gerichtsbesetzung zu überprüfen. Die Hauptverhandlung nahm zunächst mit seinem Einverständnis seinen Fortgang. Nach Verlesung des Anklagesatzes durch den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stellte das Gericht fest, dass Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten gemäß §§ 202a, 212, 257c StPO nicht stattgefunden haben. Der Angeklagte und die drei Mitangeklagten wurden sodann über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt. Auf Anregung sämtlicher Verteidiger fand im Anschluss daran in unterbrochener Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch statt, an dem die Mitglieder der Strafkammer, der Vertreter der Staatsanwaltschaft und sämtliche Verteidiger teilnahmen. Nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung wurde der Inhalt des Rechtsgesprächs vom Vorsitzenden protokolliert. Die Strafkammer gab sodann bekannt, welchen Inhalt eine Verständigung gemäß § 257c StPO im Falle allseitiger Zustimmung haben könnte. Dem Angeklagten wurden im Falle eines umfassenden Geständnisses hinsichtlich einer zu verhängenden Gesamtfreiheitsstrafe eine Strafobergrenze von fünf Jahren und sechs Monaten sowie eine Strafuntergrenze von fünf Jahren vorgeschlagen, die „das Gericht gemäß der Zusage nicht überschreiten würde“. Mögliche Einziehungsentscheidungen blieben von einer Verständigung unberührt. Die Hauptverhandlung wurde sodann unterbrochen.

Am nächsten Sitzungstag erhob der Angeklagte durch seinen Verteidiger eine Besetzungsrüge, der sich die Mitangeklagten nicht anschlossen. Die Strafkammer gab daraufhin bekannt, dass erwogen werde, das Verfahren gegen den Angeklagten abzutrennen und später erneut zu terminieren. Im Anschluss daran erklärten sich sämtliche Angeklagte bereit, dem Verständigungsvorschlag des Landgerichts zuzustimmen. Sodann wurden die Angeklagten gemäß § 257c Abs. 5 StPO darüber belehrt, unter welchen Voraussetzungen die Bindung der Strafkammer an die Zusage entfällt und das Geständnis der Angeklagten dann nicht mehr verwertet werden dürfte (§ 257c Abs. 4 StPO). Die Angeklagten, auch der Beschwerdeführer, stimmten im Anschluss daran dem Verständigungsvorschlag zu.

Das Landgericht wies den Angeklagten in der Folge darauf hin, dass für den Fall der Aufrechterhaltung der Besetzungsrüge das Verfahren gegen ihn abzutrennen und erneut zu verhandeln sein werde. Im nächsten Hauptverhandlungstermin teilte der Angeklagte durch seinen Verteidiger mit, dass die Besetzungsrüge aufrechterhalten bleibe. Das Landgericht trennte daraufhin das Verfahren gegen den Angeklagten ab, setzte es aus und verkündete einen Haftfortdauerbeschluss, in dem unter anderem ausgeführt wurde, dass der Angeklagte im ausgesetzten Verfahren trotz eines umfänglichen Geständnisses eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe von fünf Jahren bis fünf Jahre und sechs Monate zu erwarten gehabt habe; ob in der erneuten Hauptverhandlung ein Geständnis abgelegt werde, sei der Strafkammer nicht bekannt und die Straferwartung wäre ohne Geständnis deutlich höher. Eine explizite Belehrung des Angeklagten darüber, dass die getroffene Verständigung nach erfolgter Aussetzung des Verfahrens für die neue Hauptverhandlung keine Gültigkeit mehr habe, erfolgte durch das Landgericht nicht.

In der neu begonnen Hauptverhandlung teilte das Landgericht im Wege der Berichterstattung mit, dass in der Sache bereits verhandelt und das Verfahren gegen den Angeklagten ausgesetzt und deshalb neu terminiert worden sei. Nach Verlesung des Anklagesatzes durch den Vertreter der Staatsanwaltschaft wurde die im ausgesetzten Verfahren erfolgte Verfahrensverständigung nicht erwähnt. Vielmehr wurde ausdrücklich festgestellt, dass „Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten und dem Gericht im Sinne von §§ 202a, 212, 257c StPO nicht stattgefunden“ haben. Der Angeklagte wurde sodann gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO darüber belehrt, dass es ihm frei stehe, sich zur Sache und zu den persönlichen Verhältnissen zu äußern oder nicht auszusagen. Eine (qualifizierte) Belehrung darüber, ob die im ausgesetzten Verfahren getroffene Verständigung (noch) Gültigkeit habe, erfolgte auch zu diesem Zeitpunkt nicht. Im Verhandlungsverlauf gab der Angeklagte wiederum eine geständige Erklärung zur Sache ab, ohne dass (weitere) Verständigungsgespräche stattgefunden haben.

2. Die Revision rügt, dass das Landgericht in der Hauptverhandlung nicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO darauf hingewiesen habe, dass eine Verständigung in der ausgesetzten Hauptverhandlung erfolgt sei und zudem, dass der Angeklagte in Anschluss daran nicht qualifiziert darüber belehrt worden sei, dass die bisherige Verständigung aus dem ersten Verfahrensanlauf keine „Gültigkeit mehr habe“ und der Angeklagte hieran „nicht mehr gebunden“ sei.”

Und dazu dann der BGH:

1. Die Rüge hat – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – bereits mit der Angriffsrichtung, dass die Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verletzt sei, Erfolg.

a) Nach dieser Vorschrift hat der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes und vor Belehrung und Vernehmung des Angeklagten mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – 1 StR 423/13 Rn. 8 mwN).

b) Demzufolge musste der Vorsitzende vorliegend auch die Verständigungsgespräche, den Inhalt der tatsächlich erfolgten Verständigung sowie den Umstand und gegebenenfalls den Grund mitteilen, dass und warum die Verständigung im ausgesetzten Verfahren nicht zum Tragen gekommen ist. Dass die ursprüngliche Verständigung im ausgesetzten Verfahren ordnungsgemäß im Rahmen der Hauptverhandlung mitgeteilt und protokolliert wurde, genügt zur Erfüllung der Mitteilungspflicht nicht, denn die Hauptverhandlung im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO ist diejenige, die zum Urteil geführt hat. Außerdem besteht nicht nur für den Angeklagten, sondern auch für die Schöffen und die Öffentlichkeit im Fall einer erneut begonnenen Hauptverhandlung ein berechtigtes Interesse, über stattgefundene Verständigungsgespräche bzw. über eine tatsächlich erfolgte Verständigung informiert zu werden (vgl. BGH aaO Rn. 11).

c) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf diesem Verstoß beruht; ein Ausnahmefall, bei dem Abweichendes vertretbar ist (vgl. nur BGH aaO Rn. 13 mwN), liegt nicht vor.

Es hätte daher der Darlegung der ursprünglichen Verständigungsgespräche und deren Ergebnis in öffentlicher Hauptverhandlung schon deshalb bedurft, um alle Verfahrensbeteiligten darüber in Kenntnis zu setzen, wie die prozessuale Lage nach ausgesetzter Hauptverhandlung, in der eine Verfahrensverständigung erfolgt ist, zu beurteilen ist. Insbesondere ist der Angeklagte von Seiten des Gerichts darüber aufzuklären und zu belehren, dass die Bindungswirkung der ursprünglichen Verfahrensverständigung entfallen ist und sein vormaliges Geständnis nicht verwertet werden darf. Die in der ausgesetzten Hauptverhandlung gemäß § 257c Abs. 5 StPO erfolgte Belehrung genügt hierfür nicht, zumal sie die vorliegende Fallgestaltung nicht erfasst. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass der Angeklagte im Falle der Mitteilung des Inhalts der vorausgegangenen Verständigungsgespräche und der sich hieraus ergebenden prozessualen Folgen, über die er vom Gericht hinzuweisen war, sein Aussageverhalten hierauf eingestellt hätte. Dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft den Angeklagten bereits vor der Verfahrensaussetzung „nachdrücklich“ darauf hingewiesen hat, dass die Verständigung im Aussetzungsfall entfallen würde, reicht allein für eine Aufklärung über die prozessuale Sachlage nicht aus; es wäre in der Verantwortung des Gerichts gewesen, den Angeklagten hierüber in Kenntnis zu setzen und entsprechend zu belehren.”

Dienstentlassung eines Staatsanwaltes, oder: Wer stalkt, fliegt

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Die 24. KW. beginnt mit dem Pfingstmontag. Und da das Feiertag ist, gibt es hier heute auch nur eine Entscheidung, und zwar das BGH, Urt. v. 27.02.12019 – RiZ (R) 2/18 -, und die Lösung zum Gebührenrätsel. Ist ja schließlich frei heute :-).

Die BGH-Entscheidung behandelt mal eine etwas andere Thematik, nämlich die Entlassung eines Staatsanwaltes auf Probe aus dem Justizdienst wegen charakterlicher Defizite. Der junge Staatsanwalt hatte über soziale Netzwerke eine junge Frau gestalkt und ist deshalb rausgeflogen, wobei von folgendem Sachverhalt auszugehen ist:

Mit Schreiben vom 19. September 2014 wandte sich eine Rechtsanwältin im Auftrag von Frau Melanie H. (im Folgenden: Frau H.) an den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm, der das Schreiben an den Generalstaatsanwalt in Hamm weiterleitete. In dem Schreiben teilte die Rechtsanwältin mit, ihre Mandantin, die den Antragsteller persönlich nicht kenne, habe von diesem seit dem Jahr 2010 über verschiedene soziale Netzwerke eine größere Zahl unerwünschter Nachrichten erhalten. Die Mandantin habe den Antragsteller bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Juli 2010 vergeblich zur Unterlassung aufgefordert. Dem Schreiben der Rechtsanwältin vom 19. September 2014 lag eine Vielzahl von Ausdrucken verschiedener Facebook- und StudiVZ-Nachrichten des Antragstellers an Frau H. bei. In diesen Nachrichten heißt es unter anderem am 17. Mai 2014:

„Ich wurde aufgrund meiner herausragenden Leistungen zur StA Hagen abgeordnet.“

Eine spätere Nachricht vom 11. Oktober 2014 lautet:

„Hey Melanie?

Was machst du denn? Wo warst du denn heute? Wenn du willst, gehe doch nach Hannover ?

Meine Ermittlungskompetenz reicht bundesweit und sogar weltweit, wenn ich will …“

Nachdem dem Antragsteller am 13. Oktober 2014 eine Kopie des Schreibens der Rechtsanwältin vom 19. September 2014 ausgehändigt worden war, erklärte er mit schriftlicher Nachricht vom selben Tag, die vorgetragenen Anschuldigungen entsprächen nicht der Wahrheit. Am 19. Oktober 2014 nahm der Antragsteller gegenüber der Leitenden Oberstaatsanwältin in Hagen erneut schriftlich Stellung und erklärte, Frau H. sowie ein anwaltliches Anspruchsschreiben aus dem Jahre 2010 seien ihm nicht bekannt. Auch sämtliche Nachrichten, die ihm zugeordnet werden sollten, seien ihm nicht bekannt. In einem persönlichen Gespräch mit der Leitenden Oberstaatsanwältin sowie deren Stellvertreterin am 24. Oktober 2014 räumte der Antragsteller ausweislich der darüber gefertigten Vermerke vom 24. und 27. Oktober 2014 ein, Verfasser der Nachrichten gewesen zu sein. Frau H. sei ihm auch persönlich bekannt und er habe das anwaltliche Schreiben vom 19. Juli 2010 erhalten. Dem Antragsteller wurde nahegelegt, die Entlassung aus dem Dienstverhältnis zu beantragen, was er ablehnte. Mit Verfügung vom 24. November 2014 wurde ihm das kleine Zeichnungsrecht entzogen. Ab diesem Tag war der Antragsteller dienstunfähig erkrankt.

Am 21. November 2014 beurteilte die Leitende Oberstaatsanwältin in Hagen die Fähigkeiten und Leistungen des Antragstellers mit „unterdurchschnittlich“ sowie dem Bemerken, er sei für das Amt eines Staatsanwalts nicht geeignet. Diese Beurteilung hielt einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. September 2016 wurde der Antragsgegner verurteilt, die über den Antragsteller gefertigte Personal- und Befähigungsnachweisung vom 21. November 2014 aufzuheben und über ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue dienstliche Beurteilung zu erstellen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen lehnte den Antrag des Antragsgegners auf Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 27. Juni 2017 ab. Der Antragsteller wurde am 19. Juli 2017 neu dienstlich beurteilt. Seine Fähigkeiten und Leistungen wurden erneut mit „unterdurchschnittlich“ beurteilt sowie dem Zusatz, er sei für das Amt eines Staatsanwalts nicht geeignet. Gegen diese Beurteilung erhob der Antragsteller wiederum Klage, die das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Urteil vom 17. Dezember 2018 abwies. Derzeit ist ein Verfahren über die Zulassung der Berufung anhängig, über das noch nicht entschieden ist.

Der Generalstaatsanwalt in Hamm entließ den Antragsteller mit Bescheid vom 30. Januar 2015 zum Ablauf des zwölften Monats nach seiner Ernennung zum Staatsanwalt (Richter auf Probe), d.h. zum Ablauf des 23. März 2015, gemäß § 22 Abs. 1 DRiG aus dem Justizdienst des Antragsgegners. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung an. Der Generalstaatsanwalt begründete die Entlassung mit ernsthaften Zweifeln an der Eignung des Antragstellers als Staatsanwalt, die sich aus der Beurteilung durch die Leitende Oberstaatsanwältin in Hagen vom 21. November 2014 ergäben. Das Verhalten des Antragstellers lasse schwerwiegende Defizite hinsichtlich seines Amtsverständnisses und seiner Argumentations- und Überzeugungsfähigkeit erkennen. Zudem fehle ihm die erforderliche persönliche und soziale Kompetenz. Diese deutlich sichtbar gewordenen Defizite in wesentlichen Punkten des Anforderungsprofils für das Amt eines Staatsanwalts, welche die Behördenleiterin unter anderem im Zusammenhang mit den mit dem Antragsteller geführten Gesprächen aus Anlass außerdienstlicher Angelegenheiten festgestellt habe, erachte er als so schwerwiegend, dass dem Antragsteller die Eignung für das Amt des Staatsanwalts nicht attestiert werden könne.”

Das hat dann letztlich beim BGH “gehalten”.

StPO I: Mitteilungspflicht im Verständigungsverfahren, oder: Es reicht, wenn man sich um die Verständigung “bemüht” hat.

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Nach dem gestrigen Tag des materiellen Rechts – StGB – heute dann drei verfahrensrechtliche Entscheidungen. Zwei kommen vom BGH und eine vom OLG Bamberg.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 06.12.2018 – 1 StR 343/18 -, der einen der derzeitigen verfahrensrechtlichen Dauerbrenner behandelt, nämlich die Verletzung der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG. Der Angeklagte hatte gegen seine Verurteilung Revision eingelegt, die Erfolg hatte:

Die auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO Erfolg.

Der – in zulässiger Weise erhobenen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

1. Am (zweiten) Hauptverhandlungstermin vom 7. September 2017 kam es auf Anregung des Vorsitzenden während der Unterbrechung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu einem „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“, in dessen Verlauf der Vorsitzende die Ergebnisse und den Stand der – in der ersten Instanz jeweils abgeschlossenen – Strafverfahren gegen die gesondert verfolgten Mittäter des Angeklagten schilderte sowie mitteilte, diese hätten mit einer Ausnahme vollumfängliche Geständnisse abgelegt. Der Vorsitzende gab überdies die vorläufige Einschätzung der Strafkammer zur Beweissituation im vorliegenden Verfahren bekannt. In dem Gespräch fragte der Vorsitzende zudem den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Staatsanwalt V. , nach den Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft, woraufhin dieser mitteilte, dazu zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Angaben machen zu können.

Am nächsten (dritten) Hauptverhandlungstag, dem 13. September 2017, wurde die Hauptverhandlung zu deren Beginn – nunmehr auf Anregung der Verteidiger – unterbrochen und es fand außerhalb der Hauptverhandlung ein weiteres „Erörterungsgespräch nach § 257b StPO“ ohne den Angeklagten statt. In dessen Rahmen kündigte die Verteidigung für den kommenden Hauptverhandlungstag eine ausführliche schriftliche Erklärung an, die ein Teilgeständnis umfassen sollte. Auf Nachfrage der Strafkammer teilte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Erster Staatsanwalt L. , sodann mit, dass er sich hinsichtlich der zu erwartenden Strafe an den vorherigen Verurteilungen der Mittäter zu orientieren habe, insbesondere an derjenigen des E. , der sich geständig eingelassen habe und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden sei. Diese Vorstellungen wurden seitens der Verteidigung als unrealistisch bezeichnet.

Der Vorsitzende informierte nach Fortsetzung der Hauptverhandlung jeweils nicht über Inhalt und Ablauf der Gespräche im Einzelnen und die geäußerten Strafvorstellungen.

Der Angeklagte räumte am vierten Hauptverhandlungstag über eine Erklärung seiner Verteidiger die Tatvorwürfe mit Ausnahme der Einfuhrtaten ein.

2. Soweit der dargestellte Geschehensablauf nicht durch das Protokoll bewiesen wird (§ 274 Satz 1 StPO), ergibt sich die Überzeugung des Senats aus Folgendem:

Dass in den Gesprächen auf Nachfrage der Strafkammer – durch Bezugnahme auf die gesonderte Verurteilung des geständigen E. – auch über Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft für den Angeklagten im vorliegenden Verfahren gesprochen wurde, ergibt sich aus der Stellungnahme des Instanzverteidigers B. und den damit übereinstimmenden dienstlichen Stellungnahmen beider Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft. Deren Richtigkeit wird durch die zeitlich späteren – hinsichtlich Ablauf und Inhalt der Gespräche im Einzelnen wenig konkreten und allgemein gehaltenen – Erklärungen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu dem Inhalt der Gespräche nicht in Frage gestellt, die sich lediglich zu direkten Äußerungen der Verfahrensbeteiligten zu Strafvorstellungen bezogen auf den Angeklagten selbst verhalten, nicht jedoch zu entsprechenden Erklärungen durch eine Bezugnahme auf den gesondert verurteilten Mittäter E. . Der beisitzende Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 30. Juli 2017, die er ebenso wie der Vorsitzende etwa zehn Monate nach den maßgeblichen Hauptverhandlungstagen verfasst hat, zudem explizit darauf hingewiesen, seine Angaben insoweit lediglich aus seiner Erinnerung zu machen.

3. Auf dieser Tatsachengrundlage erweist es sich als rechtsfehlerhaft, dass der Vorsitzende nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht über den wesentlichen Inhalt (vgl. dazu näher etwa BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 216/16, NStZ 2017, 363, 364 mwN) der zuvor geführten Gespräche unterrichtete.

a) Spätestens das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 13. September 2017 geführte Rechtsgespräch war mitteilungspflichtig.

Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; Beschluss vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur „synallagmatischen Verknüpfung“). Dementsprechend ist mitteilungspflichtig jedes ausdrückliche oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können (BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488); im Zweifel wird eine Mitteilung zu erfolgen haben (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO).

b) Nach diesen Maßstäben hat zumindest das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch am 13. September 2017 die durch den Vorsitzenden zu erfüllende Mitteilungspflicht begründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hat – auf Nachfrage der Strafkammer – mit dem Hinweis auf die gegen einen geständigen Mittäter verhängte Strafe eine auch für den Angeklagten denkbare Straferwartung genannt. Damit lag ein Bemühen um eine Verständigung vor, weil die Formulierung der Straferwartungen der Staatsanwaltschaft in einem vergleichbaren Fall einen Konnex zwischen einem Geständnis des bis dahin nicht im Sinne des Anklagevorwurfs geständigen Angeklagten und einer auch für diesen möglichen Strafe hergestellt hat. Dies begründete die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden ungeachtet des Umstands, dass das Landgericht selbst keine Straferwartungen formuliert und die Gespräche in der Sitzungsniederschrift lediglich als „Erörterungsgespräche nach § 257b StPO“ bezeichnet hat.

Der Mitteilungspflicht ist nicht entsprochen worden. Weder nach Wiedereintritt noch zu einem späteren Zeitpunkt ist in öffentlicher Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt des Gesprächs informiert worden.

c) Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie vor dem Hintergrund der dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters zu Fragen nach dem zu erwartenden Einlassungsverhalten des Angeklagten und zu den Schwerpunkten seiner Verteidigung bzw. nach der Verteidigungsstrategie des bislang schweigenden Angeklagten im Rahmen der außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräche am 7. und 13. September 2017 sowie des von den Verfahrensbeteiligten im zweiten und dritten Hauptverhandlungstermin erklärten Verzichts auf die Vernehmung von insgesamt fünf Zeugen möglich erscheint – eine Verständigung auch auf das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten gezielt haben könnte, was bei einer entsprechenden inhaltlichen Verknüpfung mit der Strafzumessung ebenfalls die Mitteilungspflicht hätte auslösen können (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 257c Rn. 14; Eschelbach in BeckOK, StPO, 31. Edition, § 257c Rn. 17).

d) Der Senat kann wegen des bis zum (vierten) Hauptverhandlungstermin vom 20. September 2017 gezeigten Einlassungsverhaltens des Angeklagten nicht ausschließen, dass der Schuld- und der Rechtsfolgenausspruch auf der Verletzung der Mitteilungspflicht beruhen. Das bedingt die Aufhebung des Urteils einschließlich der Feststellungen.”

Wenn man den vom BGH dargestellten Verfahrensablauf liest, fragt man sich: Warum kommt in der Strafkammer, in der ja nun mindestens zwei Berufsrichter sitzen, auf die Idee, über die geführten Gespräche zu informieren? “Irgendwie” hat man sich um eine Verständigung “bemüht” und das reicht nun mal nach der Rechtsprechung des BGH – die man ja nun bald “singen” kann – aus, um die Mitteilungspflicht auszulösen. Unverständlich.

Im Übrigen: Die mit der Mitteilungspflicht zusammenhängenden Fragen und die Probleme der Absprache/Verständigung sind natürlich umfassend in den beiden Neuauflagen von “Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl.”, und “Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl,”, behandelt. Hier dann der Link zur Bestellseite. Besonders weise ich auf die kostengünstigen Buchpakete hin, die der Verlag aufgelegt hat.

Absprache/Verständigung: Das Pausengespräch, oder: Mitteilungspflichtig

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In der zweiten Entscheidung zur Absprache/Verständigung, dem BGH, Beschl. v. 24.01.2018 – 1 StR 564/17 – geht es um die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Der BGh geht von folgendem Verfahrensgeschehen aus:

1. Im Hauptverhandlungstermin vom 25. Juli 2017 kam es auf Anregung des Verteidigers des Angeklagten während der Unterbrechung der Hauptverhandlung zu einem „Rechtsgespräch“, in dessen Verlauf sowohl die Einstellung einer weiteren, den Angeklagten betreffenden prozessualen Tat (Tat 2) gemäß § 154 Abs. 2 StPO erörtert als auch konkrete Strafunter- und Strafobergrenzen genannt wurden. Dabei gab der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft „Strafregionen“ im Falle eines Geständnisses an. Über dieses Gespräch informierte der Vorsitzende ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 25. Juli 2017 wie folgt: „Es wurde festgestellt, dass derzeit eine Verständigung nicht zustande kommt, wobei die Verfahrensbeteiligten offen lassen, ob diese eventuell zu einem späteren Zeitpunkt in Betracht komme.“

Am nächsten Hauptverhandlungstermin, dem 1. August 2017, legte der Angeklagte bezüglich der der Verurteilung zugrunde liegenden Tat (Tat 1) ein umfassendes Geständnis ab. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft beantragte daraufhin die Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO bezüglich Tat 2. Dem kam das Landgericht mit einem entsprechenden Einstellungsbeschluss nach.”

Und – auch diese Revision hat Erfolg:

“b) Das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 25. Juli 2016 geführte Rechtsgespräch war mitteilungspflichtig. Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur „synallagmatischen Verknüpfung“). Dementsprechend ist mitteilungspflichtig jedes ausdrückliche oder konkludente Bemühen um eine Verständigung in Gesprächen, die von den Verfahrensbeteiligten insoweit als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können (BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535, 536); im Zweifel wird eine Mitteilung zu erfolgen haben (BVerfG aaO BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85).

c) Nach diesen Maßstäben hat das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch am 25. Juli 2017 die durch den Vorsitzenden zu erfüllende Mitteilungspflicht begründet. Wie sich aus dem insoweit durch die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden und die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft bestätigten Revisionsvortrag ergibt, hat – ausgelöst durch eine entsprechende Anfrage der Verteidigung – der Vertreter der Staatsanwaltschaft mit einem Geständnis des Angeklagten verbundene Strafunter- und Strafobergrenzen genannt. Damit lag sogar ein ausdrückliches Bemühen um eine Verständigung vor, weil die Formulierung der Straferwartungen der Staatsanwaltschaft einen Konnex zum weiteren Verhalten eines anderen Verfahrensbeteiligten, einem Geständnis des bis dahin nicht im Sinne des Anklagevorwurfs geständigen Angeklagten, hergestellt hat. Dies begründete die Mitteilungspflicht des Vorsitzenden ungeachtet des Umstands, dass das Landgericht selbst keine Straferwartungen formuliert hat.

Der Mitteilungspflicht ist nicht entsprochen worden. Weder nach Wiedereintritt noch zu einem späteren Zeitpunkt ist in öffentlicher Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt des Gesprächs informiert worden. Die bloße Mitteilung des Ergebnisses, eine Verständigung sei nicht zustande gekommen, erfüllt die Pflicht nicht.

Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob – wie von der Revision behauptet, in der dienstlichen Stellungnahme und der Gegenerklärung aber in Abrede gestellt – ein Geständnis des Angeklagten hinsichtlich der Tat 1 mit der Verfahrenseinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO bezüglich der Tat 2 verknüpft worden ist, was wegen, aber auch lediglich wegen der Koppelung der Einstellung einer Tat mit einem Eingestehen einer weiteren Tat ebenfalls die Mitteilungspflicht ausgelöst hätte (BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49, 50; siehe aber auch Bittmann NStZ 2018, 50, 51).”