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VerkehrsR II: Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Verzögerte Erstellung von SV-Gutachten

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Im zweiten Posting habe ich dann hier den OLG Nürnberg, Beschl. v. 09.10.2026 – 2 Ws 826/26 e – zur Unverhältnismäßigkeit/Aufhebung einer vorläufigen Entziehungsentscheidung.

Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, am 10.03.2025 gegen 14:25 Uhr mit seinem Pkw Audi A6gefahren zu sein, obwohl er infolge des vorangegangenen Konsums von alkoholischen Getränken fahruntüchtig – mit einer errechneten BAK zur Tatzeit von 1,80 Promille – war, wobei er seine Fahruntüchtigkeit bei kritischer Selbstprüfung hätte erkennen können und müssen. Der Führerschein ist seit dem 10.03.2025 sichergestellt.

Während des laufenden Ermittlungsverfahrens beauftragte die StA mit Verfügung vom 14.06.2025 ein Gutachten zum Blutalkoholgehalt unter Berücksichtigung eines Nachtrunks von zwei Dosen Whisky-Cola. Der Verteidiger des Angeklagten regte mit Schriftsatz vom 25.06.2025 bzw. 30.06.2025 an, ein Sachverständigengutachten mit Begleitstoffanalyse einzuholen. Am 17.07.2026 ging bei der Staatsanwaltschaft das von ihr beauftragte Gutachten des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 11.07.2025 ein, in welchem eine Blutalkoholkonzentration vor Nachtrunk von 1,80 Promille angenommen wurde, wobei ausgeführt wurde, dass genaueres ein Begleitstoffgutachten ergeben würde. Mit Schriftsatz vom 20.08.2025 wiederholte der Verteidiger dann die Anregung auf Einholung eines Begleitstoffgutachtens unter Verweis auf die Ausführungen im Gutachten vom 11.07.2026.

Mit Verfügung vom 17.11.2025 beauftragte die StA die pp. GmbH mit der Erstellung eines Begleitstoffgutachtens. Auf Sachstandsanfrage vom 05.01.2026 teilte die GmbH, am 09.01.2026 mit, dass ein Gutachtenauftrag dort nicht bekannt sei. Einem Vermerk der Staatsanwaltschaft vom 23.01.2026 ist zu entnehmen, dass die Akte der pp. GmbH entgegen der Verfügung vom 17.11.2025 nicht zugegangen sei. Zugleich wurde die Versendung der eZweitakte an die Pp. GmbH mit der Bitte um beschleunigte Gutachtenerstellung verfügt. Das Gutachten ging am 07.04.2026 bei der StA ein. Der Ermittlungsabschluss erfolgte am 09.04.2026. Am 12.05.2026 erließ das AG einen Strafbefehl. Nach Einlegung von Einspruch durch den Angeklagten verurteilte das AG den Angeklagten mit Urteil vom 01.07.2026 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu je 85 EUR. Zudem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen.

Der Angeklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 12.08.2026 widersprach der Angeklagte der Sicherstellung des Führerscheins. Daraufhin ordnete das LG den vorläufigen Entzug der Fahrerlaubnis an und stellte fest, dass diese zugleich als Anordnung bzw. Bestätigung der Beschlagnahme des Führerscheins wirkt. Zudem wies das Landgericht darauf hin, dass die Kammer zu prüfen haben werde, ob ein Gutachten zu den forensisch-medizinischen Voraussetzungen der §§ 20, 21 und § 64 StGB veranlasst sei.

Dagegen die Beschwerde des Angeklagten, die Erfolg hatte:

„Die Beschwerde ist begründet. Die Anordnung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis ist aufzuheben.

1. Der Senat hält zwar den dringenden Tatverdacht einer fahrlässigen Trunkenheitsfahrt nach § 316 Abs. 1, Abs. 2 StGB für gegeben und folgt insoweit nicht der Auffassung der Verteidigung. Die erstinstanzlichen Urteilsgründe sind nicht offensichtlich fehlerhaft, auch gebieten keine neuen Tatsachen eine abweichende Beurteilung. Das Amtsgericht hat insbesondere ausführlich und sorgfältig dargelegt, warum es davon überzeugt war, dass der Angeklagte alkoholbedingt fahruntüchtig war und seiner Einlassung eines über den Konsum von 2 Dosen Whisky-Cola hinausgehenden Nachtrunks nicht folgt. Aus den Urteilsgründen sind keine offensichtlichen Rechtsfehler erkennbar. Neue Tatsachen, die eine abweichende Beurteilung gebieten, sind weder dem Beschwerdeschriftsatz zu entnehmen noch ansonsten ersichtlich, der Angeklagte nimmt letztlich eine abweichende Beweiswürdigung vor.

Es ist daher mit der gebotenen hohen Wahrscheinlichkeit aufgrund der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB davon auszugehen, dass sich der Angeklagte im Sinne des § 69 Abs. 1 StGB als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Die Indizwirkung der Regelvermutung wird auch nicht durch die von dem Angeklagten vorgelegten Abstinenznachweise widerlegt. Denn das Amtsgericht hat insoweit nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass es der Angeklagte bislang versäumt habe, seine Alkoholproblematik therapeutisch aufzuarbeiten.

2. Allerdings ist die Aufrechterhaltung der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis vorliegend wegen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot unverhältnismäßig.

Ermittlungsverfahren, in denen eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis angeordnet wird, müssen mit besonderer Beschleunigung durchgeführt werden. Dies folgt aus dem die Fortdauer des Eingriffs begrenzenden Übermaßverbot sowie aus dem Recht des Beschuldigten auf ein rechtsstaatliches Verfahren, das bei Versäumnissen im Justizbereich und daraus resultierenden erheblichen Verfahrensverzögerungen verletzt ist (OLG Nürnberg Beschl. v. 14.2.2006 – 1 Ws 119/06, beck-online). Dies gilt entsprechend auch für den vorliegenden Fall, in dem der Führer-schein bereits seit dem 10.03.2025 beschlagnahmt war und die vorläufige Entziehung der Fahr-erlaubnis bis zu dem Widerspruch des Angeklagten formal nicht erforderlich war.

Daraus kann sich ein von den ausdrücklich in §111a Abs. 2 StPO aufgeführten Aufhebungsgründen unabhängiger Grund zur Aufhebung der Anordnung ergeben. Selbst dann, wenn nicht nur der dringende Tatverdacht fortbesteht, sondern auch trotz der seit der angeklagten Tat verstrichenen Zeit noch ein Eignungsmangel nach § 69 StGB und damit ein dringender Grund für eine Maßnahme nach § 111a StPO besteht, ist die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufzuheben, wenn durch schwerwiegende Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens eintritt (OLG Nürnberg Beschl. v. 14.2.2006 – 1 Ws 119/06, beck-online).

Dies ist hier der Fall. Durch schwerwiegende Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot fand eine erhebliche Verfahrensverzögerung von sechs Monaten statt. Die Verfahrensverzögerung liegt vorliegend nicht darin, dass die Staatsanwaltschaft aufwändige Ermittlungen, die zur Überprüfung der Nachtrunkdarstellung nötig waren, durchführen und insoweit insbesondere zwei Gutachten erholen musste. Die Verfahrensverzögerung liegt vielmehr zum einen darin, dass das vom Verteidiger bereits Ende Juni 2025 angeregte Begleitstoffgutachten erst mit Verfügung vom 17.11.2025 überhaupt beauftragt wurde. Spätestens nachdem das Gutachten des Bayerischen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 11.07.2025 ebenfalls auf die Möglichkeit einer weiteren Abklärung durch ein Begleitstoffgutachten hingewiesen, hätte es sich aufdrängen müssen, ein entsprechendes Gutachten zu beauftragen. Insoweit ist mithin eine Verfahrensverzögerung von bereits vier Monaten festzustellen. Zum anderen erfolgte eine weitere Verzögerung von insgesamt zwei Monaten dadurch, dass entgegen dem Gutachtenauftrag vom 17.11.2025 die Akte zunächst gar nicht an die Pp. GmbH verschickt wurde, sondern, nachdem die Pp. GmbH am 09.01.2026 mitgeteilt hatte, dass eine Akte nicht vorliege, erst am 23.01.2026. Das Beschleunigungsgebot wurde damit mehrfach verletzt. Die Verfahrensverzögerung ist auch nicht durch eine erheblich beschleunigte Sachbearbeitung im weiteren Verfahrensgang ausgeglichen worden. Die eingetretene Verzögerung von sechs Monaten geht damit erheblich über das Maß hinaus, dass noch hingenommen werden kann. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis – und mit ihr die Anordnung bzw. Bestätigung der Beschlagnahme des Führerscheins – ist daher aufzuheben.“

Nun ja, Fahrerlaubnis ist erst mal wieder da, aber: Man hat auch gleich eine Einschätzung des OLG 🙂 .

StGB I: Heimliche private Aufnahme der Vernehmung, oder: Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes

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Am heutigen Donnerstag gibt es dann drei StGB-Entscheidungen, und zwar zweimal BGH und einmal BayObLG.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 10.06.2026 – 3 StR 97/26. Die Entscheidung hat einen etwas ungewöhnlichen Sachverhalt. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in zwei Fällen verurteilt. Nach den Feststellungen des LG war der Angeklagte im März 2024 auf eigene Initiative bei einer Polizeiinspektion erschienen, um geständige Angaben zu einem Einbruchdiebstahl zu machen. Von der anschließenden Vernehmung und deren Fortsetzung einige Tage später fertigte er jeweils ohne Wissen und Einwilligung des die Vernehmung durchführenden Kriminalbeamten eine Tonaufnahme mit einem in seiner Kleidung verborgenen Mobiltelefon.

Dagegen die Revision, die keinen Erfolg hatte:

„2. Die umfassende materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Der Schuldspruch wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in zwei Fällen begegnet keinen Bedenken.

aa) Die Vernehmung des Angeklagten durch den Kriminalbeamten stellte „das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen“ im Sinne des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB dar.

Nichtöffentlich sind verbale Äußerungen, die nach dem Willen der sich äußernden Person unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht für einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten, durch persönliche oder sachliche Beziehungen unverbundenen Personenkreis wahrnehmbar sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22. November 2023 – 1 ORs 7/23, NStZ 2024, 501 Rn. 10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2022 – 3 RVs 28/22, StV Spezial 2023, 53; PfOLG Zweibrücken, Beschluss vom 30. Juni 2022 – 1 OLG 2 Ss 62/21, NJW 2022, 3300 Rn. 9; BGH, Urteil vom 17. März 1983 – 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 306). Der dienstliche Zusammenhang einer Äußerung nimmt ihr für sich genommen nicht den nichtöffentlichen Charakter (s. OLG Celle, Beschluss vom 22. November 2023 – 1 ORs 7/23, NStZ 2024, 501 Rn. 10; OLG Dresden, Urteil vom 24. September 2019 – 4 U 1401/19, ZUM-RD 2020, 23 (24); OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. November 1978 – 2 Ss 241/78, NJW 1979, 1513; zur Beschuldigtenvernehmung OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28. März 1977 – 2 Ss 2/77, NJW 1977, 1547; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2010 – 1 BvR 1739/04, NJW 2011, 1859 Rn. 27).

Für eine Einschränkung dahin, dass dienstliche Äußerungen von Amtsträgern gegenüber Dritten nicht vom Tatbestand erfasst seien (so für Polizeibeamte Roggan, StV 2020, 328, 330; offenlassend BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2025 – 1 BvR 975/25, NJW 2025, 3215 Rn. 10), ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut kein Anhaltspunkt. Auch ansonsten besteht dafür kein Grund. Dass die Norm im Abschnitt über die Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs verortet ist, den der Gesetzgeber zugleich als geschütztes Individualrechtsgut angesehen hat (s. BT-Drucks. 7/550, S. 236), spricht nicht für eine einengende, bestimmte Personen von dem Anwendungsbereich ausnehmende Auslegung. Amtsträgern kommen ebenfalls Persönlichkeitsrechte zu; deren wirksamer Schutz liegt im öffentlichen Interesse (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Dezember 2025 – 1 BvR 986/25, NJW 2026, 1656 Rn. 36; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28. März 1977 – 2 Ss 2/77, NJW 1977, 1547). Für den betreffenden Personenkreis kann der Dienst Teil des persönlichen Lebensbereichs sein (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 24. Oktober 2022 – 1 OLG 4 Ss 105/22, juris Rn. 14).

bb) Der Angeklagte stellte die akustischen Aufnahmen der Vernehmungen mittels Smartphones unbefugt her; denn ein Rechtfertigungsgrund für sein Vorgehen fehlte (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1983 – 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 306; BT-Drucks. 7/550, S. 236). Insbesondere war es unter den gegebenen Umständen weder nach § 34 StGB noch nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f VO (EU) 2016/679 (DSGVO) rechtmäßig. Hierfür kommt es auf die Einlassung des Angeklagten nicht entscheidend an, er habe einmal „schlechte Erfahrungen mit Polizeibeamten gemacht“ und etwas „in der Hand“ haben wollen. Es ist nach dem pauschalen Vorbringen bereits zweifelhaft, dass für ihn Anlass zur Sorge bestand, seine berechtigten Interessen würden bei der Vernehmung nicht gewahrt. Unabhängig davon ergibt sich jedenfalls kein Erfordernis für heimliche Tonaufnahmen, da vorrangig auf verfahrensrechtlich zur Verfügung stehende Möglichkeiten zurückzugreifen ist (vgl. zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfe BGH, Urteil vom 14. Dezember 2023 – 3 StR 185/23, NStZ 2024, 538 Rn. 6 mwN). Eine nach § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO (vgl. dazu etwa MüKoStPO/Schuhr, 2. Aufl., § 136 Rn. 53a ff.) mögliche Aufzeichnung seiner Vernehmung begehrte er nicht.“

OWi I: Keine Vertagung trotz Verteidigererkrankung, oder: Nichtnamhaftmachung von Zeugen

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Ich stelle heute im Blog dann OWi-Entscheidungen vor. Ein paar haben sich nach dem letzten „OWi-Tag“ angesammelt.

Ich beginne mit zwei Entscheidungen zum amtsgerichtlichen Verfahren. Die OLG sind in beiden Entscheiungen von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgegangen.

Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um den OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.03.2026 – 2 ORbs 35/26. In dem Verfahren hatte der Verteidiger des Betroffenen mitgeteilt, dass er erkrankt sei und um Verlegung des Termins gebeten. Das entsprechende Schreiben wurde dem Bußgeldrichter noch vor Beginn der Hauptverhandlung vorgelegt Ergänzend wurde eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die dem Verteidiger Arbeitsunfähigkeit für den HV-Tag bescheinigte, übersandt. Auch die lag dem Bußgeldrichter zu Beginn der Hauptverhandlung vor. Den Terminverlegungsantrag hat er dann aber zurückgewiesen. Zur Begründung führte das AG aus, aus der Krankschreibung, die ausschließlich für den Termintag gelte, ergebe sich keine Diagnose. Eine solche sei auch nicht anwaltlich versichert. Ein Anruf in der ausstellenden Praxis sei unbeantwortet geblieben. Die Verhandlungsunfähigkeit sei daher für das erkennende Gericht nicht glaubhaft gemacht.

Das OLG sieht in der Ablehnung der Terminverlegung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen. Hier der Leitsatz:

Konnte der Betroffene, der auf Antrag seines Verteidigers vom persönlichen Erscheinen entbunden worden war, darauf vertrauen, dass er in der Hauptverhandlung von diesem vertreten werde, ist es für den Betroffenen nicht zumutbar, sich auf eine Hauptverhandlung ohne seinen gewählten Verteidiger, der erkrankt ist, einzulassen.

Bei der zweiten Entscheidung handelt es sich um den OLG Celle, Beschl. v. 09.10.2026 – 2 ORbs 73/26. In dem Verfahren hatte zur Hauptverhandlung geladen, wobei dem Betreoffenen und seinem Verteidiger mitgeteilt wurde, zur Hauptverhandlung seien keine Zeugen oder Sachverständige geladen worden. Am Tage der Hauptverhandlung waren indes zwei (Polizei-)Zeugen zugegen, die belehrt wurden. Der Verteidiger des Betroffenen beantragte daraufhin, die Hauptverhandlung auszusetzen, da er sich nicht auf die anstehenden Vernehmungen der beiden Zeugen habe vorbereiten können. Den Antrag hat das AG bis zur Urteilsverkündung nicht beschieden. Gleichwohl wurde der Betroffene nach Vernehmung der beiden Zeugen verurteilt. Das OLG sieht im dem Übergehen des Aussetzungsantrags eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Auch hier nur der Leitsatz:

Zwar ist eine Aussetzung wegen unterlassener Namhaftmachung von Zuegen keineswegs zwingend vorzunehmen; vielmehr entscheidet das Gericht insoweit gern. § 246 Abs. 4 StPO nach freiem Ermessen und kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch lediglich eine Unterbrechung der Hauptverhandlung anordnen. Wird indes der Aussetzungsantrag ignoriert, und mithin kein Ermessen ausgeübt, wird dadruch die Verteidigung gem. § 338 Nr. 8 StPO unzulässig beschränkt und zugleich das rechtliche Gehör verletzt.

BVerfG I: Keine Vorlage zum BVerfG in KiPo-Verfahren, oder: Recht auf den gesetzlichen Richter

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Zum Start in die 50 KW. – ja, das Jahr ist bald rum – gibt es heute zwei Entscheidungen vom BVerfG.

Ich beginne mit dem BVerfG, Beschl. v. 10.09.2024 – 2 BvR 618/24. Mit ihm hat das BVerfG vorab zu einer Verfassungsbeschwerde gegen den BayObLG, Beschl. v. 14.03.2024 – 206 StRR 87/24 – Stellung genommen. In diesem Beschluss hatte das BayObLG den Strafrahmen aus § 184b Abs. 3 StGB in der bis zum 27.06.2024 geltenden Fassung für verfassungswidrig erachtet, auf eine Vorlage an das BVerfG jedoch verzichtet hat, weil es davon ausgegangen ist, dass das Tatgericht auch unter Zugrundelegung des Strafrahmens der alten Fassung des Gesetzes, nämlich, § 184b Abs. 3 StGB in der bis zum 30.06.2021 geltenden Fassung, die eine niedrigere Mindeststrafe vorsah, zu demselben Strafausspruch gelangt wäre.

Das BVerfG sieht darin möglicherweise eine Verletzung der Rechts auf den gesetzlichen Richter und hat die Vollstreckung aus dem LG-Urteil ausgesetzt:

„b) Die Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet. Nach derzeitigem Stand ist zumindest offen, ob das Bayerische Oberste Landesgericht das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch die Entscheidung, auf eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verzichten, verletzte.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann auch das Unterlassen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) darstellen (vgl. BVerfGE 138, 64 <87 f. Rn. 71>). Nicht jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen ist jedoch als solcher Verstoß zu bewerten (vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 13, 132 <144>; 29, 166 <172 f.>; 67, 90 <95>; 76, 93 <96 f.>; 87, 282 <284 f.>). Die Grenze zur Verfassungswidrigkeit ist erst überschritten, wenn die – fehlerhafte – Auslegung und Anwendung einfachen Rechts willkürlich (vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 87, 282 <284 f.>; stRspr) oder offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 58, 1 <45>; 82, 286 <299>).

bb) Es erscheint nach vorläufiger Bewertung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zumindest möglich, dass die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, auf eine Vorlage des § 184b Abs. 3 StGB alte Fassung nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verzichten, an diesem Maßstab gemessen, nicht tragfähig ist.

Das Bayerische Oberste Landesgericht war davon überzeugt, dass der gesetzlich angeordnete Strafrahmen, den auch das Landgericht zur Anwendung brachte, verfassungswidrig sei. Es ging jedoch davon aus, dass eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG entbehrlich sei, da das Landgericht auch unter Zugrundelegung des Strafrahmens der alten Fassung des Gesetzes (§ 184b Abs. 3 StGB in der Fassung des Sechzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 30. November 2020 <BGBl I S. 2600>, die bis zum 30. Juni 2021 in Kraft war), die eine niedrigere Mindeststrafe vorsah, zum selben Strafausspruch gekommen wäre.

Diese Auffassung begegnet schwerwiegenden Bedenken, die eingehender Prüfung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens bedürfen. Der gesetzliche Strafrahmen ist Grundlage und Ausgangspunkt der Strafzumessung (vgl. von Heintschel-Heinegg, in: ders./Kudlich, BeckOK StGB, § 46 Rn. 10 <Aug. 2024>). Der Strafrahmen bringt die gesetzgeberische Wertung, wie schwer das Unrecht der Tat zu bemessen ist, zum Ausdruck. Das Ergebnis der nach § 46 Abs. 2 StGB vorzunehmende Abwägung ist notwendigerweise abhängig von dem konkret anwendbaren Strafrahmen. Es erscheint nach vorläufiger Bewertung fernliegend, dass die Anwendung eines anderen Strafrahmens zum exakt gleichen Strafausspruch führt.

Dies gilt auch im vorliegenden Zusammenhang. Das Landgericht ging in seiner Strafzumessungsentscheidung ausdrücklich davon aus, dass es nicht bei der Mindeststrafe bleiben könne, sondern dass die Strafe diese zu überschreiten habe. Die für den Strafausspruch maßgebliche Erwägung knüpft damit an die konkret angedrohte Mindeststrafe an. Angesichts dessen spricht viel dafür, dass, wäre die ältere Fassung der Strafnorm zur Anwendung gekommen, die eine Geldstrafe beziehungsweise eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren vorsah, auch eine andere Strafe festgesetzt worden wäre.

Das Landgericht setzte sich allerdings auch mit den damals noch nicht umgesetzten Plänen zu einer Änderung des Strafrahmens auseinander. Das Bayerische Oberste Landesgericht entnimmt dem, im Anschluss an die Generalstaatsanwaltschaft München, dass das Landgericht auch im Falle einer geringeren Mindeststrafe zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten gekommen wäre. Ob die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts die Schlussfolgerungen des Oberlandesgerichts zu tragen vermögen, bedarf eingehender Prüfung im Hauptsacheverfahren.

3. Aufgrund der damit eröffneten Folgenabwägung ist die vorläufige Aussetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe geboten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe bringt einen endgültigen Rechtsverlust mit sich und stellt einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar. Erwiese sich das Begehren des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren hingegen als unbegründet, so wären die durch eine vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung hervorgerufenen Folgen gering. Sie treten hinter dem Aussetzungsinteresse des Beschwerdeführers zurück. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die Vollstreckung der Strafe in Zukunft vereiteln könnte.“

StPO I: Mal wieder Verletzung der Mitteilungspflicht, oder: What’s talked about?

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Heute stelle ich dann drei StPO-Entscheidungen vor, und zwar eibnmal BGH, einmal OLG und einmal LG.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 08.03.2023 – 1 StR 19/23. Das LG hat den Angeklagaten u.a. wegen Diebstahls verurteilt. Dagegen die Revision, die mit der Verfahrensbeanstandung einer Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1, § 257c Abs. 3 StPO Erfolg hatte:

„1. Der Entscheidung liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

a) Nach Eröffnung des Hauptverfahrens fanden am 24. Mai 2022 und am 7. Juni 2022 außergerichtliche Vorgespräche mit sämtlichen Verteidigern der drei Angeklagten – lediglich der Verteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt S.    , war am 24. Mai 2022 urlaubsbedingt verhindert -, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft sowie dem Vorsitzenden Richter und dem Berichterstatter statt. In beiden Besprechungen wurde eine mögliche Verfahrensverständigung erörtert. In dem Gespräch am 7. Juni 2022 wurde die zu erwartende Strafhöhe im Falle eines Geständnisses des Angeklagten zwischen dem Vorsitzenden Richter, dem Beisitzer, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft und Rechtsanwalt S.     als Verteidiger des Angeklagten mit dem Hinweis darauf besprochen, dass eine Erörterung mit den weiteren Verteidigern unter Bezugnahme auf das Besprechungsprotokoll vom 24. Mai 2022 bereits stattgefunden habe.

b) Der Vorsitzende Richter gab in dem Gespräch vom 7. Juni 2022 eine Einschätzung zu den Tatvorwürfen ab und wies darauf hin, dass sich in erheblichem Maß strafmildernd auswirken könne, wenn der Angeklagte weitergehende Informationen zu weiteren, unbekannten Tatbeteiligten liefern könnte.

c) Daraufhin erläuterte die Vertreterin der Staatsanwaltschaft ihre Sichtweise und erklärte, dass bei einem Geständnis mit einer Freiheitsstrafe von mindestens sieben Jahren und sechs Monaten zu rechnen sei. Bei einer echten Aufklärungshilfe könne diese Strafe auch reduziert werden, wobei insoweit keine konkrete Zahl genannt werden könne. Ohne geständige Einlassung sei mit einer Mindeststrafe von neun Jahren Freiheitsstrafe zu rechnen.

d) Der Vorsitzende Richter stellte im Anschluss daran folgenden Strafrahmen in Aussicht: Ohne ein Geständnis sei mit einer Verurteilung mit einer Freiheitsstrafe zwischen neun Jahren und elf Jahren zu rechnen, bei einem Geständnis mit einer solchen zwischen sieben Jahren und sechs Monaten sowie neun Jahren und sechs Monaten. Sollte ein Geständnis über den Tatbeitrag des Angeklagten hinaus weitere Informationen enthalten, so könnte von einem Strafrahmen von sieben Jahren bis zu acht Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sein. Bei sehr weitgehenden Informationen zu den Beteiligten und Dritten sei daran zu denken, dass die Strafe noch weiter reduziert werden könnte, möglicherweise bis zur Hälfte der ansonsten in Aussicht gestellten Strafe. Etwas Genaueres könne noch nicht gesagt werden; das hänge von der Wertigkeit der Informationen ab.

e) Schließlich erläuterte auch der Verteidiger des Angeklagten seine Einschätzungen hinsichtlich der Tatvorwürfe und äußerte, dass er die Differenz der in Aussicht gestellten Strafen bei einem Geständnis und ohne Geständnis für zu gering halte.

2. Eine Verständigung kam nicht zustande. Zu Beginn der Hauptverhandlung am 19. Juli 2022 gab der Vorsitzende nach der Feststellung der Personalien bekannt, dass eine Verständigung bislang nicht vorliege. Es hätten am 24. Mai 2022 und 27. Juni 2022 (richtig: 7. Juni 2022) Erörterungen mit letztlich sämtlichen Verteidigern stattgefunden. Dabei seien durch die Staatsanwaltschaft, die Berufsrichter der Strafkammer und den Verteidigern Strafmaßvorstellungen je nach dem jeweiligen Prozessverhalten ausgetauscht worden. Verständigungen seien dabei nicht zustande gekommen. Im Übrigen nehme er „auf die Einzelheiten zu den jeweils erstellten Protokollen Bezug“, die übersandt worden seien.

3. Der Beschwerdeführer ließ sich anschließend am ersten Hauptverhandlungstag, noch vor Eintritt in die Beweisaufnahme, in objektiver und subjektiver Hinsicht zu seiner eigenen Tatbeteiligung geständig ein; zu einem Mitwirken anderer Personen äußerte er sich nicht.

II.

1. Die Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

a) Das Vorbringen des Beschwerdeführers genügt – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision teilt zwar nur den Inhalt des Verständigungsgesprächs vom 7. Juni 2022 unter Beifügung des vom Vorsitzenden hierzu gefertigten und übersandten Protokolls mit, nicht aber den Inhalt der am 24. Mai 2022 geführten und ebenfalls protokollierten Gespräche. Die Darstellung des Inhalts dieses Gesprächs vom 24. Mai 2022 ist jedoch nicht erforderlich, um den angebrachten Verfahrensverstoß nachzuweisen. Die Verletzung der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergibt sich schon aus der unzureichenden Mitteilung des Vorsitzenden über den Inhalt des Verständigungsgesprächs vom 7. Juni 2022 in der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2022.

b) Die Verfahrensrüge ist begründet. Der Vorsitzende der Strafkammer hat die sich aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebende Pflicht zur Information über außerhalb der Hauptverhandlung geführte verständigungsbezogene Erörterungen verletzt, indem er das Ergebnis des Gesprächs vom 7. Juni 2022 zwar in der Hauptverhandlung als erfolglose Verständigungsbemühungen referiert, den Inhalt aber unzureichend dargestellt hat, weil er hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts der geführten Gespräche lediglich auf die übersandten Protokolle verwies.

aa) Bei Gesprächen, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt werden und als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können, ist vom Vorsitzenden über deren wesentlichen Inhalt in der Hauptverhandlung zu informieren (§ 243 Abs. 4 StPO). Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach einer oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt. Zum mitzuteilenden Inhalt solcher Erörterungen gehört, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 85 mwN). Nach der Konzeption der gesetzlichen Regelung sind die Transparenz und Dokumentation von Verständigungsgesprächen zu gewährleisten. Dies erfordert als Voraussetzung einer effektiven Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht die Mitteilung des Inhalts dieser Gespräche in der Hauptverhandlung selbst (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 80 ff. und BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 22). Darüber hinaus dienen die Transparenz- und Dokumentationspflichten nach § 243 Abs. 4 StPO auch dem Schutz des von einer Verständigung betroffenen Angeklagten. Deshalb gewährleistet die Mitteilung der Einzelheiten der Gesprächsinhalte über verständigungsbezogene Erörterungen durch den Vorsitzenden in der Hauptverhandlung vornehmlich auch die Information des Angeklagten, der an den Gesprächen regelmäßig nicht beteiligt war, um für ihn eine Wissensparität zu schaffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 35 mwN). Die Unterrichtung des Angeklagten (allein) durch seinen Verteidiger über den Inhalt der Verständigungsgespräche vermag die Mitteilung durch das Gericht in der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht zu ersetzen. Richterliche und nichtrichterliche Mitteilungen sind nicht von identischer Qualität; der Strafprozessordnung liegt an verschiedenen Stellen die Wertung zugrunde, dass Authentizität, Vollständigkeit und Verständlichkeit einer Mitteilung oder Belehrung nur durch richterliches Handeln verbürgt sind (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 38 mwN).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben war die Mitteilung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zum Inhalt der verständigungsbezogenen Erörterungen defizitär. Eine Kontrollmöglichkeit hinsichtlich des Inhalts der Gespräche war für die Öffentlichkeit schon nicht gegeben. Auch der Beschwerdeführer könnte allenfalls durch seinen Verteidiger über die Einzelheiten der ergebnislos gebliebenen Verständigungsgespräche in Kenntnis gesetzt worden sein. Dies genügt jedoch nicht, um die sich aus § 243 Abs. 4 StPO ergebende Verpflichtung der richterlichen Mitteilungspflicht zu erfüllen.

cc) Ein Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler kann – entgegen der Argumentation des Generalbundesanwalts – nicht ausgeschlossen werden (vgl. schon BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE, 133, 168 Rn. 97 ff. mwN). Der Beschwerdeführer hat seine Tatbeteiligung ohne ausreichende Mitteilung des Vorsitzenden (§ 243 Abs. 4 StPO) über die Einzelheiten des Inhalts der ergebnislos gebliebenen Verständigungsgespräche eingeräumt. Schon aus diesem Gesichtspunkt war seine Aussagefreiheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 60) betroffen. Darüber hinaus hatten die Erörterungen auch konkrete Vorstellungen des Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft zu möglichen Straferwartungen zum Gegenstand, je nachdem, ob der Beschwerdeführer Aufklärungshilfe leistet und gegebenenfalls wie werthaltig dies ist. Nachdem der Angeklagte keine weitergehenden Angaben zu möglichen weiteren Beteiligten machen wollte, ist nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler sich auch auf den Umfang seines Geständnisses ausgewirkt hat.“