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Versuch III: Versuch durch Verstecken der Beute zur späteren Mitnahme?, oder: “…..jetzt geht es los?”

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Und als dritte Entscheidung zum Versuch stelle ich dann den OLG Dresden, Beschl. v. 28.05.2020 – 2 OLG 22 Ss 369/20 – vor, den mit der Kollege Windisch aus Zwickau geschickt hat.

Das LG hat den Angeklagten auf der Grundlage folgender Feststellungen wegen Versuchs des Diebstahls verurteilt:

“Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte am 28. Juli 2018 durch Übersteigen des Zaunes auf das umzäumte Werksgelände der Kommunalentsorgung Chemnitzer Land GmbH (KECL) in Glauchau begeben hatte, um dort nach stehlenswerten Sachen zu suchen. Aus einem Container mit Elektroschrott entnahm er diverse Bauteile (Computer, Beleuchtung, Flachbildmonitor u.a.) mit einem wirtschaftlichen Gesamtwert von nicht mehr als 25,- € und legte die Gegenstände unter einer im hinteren Bereich des Werksgeländes gelegenen Überdachung für eine spätere Mitnahme bereit. Zu dieser kam es nicht mehr, weil der Angeklagte von Beamten der herbeigerufenen Polizei noch auf dem Gelände festgenommen wurde.”

Das OLG hat das anders gesehen und den Angeklagten auf dessen Revision hin frei gesprochen:

“1. Das festgestellte Tatgeschehen erfüllt nicht die Voraussetzungen eines versuchten Diebstahls gemäß §§ 242 Abs. 1 und Abs. 2, 243 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB. Es fehlt an einem unmittelbaren Ansetzen zum Versuch im Sinne des § 22 StGB. Die Handlung des Angeklagten ist lediglich als straflose Vorbereitungshandlung zu bewerten.

a) Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Tatvorstellung zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmales bedarf es hierfür nicht.

Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestandes vorgelagert sind und unmittelbar in die tatbestandliche Handlung einmünden (vgl. BGH, MDR 1979, 152; NStZ 1993, 133; NStZ 1993, 398; NStZ 2001, 415; NStZ 2006, 331; NStZ 2008, 209; NStZ 2014, 447; NJW 2014, 1463; NJW 2014, 1463; KG, BeckRS 2013, 00392); OLG Hamm, BeckRS 2009, 24585). Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Gefährdungshandlungen, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen (vgl. BGH, a.a.O., sowie NStZ 1986, 20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473; NStZ 1993, 289; wistra 2008, 105; KG, a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.).

Für die Annahme eines versuchten Diebstahls kommt es deshalb darauf an, ob der Täter bereits im Sinne des § 22 StGB unmittelbar zum Gewahrsamsbruch angesetzt hat (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rdnr. 68). Voraussetzung ist, dass er subjektiv die Schwelle zum “jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und der Täter objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH, a.a.O., sowie NStZ 1999, 395; KG, a.a.O.).

b) Angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen bedürfen diese abstrakt-generellen Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Hierbei können etwa der Grad der Rechtsgutsgefährdung, der aus Sicht des Täters durch die zu beurteilende Handlung bewirkt wird, oder die Dichte des Tatplans Bedeutung gewinnen (vgl. BGH, NStZ 2006, 331; NJW 2014, 447; KG, BeckRS 2013, 00392).

Auch sind bei der Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium die strukturellen Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes zu berücksichtigen. Die Feststellung allein, dass der Täter durch seine Tatbeiträge eine objektive Gefahr für das anzugreifende Rechtsgut begründet hat, genügt für die Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zum Versuch nach § 22 StGB nicht (vgl. BGH, NStZ 1986, 20; NStZ 1987, 20; NStZ 1989, 473).

c) Nach diesen Maßstäben hatte der Angeklagte noch nicht unmittelbar zum Versuch eines Diebstahls – insbesondere zu einem Gewahrsamsbruch – im Sinne des § 22 StGB angesetzt, als er von der Polizei gestellt und hierdurch an einer weiteren Umsetzung seines Tatplanes gehindert wurde.

Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen weder subjektiv die Schwelle zum “jetzt geht es los” überschritten, noch war er bei der Umsetzung seines Tatplanes objektiv so weit fortgeschritten, dass sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergehen konnte. Hierzu hätte es vielmehr noch eines weiteren Willensimpulses bedurft.

Indem der Angeklagte die Elektroschrottgeräte aus dem Container nahm und sie unter die Überdachung im hinteren Bereich des Werksgeländes verbrachte, hatte er den Gewahrsam der Berechtigten noch nicht gebrochen.

Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Für die Beurteilung kommt es entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens und die Verkehrsauffassung an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 1971, Az. 1 StR 461/70, juris; BGHSt 16, 271; BGH, NJW 1968, 662; NStZ 2014, 40; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1335; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 140). Gewahrsamsbruch ist die gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgende Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1988, 922; OLG Hamm a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Das bloße Bereitstellen oder Bereitlegen einer Sache innerhalb der Sphäre des Gewahrsamsinhabers zum späteren Abtransport reicht in der Regel weder zur Entziehung des Gewahrsams des Berechtigten (Gewahrsamsbruch), noch zur Gewahrsamserlangung des Täters (Begründung eigenen Gewahrsams) aus. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Sache versteckt, die endgültige Erlangung aber noch mit Schwierigkeiten, etwa dem Überwinden eines weiteren Hindernisses, verbunden ist (vgl. BGH, NJW 1955, 71 [Mauer]). Versteckt der Täter die Sache zunächst innerhalb des Herrschaftsbereiches des Gewahrsamsinhabers, um sie bei späterer Gelegenheit mitzunehmen, so kommt es darauf an, ob nach den Umständen des konkreten Einzelfalles die Zugriffsmöglichkeit des Gewahrsamsinhabers durch das Verbergen tatsächlich schon vereitelt bzw. aufgehoben ist und der spätere Abtransport nur noch der endgültigen Sicherung einer tatsächlich schon erlangten Sachherrschaft des Täters darstellt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; LG Potsdam, NStZ 2007, 336; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 242 Rdnr. 19).

aa) Die Überdachung auf dem Werksgelände ist der Gewahrsamssphäre des Berechtigten zuzuordnen. Die Elektroteile befanden sich dort zwar nicht an dem durch den Berechtigten für sie vorgesehenen Platz (Container). Die Zugriffsmöglichkeit des Berechtigten war aber durch das Verbringen der Gegenstände unter das Dach weder schon tatsächlich vereitelt noch aufgehoben. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass der Gewahrsam einen so genannten Beherrschungswillen des Berechtigten voraussetzt, lag in dem Verbringen der Gegenstände unter das Dach noch kein Gewahrsamsbruch. Für die Annahme eines solchen Beherrschungswillens reicht nämlich ein genereller Sachbeherrschungswille hinsichtlich sämtlicher Gegenstände innerhalb der Sphäre des Berechtigten ohne aktuelles Bewusstsein aus (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 242 Rdnr. 30; Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rdnr. 71). Dieser erstreckte sich auf sämtliche Gegenstände auf dem Werksgelände und zwar unabhängig davon, wo sie lagern.

bb) Zudem befanden sich die Gegenstände nach den Feststellungen des Landgerichts zu keinem Zeitpunkt in einer so genannten Gewahrsamsenklave des Angeklagten. Eine solche wird angenommen, wenn der Täter kleine Gegenstände innerhalb der Sphäre des Berechtigten in seine Kleidung oder in eine mitgebrachte Tasche steckt (vgl. Senat, Beschluss vom 12. März 2015 – 2 OLG 22 Ss 14115 -, juris, Rdnr. 6 m.w.N.; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 922), auch wenn er die mitgebrachte Tasche bis zur späteren Abholung in der fremden Gewahrsamssphäre zurücklässt (vgl. OLG Hamm a.a.O.).

Verbringt ein Täter dagegen handliche Elektrogeräte oder -teile lediglich an einen anderen Ort auf dem Gelände des Geschädigten, wird hierdurch mangels Gewahrsamsraums des Täters als Gewahrsamserwerbers sowie mangels einer damit einhergehenden engen Beziehung zur Sache noch keine Gewahrsamsenklave begründet, selbst wenn er die Sachen versteckt (vgl. OLG Hamm a.a.O.). So liegt der Fall hier. Das Dach, unter dem der Angeklagte die in Aussicht genommene Tatbeute zwischenlagerte, ist nicht als Gewahrsamsraum anzusehen, der dem Angeklagten zuzuordnen wäre.

cc) Auch ein Gewahrsamsbruch nach dem sozial-normativ geprägten Gewahrsams-begriff, auf den teilweise ergänzend abgestellt wird (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 140), scheidet aus. Gewahrsam an einer Sache hat danach derjenige, in dessen Tabubereich sich die Sache befindet. Der Bruch fremden Gewahrsams setzt nach diesem Verständnis voraus, dass die fremde Sache aus der generellen Gewahrsamssphäre, dem Tabubereich, des bisherigen Gewahrsalmsinhabers fort-geschafft wurde, in den Tabubereich eines anderen verbracht worden ist und die Rückgewinnung des Gewahrsams durch den bisherigen Inhaber deshalb sozial auffällig und rechtfertigungsbedürftig wäre (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).”

Wie im Lehrbuch 🙂

Versuch II: Ankauf von geklauten Zigaretten, oder: Versuchsbeginn bei der Hehlerei

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In der zweiten Entscheidung zum Versuch, dem KG, Beschl. v. 05.03.2020 – (2) 161 Ss 190/19 (41/19) – setzt sich das KG mit dem  Versuchsbeginn bei  der Hehlerei (§ 259 StGB) auseinander.

Es geht um das Tatbestandsmerkmal des Ankaufens. Der Angeklagte hatte sich bei den Tätern eines Einbruchdiebstahls bereit erklärt, Zigaretten aus deren Einbruchsdiebstahlstaten anzukaufen, um sie weiterzuverkaufen. Und weiter:

Am Morgen des 16. Juni 2016 bot der gesondert Verurteilte B. dem Angeklagten zuvor aus dem Geschäft des Geschädigten J. in der F… chaussee  in Berlin entwendete Tabakwaren im Wert von bis zu etwa 18.000 Euro zum Kauf an. Der Angeklagte erklärte sich in Kenntnis der Herkunft der Ware aus einer Straftat grundsätzlich zum Ankauf bereit und bestellte den gesondert Verfolgten B. zum Abschluss des Geschäfts mit den Worten „Kommst du hier in B… Straße, ich bin da.“ telefonisch zu sich. Der gesondert Verurteilte B. fragte nach „Wo letzte Mal war?“, was der Angeklagte mit „Gestern warst du da.“ bestätigte. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren oder jedenfalls eines Teiles von diesen kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.

3. Am Nachmittag des 2. August 2016 bot der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten zuvor aus dem „… Shop“ in der S…Allee in Berlin entwendete Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten zu einem nicht bekannten Preis zum Kauf an. Der Angeklagte bestellte den gesondert Verurteilten B., der angab, dass er die Ware noch nicht gezählt habe, dies aber beim Angeklagten noch tun wolle (wörtlich sagte B. zu den angebotenen Tabakwaren „aber habe nicht gezählt, da muss noch zählen da, ja? Nichts, nicht viel achtzig oder so bis hundert.“) in die „B…“. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.“

Dem KG reicht das für eine Versuchsstrafbarkeit nicht aus:

“…. Weder durch das Gespräch mit dem gesondert Verurteilten B. am 16. Juni 2016, noch durch das Telefonat am 2. August 2016 hat der Angeklagte zu einer Hehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens unmittelbar angesetzt.

Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 mwN; BGH NStZ 2008, 409).

Da die Vollendung der Hehlereivarianten des Sich-Verschaffens und Ankaufens voraussetzt, dass der Erwerber eine vom Vortäter unabhängige (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt hat, die ihn in die Lage versetzt, selbstständig über die Sache zu verfügen (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 259 Rn. 11 mwN), erfordert in diesem Sinne auch der Versuchsbeginn ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme einer solchen Verfügungsmacht.

Auch der Eintritt in Kaufverhandlungen kann diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllen. Da es jedoch auf das unmittelbare Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt ankommt, können reine Absprachen erst dann als Versuch eingestuft werden, wenn die Übergabe der Sache, also die Übertragung der Verfügungsgewalt, unmittelbar nach Abschluss der Verhandlungen erfolgen kann und soll. Dies bedeutet, dass das Aushandeln der Bedingungen zu verbindlichen Vereinbarungen über Ankauf und Abnahme geführt haben und dem Übertragungsakt unmittelbar vorgelagert sein muss. Die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für einen Versuch des Ankaufens ebenso wenig aus, wie gescheiterte Vertragsverhandlungen. Um eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsakts annehmen zu können, müssen die Verhandlungen zumindest eine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erbracht haben (vgl. BGH NStZ 2008, 409; Maier in MüKo-StGB 3. Aufl.,  § 259 Rn. 165, 166 mwN).

Daran fehlt es hier.

Hinsichtlich der Tat zu II. B. 2. lässt es sich den Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt in konkrete Verhandlungen eingetreten ist, weil weder über den Preis, noch die Menge der Zigaretten, noch über die Übergabemodalitäten gesprochen wurde. Infolgedessen tragen die Feststellungen erst recht nicht die Annahme, dass sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. hinsichtlich des Ankaufes handelseinig geworden sind und eine unmittelbare Übergabe des Diebesgutes erfolgen sollte.

Dasselbe gilt für die Tat zu II. B. 3.: Hier hat das Landgericht bereits selbst festgestellt, dass der Ankauf am Tattag lediglich „telefonisch vorbereitet“ wurde. Rückschlüsse auf konkrete Verhandlungen zu Zahlungs- oder Übergabemodalitäten lassen sich den Feststellungen zur Kommunikation des Angeklagten mit dem gesondert Verurteilten B. nicht entnehmen. Vielmehr folgt aus den festgestellten Äußerungen des gesondert Verfolgten, dass er sich noch nicht einmal einen Überblick über die Menge der gestohlenen Zigaretten verschafft hatte.”

Versuch I: Kurzzeitiges Entreißen der Geldbörse, oder: Nur Versuch oder Vollendung der Wegnahme?

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Heute dann ein “Versuchstag”. Gemeint sind damit StGB-Entscheidungen zum Versuch (§§ 22, 23 StGB).

Und ich starte mit einem schon etwas älteren Beschluss des BGH, dem BGH, Beschl. v. 18.09.2019 – 2 StR 187/19. Den hier vorzustellen, habe ich immer wieder übersehen. Jetzt ist es so weit.

Das LG hat den Angeklagten ausweislich des Urteilstenors wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt  angeordnet. Ausweislich der Urteilsgründe hat das LG hingegen angenommen, der Angeklagte habe sich statt wegen besonders schweren Raubes wegen versuchten besonders schweren Raubes schuldig gemacht. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg:

Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat wegen des Widerspruchs im Schuldspruch zwischen Urteilsformel und Urteilsgründen in vollem Umfang Erfolg.

1. Das Urteil kann keinen Bestand haben, weil der in der Urteilsformel zum Ausdruck kommende Schuldspruch – Verurteilung wegen besonders schweren Raubes – von den in den Urteilsgründen getroffenen Feststellungen und der rechtlichen Würdigung – versuchter besonders schwerer Raub – nicht getragen wird. Es liegt kein für alle Beteiligten klar zu Tage tretendes Fassungs- oder Schreibversehen vor (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 4. Juli 2019 – 5 StR 154/19, juris Rn. 7 mwN), das eine Tenorberichtigung ermöglichen würde. Es handelt sich auch nicht um eine Fallgestaltung, bei der ohne Weiteres ersichtlich wird, dass der Tatrichter seine Erwägungen in Wirklichkeit nicht auf den in den Urteilsgründen, sondern auf den in der Urteilsformel zum Ausdruck gebrachten Schuldspruch bezogen hat und dass dies trotz der anderslautenden Entscheidungsgründe dem Beratungsergebnis entspricht. Vielmehr wird die Urteilsformel von den Feststellungen nicht zweifelsfrei getragen.

a) Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der kokain- und alkoholabhängige Angeklagte am 4. August 2018 in einen Lebensmitteldiscounter begab, um Alkohol zu stehlen. Er sah in der Tüte einer an der Kasse wartenden Zeugin eine Geldbörse und wollte diese an sich bringen. Er folgte der Zeugin aus dem Gebäude und sprühte ihr, nachdem er sich vergewissert hatte, dass keine Passanten in der Nähe waren, Pfefferspray in Richtung des Gesichts, um die nunmehr in der Hand der Geschädigten befindliche Geldbörse und andere stehlenswerte Gegenstände zu entwenden. Er versuchte, die Einkaufstüten zu ergreifen und entriss der Zeugin außerdem kurzzeitig die Geldbörse. Die Zeugin wehrte sich heftig und hielt den Angeklagten an seinem T-Shirt fest. Im weiteren Verlauf des Gerangels verlor der Angeklagte die Geldbörse wieder. Nachdem einige Passanten aufgrund der Hilferufe der Zeugin herbeigeeilt waren, gab sich der Angeklagte geschlagen und wartete auf das Eintreffen der Polizei.

b) Diese Feststellungen ermöglichen keine zweifelsfreie Beurteilung, ob die Raubtat bereits vollendet war.

aa) Eine Sache ist weggenommen und ihr Raub ist vollendet, wenn der Gewahrsam des bisherigen Inhabers aufgehoben und die Sache in die tatsächliche Verfügungsmacht des Räubers gelangt ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter diese derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens; die Erlangung gesicherten oder gefestigten Gewahrsams ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 6. Oktober 1961 – 2 StR 289/61, BGHSt 16, 271, 273; BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 – 3 StR 182/08, NStZ 2008, 624, 625; vom 6. März 2019 – 5 StR 593/18, juris Rn. 4 f.).

bb) Hiervon ausgehend erweisen sich die getroffenen Feststellungen als ambivalent. Bei unauffälligen, leicht beweglichen Sachen, wie etwa bei Geldscheinen sowie Geld- und Schmuckstücken, lässt die Verkehrsauffassung für die vollendete Wegnahme schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache genügen (BGH, Urteil vom 21. April 1970 – 1 StR 45/70, BGHSt 23, 254, 255; vom 18. Februar 2010 – 3 StR 556/09, NStZ 2011, 158), weshalb in Betracht kommt, wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertreten, im Entreißen der Geldbörse eine zur Vollendung des Raubdelikts führende Gewahrsamserlangung zu sehen. Konnte allerdings der Angeklagte den Geldbeutel nur kurzzeitig der Geschädigten entreißen, während diese ihn durchgehend am T-Shirt festhielt und mit ihm rang, liegt die Annahme nahe, dass der Angeklagte die Sachherrschaft am Geldbeutel noch nicht ohne Behinderung durch die Geschädigte ausüben konnte, mithin die Raubtat noch nicht vollendet war. Wie sich die Sache hier verhalten hat, lässt sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen.”

Der BGh hatte im Übrigen auch noch andere Bedenken. Die insoweit ganz interessanten Ausführungen zu § 21 StGB bitte selbst lesen.

Abschließendes Wort des BGH im VW-Abgasskandal, oder: Geld zurück, aber “Kilometergeld”

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Urheber User: High Contrast

Ich habe hier ja in den vergangenen Jahren häufiger über die zivilrechtlichen Folgen des VW-Dieselskandals – Stichwort: Schummelsoftware – berichtet. Dazu hatte es dann ja auch eine ganze Reihe von OLG- und LG-Beschlüssen gegeben, die letztlich weitgehend darauf hinausliefen, dass eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Käufer vorliegt, die deshlab Schadensersatz verlangen können.

Dazu hat dann jetzt auch der BGH im BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – abschließend Stellung genommen. Über die Entscheidung ist ja schon viel berichtet worden, ich will auf sie aus Gründen der Vollständigkeit hier auch hinweisen. Es sollen aber die (amtlichen) Leitsätze der Entscheidung genügen. Die lauten:

  1. Es steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen d<er Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Ver­kehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

  2. Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für die Kenntnis zumindest eines vormaligen Mitglieds des Vorstands von der getroffenen strategischen Entscheidung, trägt der beklagte Hersteller die sekundäre Darlegungslast für die Behauptung, eine solche Kenntnis habe nicht vorgelegen. Darauf, ob die vormaligen Mitglieder des Vorstands von dem Kläger als Zeugen benannt werden könnten, kommt es nicht an.

  3. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages ge­bracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leis­tung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für sei­ne Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem As­pekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Ver­kehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als un­vernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig an­sieht.

  4. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch aus vorsätzlicher sit­tenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB.

Also kurz gefasst: Es ist gibt den Kaufpreis zurück, aber der Käufer muss sich, was m.E. ja auch o.k. ist, die gefahrenen Kilometer anrechnen lassen.

Und: Entschieden hat der BGH einen sog. Altfall, also einen Kauf vor Bekanntwerden der Schummelei. Manipulation im September 2015 erworben. Ob die Grundsätze auch beim späteren Kauf betroffener Fahrzeuge, also in Kenntnis der Manipulation, gelten ist nicht ganz unstrittig (verneint von OLG Köln, Urt. v. 17.3.2020 – 25 U 39/19; OLG Schleswig, Urt. v., 13.11.2019 – 9 U 120/19; bejaht von OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18). Zudem muss man bei einem Altfall immer auch die Frage der Verjährung im Auge behalten (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urt. v. 14.4.2020 – 10 U 466/19).

Verletzung der Unterhaltspflicht und Einziehung, oder: Keine zusätzliche Verfahrensgebühr vom OLG FFM

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Am Gebührenfreitag heute zunächst eine Entscheidung zur Nr. 4142 VV RVG. Allerdings: Der OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.10.2019 – 2 Ws 48/19 – ist leider nicht so schön. Nun ja, wann hat man vom OLG Frankfurt in der letzten Zeit schon mal “schöne Beschlüsse” gesehen?

Über das dieser Entscheidung zugrunde liegende Verfahren hatte ich vor einiger Zeit schon berichtet. Ergangen ist der Beschluss in/nach einem Verfahren wegen Verletzung der Unterhaltspflicht. Das AG hat den Angeklagten der Verletzung der Unterhaltspflicht schuldig gesprochen und ihn verwarnt. Eine Geldstrafe ist festgesetzt geworden, die Verurteilung blieb vorbehalten. Weiterhin ordnete das AG die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 3.379,69 € an.

Wegen dieser Einziehung hat der Verteidiger die Festsetzung der Gebühr Nr. 4142 VV RVG beantragt. Das AG hat das abgelehnt. Begründung: Diese Gebühr entstehe nicht für “Wertersatz, wenn er den Charakter eines zivilrechtlichen Schadenersatzes hat”. Das LG Hanau hat das im LG Hanau, Beschl. v. 28.06.2019 – 4b Qs 50/19 – zutreffend anders gesehen und die Gebühr Nr. 4142 VV RVG festgesetzt. Das hat natürlich den Vertreter der Staatskasse nicht ruhen lassen und er hat Rechtsmittel eingelegt, getreu dem Satz: Es kann doch nicht sein, dass Verteidiger ggf. über die Nr. 4142 VV RVG Gebühren verdienen.

Und der 2. Strafsenat des OLG Frankfurt am Main, von dem in meinen Augen – vor allem, wenn er als Bußgeldsenat tätig ist, – viele unschöne Entscheidungen kommen, hat dann aufgehoben:

“Die Verfahrensgebühr nach Ziff. 4142 VV-RVG ist vorliegend nicht entstanden. Der Gebührenanspruch setzt nach dem Wortlaut und seiner gesetzgeberischen Einordnung in das VV-RVG eine Tätigkeit der Verteidigung bei der Einziehung und verwandter Maßnahmen voraus, die, wie sich durch die Verweisung auf § 439 StPO ergibt, auf einen endgültigen Vermögensverlust in Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols beziehen muß.

Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 28.06.2019 (Az. 2 Ws 13/19) bereits klargestellt hat, sieht er auch nach der Neustrukturierung der §§ 73 ff StGB keine Veranlassung von seiner Entscheidung vom 23.02.2016 (2 Ws 15/16) abzuweichen. Der Senat hat – darin unter anderem ausgeführt, dass der sachliche Anwendungsbereich des Gebührentatbestandes der Nr. 4142 VV-RVG lediglich die Tätigkeit umfasst, die sich auf die Einziehung dieser in § 439 StPO ( = § 442 StPO a.F.) gleichgestellten Rechtsfolgenverfall, Vernichtung, Unbrauchmachung, Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustands die Abführung des Mehrerlöses oder eine  diesen Zwecken dienende Beschlagnahme bezieht. Da das RVG diese vergütende Tätigkeit abschließend aufzählt, kommt eine entsprechende Anwendung auf die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung eines dinglichen Arrestes oder der Einziehung eines Wertersatzes des Erlangten lediglich zur. Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche nicht in Betracht.

Die Einziehung ist in diesen Fällen nämlich nicht auf eine durch das staatlichen Gewaltmonopol begründete endgültige Vermögensentziehung beim Betroffenen ausgerichtet, sondern soll lediglich der vorläufigen Sicherung zivilrechtlicher  Schadensansprüchen des oder der Geschädigten dienen, über dessen Berechtigung  und Höhe erst noch in einem gesonderten Verfahren, mit eigenen Gebührenansprüchen zu befinden ist.

Daran hat sich entgegen der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 06.03.2019 (Az. 1 Ws 31/1 8) auf die sich das Landgericht Hanau vorliegend bezieht, durch die ab dem 01.07.2017 in Kraft getretenes Gesetz zur Reform der strafrechtlichen  Vermögensabschöpfung (früher Verfall und Einziehung) grundsätzlich nichts geändert. Zwar ist das Rechtsinstitut des Verfalls abgeschafft und durch ein neues Rechtsinstitut der Einziehung von Taterträgen ersetzt worden, was von der Begrifflichkeit eine Anwendung der Gebührenziffer Nr. 4142 W RVG nahelegt. Inhaltlich und von der Grundstruktur dieser Vorschriften hat der Gesetzgeber eine dem Verletztenschutz dienende Neubestimmung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Geschädigten durch die Straftat regeln wollen, mit dem Ziel, das spätere zivilrechtliche Ansprüche bereits durch die Sicherstellung im Strafverfahren leichter realisiert werden können, Diese auf, den Schutz der Geschädigten ausgerichtete Neujustierung hat er lediglich unter dem Begriff der „Einziehung” zusammengefaßt, ohne an der gebührenrechtlichen Struktur des RVG etwas ändern zu wollen.

Nach wie vor sieht es der Senat als entscheidend für die Anwendung des Nö. 4142 VV RVG an, dass es sich um eine Maßnahme handelt, welche darauf gerichtet ist, dem Betroffenen den Gegenstand endgültig zu entziehen und somit einen endgültigen Vermögensverlust zu bewirken (so auch OLG Köln, Beschl. v. 22.112006 – 2 Ws  614/06; OLG München Beschl. v. 30.07.2013 4 Ws 74/13; KG Berlin Beschl. v. 15.04.2008 — 1 Ws 309/07). Ausschließlich einer auf diese Maßnahme bezogene Tätigkeit des Verteidigers verdient eine gesonderte Honorierung.

Handelt es sich bei der „Einziehung” ‘wie die Bezirksrevisorin vorliegend zu Recht ausführt lediglich um eine Maßnahme bei der wie im vorliegenden Urteil Wertersatz eingezogen wird, der dazu dienen soll, die Zahlung des laufenden Unterhalts auf dem die Verurteilung beruht, sicher zu stellen, ist diese Einziehung lediglich vorläufiger Natur, bis über den Anspruch und die Höhe in einem anderen Verfahren mit eigenen Gebührenansprüchen entschieden.

Eine besondere Gebühr für diese lediglich vorläufige Maßnahme sieht das Gesetz gerade nicht vor.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock (Beschl. V. 07.06.2018 — 20 Ws 42/1 8), da es in dem dortigen Sachverhalt gerade nicht um den Fall der Anordnung, sondern um die Vollziehung eines zuvor, erfolgten Arrestes ging. In diesem Verfahren wird der zuvor genannte Unterschied deutlich.

Wenn man die Entscheidung liest, fragt man sich, ob eigentlich die gesetzlichen Neuregelungen in den §§ 73 ff. StGB am OLG Frankfurt am Main vorbeigegangen sind. Denn anders kann man sich nicht erklären, wie das OLG zu dieser Rechtsauffassung, die (mal wieder) von der h.M. abweicht kommt. Das OLG übersieht m.E. – warum auch immer – dass es jetzt in der Nr. 4142 VV RVG nur noch heißt „Einziehung“ – entsprechend der Regelung in den §§ 73 ff. StGB, die auch nur noch die Einziehung kennen. Das RVG unterscheidet nicht nach dem Grund für die Einziehung, die im Übrigen nach § 75 StGB endgültig ist. Das war, worauf das KG zutreffend hinweist, früher ggf. anders, womit die frühere abweichende Rechtsprechung begründet worden ist. Man fragt sich, warum das OLG Frankfurt am Main das nicht sieht. Fast hat man den Eindruck, es will den Unterschied nicht sehen, um nur nicht in solchen Fällen die Gebühr Nr. 4142 VV RVG festsetzen zu müssen. Also: Schutz der Staatskasse?, oder mal wieder in dem Bereich “Verteidigung zum Nulltarif.”

Zudem frage ich mich, warum sich das OLG Frankfurt am Main nicht mit der abweichenden Auffassung des KG auseinandersetzt. Und: Warum zitiert man eigentlich zur Stützung seiner (falschen) Auffassung nur Rechtsprechung zum alten Recht. Die war schon früher mehr als fragwürdig. Das hat übrigens auch wohl der 1. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main so gesehen (vgl. RVGreport 2017, 420; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.05.2017 – 1 U 203/15 und dazu: RVG: Gegenstandswert 3.621.930,00 € oder nur 7.024,68 €?, oder: Wertfestsetzung im Arrestverfahren) oder auch bei BGH, Urt. v. 08.11.2018 – III ZR 191/17 (dazu Gegenstandswert nicht 3.621.930,00 €. sondern nur 7.024,68 €, oder: Wertfestsetzung im Arrestverfahren). Vielleicht hätte man sich da mal kundig machen sollen.

Was kann man? Nun, im Bezirk des OLG Frankfurt nicht viel, dort werden die Rechtspfleger die Entscheidung/Rechtsprechung entsprechenden Festsetzungsanträgen sicherlich entgegen halten. Man kann nur versuchen, ggf. beim jeweils zuständigen Gericht die Festsetzung durchzusetzen und zu schauen, ob das OLG an seiner falschen Rechtsauffassung festhält (was es wahrscheinlich leider tun wird). Im Übrigen: Man kann nur hoffen, dass die anderen OLG auf diesen falschen Zug betreffend die “Rückgewinnungshilfe” nicht wieder aufspringen und die an sich erledigte Diskussion wieder aufflammt.