Archiv der Kategorie: Strafrecht

Einziehung I: Zigarettenschmuggel, oder: Welche Steuerersparnis ist “erlangt”?

entnommen wikimedia.org
Urheber ??? ??????

Der heutige Tag ist dann mal wieder drei Entscheidungen zur Einziehung (§§ 73 ff. StGB) gewidmet. Das scheint, wenn man die Rechtsprechung des BGH auf dessen Homepage verfolgt, derzeit eines der “Hauptbetätigungsfelder” des BGH zu sein, nachdem das Recht der Vermögensbschöpfung 2017 geändert worden ist.

Den Opener macht dann das BGH, Urt. v. 11.07-2019 – 1 StR 620/18. Es verhält sich zur Frage der Einziehungbei einer (Tabak)Steuerhinterziehung. Das LG hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmuggels verurteilt. Zudem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.448.928 € angeordnet. Der BGH hat die Einziehungsentscheidung aufgehoben:

“d) Auch die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand; der Ausspruch über die Einziehung entfällt.

Der Angeklagte hat weder durch das pflichtwidrige Unterlassen der Verwendung von Steuerzeichen ( § 370 Abs. 1 Nr. 3 AO ) noch hätte er durch die pflichtwidrig unterlassene Abgabe einer Steuererklärung über die unversteuerten Zigaretten “etwas” erlangt, was der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB unterläge.

aa) Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung richtet sich vorliegend gemäß Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB .

bb) Nach § 73 Abs. 1 StGB nF ist zwingend einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung des erlangten Gegenstandes nicht möglich, so ist nach § 73c Satz 1 StGB nF die Einziehung des Geldbetrages anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht ( BGH, Urteile vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 Rn. 42 und vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 6).

“Durch” die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist jeder Vermögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine tatsächliche Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 2018 – 3 StR 560/17 Rn. 10; vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Der Umfang des “erlangten Etwas” im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nF ist nach dem “Bruttoprinzip” zu bemessen, d.h., dass grundsätzlich alles, was der Täter durch oder für die Tat erhalten oder was er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen ist (vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 61; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 25). Der Einziehung unterliegen damit nicht nur bestimmte Gegenstände wie bewegliche Sachen, Grundstücke oder dingliche und obligatorische Rechte, sondern auch geldwerte Vorteile, wie etwa Dienstleistungen oder ersparte Aufwendungen, sowie konkrete Chancen auf einen Vertragsabschluss bzw. die Verbesserung einer Marktposition (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20 mwN; Schmidt, Vermögensabschöpfung, 2. Aufl. S. 24 f., Rn. 90-95 mit Verweis auf BT-Drucks. 18/9525, S. 61 f.). Beim “Erlangen” handelt es sich dabei um einen tatsächlichen Vorgang; auf die zivilrechtlichen Besitz- oder Eigentumsverhältnisse zwischen mehreren Tatbeteiligten kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 21. August 2018 – 2 StR 311/18 Rn. 8 mwN; Urteile vom 2. Juli 2015 – 3 StR 157/15 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39 Rn. 19 und vom 4. Februar 2009 – 2 StR 504/08 , BGHSt 53, 179 Rn. 3 ).

Beim Delikt der Steuerhinterziehung kann die verkürzte Steuer “erlangtes Etwas” i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB sein, weil sich der Täter die Aufwendungen für diese Steuern erspart (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 18 mwN; Beschlüsse vom 4. Juli 2018 – 1 StR 244/18 Rn. 7; vom 11. Mai 2016 – 1 StR 118/16 Rn. 8; vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10 , wistra 2010, 406 und vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00 Rn. 16 ff.; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 20; Köhler, NStZ 2017, 497, 503 f.; Reh,wistra 2018, 414, 415). Dies gilt jedoch nicht schlechthin, weil die Einziehung an einen durch die Tat tatsächlich beim Täter eingetretenen Vermögensvorteil anknüpft und damit mehr als die bloße Tatbestandserfüllung voraussetzt.

Im Hinblick auf den Charakter der Tabaksteuer als Verbrauch- bzw. Warensteuer (dazu Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl., § 2 Rn. 47, § 18 Rn. 105 mwN) ergibt sich bei der Hinterziehung von Tabaksteuer ein unmittelbar messbarer wirtschaftlicher Vorteil nur, soweit sich die Steuerersparnis im Vermögen des Täters dadurch niederschlägt, dass er aus den Tabakwaren, auf die sich die Hinterziehung der Tabaksteuern bezieht, einen Vermögenszuwachs erzielt, beispielsweise in Form eines konkreten Vermarktungsvorteils. Offene Steuerschulden begründen hingegen – anders als das Landgericht meint – nicht stets über die Rechtsfigur der ersparten Aufwendungen einen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB . Maßgeblich bleibt immer, dass sich ein Vorteil im Vermögen des Täters widerspiegelt. Nur dann hat der Täter durch die ersparten (steuerlichen) Aufwendungen auch wirtschaftlich etwas erlangt.

cc) Der Angeklagte hat durch die Tat keine Steuerersparnis im vorgenannten Sinne erlangt. Denn er hat lediglich gegen das Versprechen eines – ihm tatsächlich nicht gezahlten – Entgelts für den Transport der unversteuerten Zigaretten gesorgt, ohne dass er einen wirtschaftlichen Vorteil in Form einer wegen der hinterzogenen Tabaksteuer einträglicheren Verwertungsmöglichkeit hinsichtlich der Zigaretten aus der Tat gezogen hätte. Auch sonst ist dem Angeklagten durch die Tat kein messbarer Vermögensvorteil zugeflossen.”

StGB III: Vorsatz bei der “Unfallflucht”, oder: Der berührungslose Unfall

entnommen wikimedia.org
Urheber Opihuck

Und als dritte Entscheidung am heutigen Tag dann der LG Krefeld, Beschl. v. 16.09.2019 -21 Qs 113/19. StGB mit verkehrsrechtlichem Einschlag. Behandelt wird nämlich noch einmal die Problematik des Vorsatzes beim unerlaubten Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB).

Die Beschuldigte hatte durch seinen Verteidiger, den Kollegen Jumpertz aus Jülich, der mir den Beschluss geschickt hat, Beschwerde gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis eingelegt. Das LG hat den AG-Beschluss aufgehoben:

“Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

Die Voraussetzungen des § 111a Abs. 1 StPO für die vorläufige Fahrerlaubnisentziehung sind vorliegend nicht gegeben, weil keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass der Beschwerdeführerin die Fahrerlaubnis nach § 69 StGB endgültig entzogen werden wird. Die Beschwerdeführerin ist – jedenfalls nach derzeitigem Ermittlungsstand bereits nicht dringend verdächtig den subjektiven Tatbestand des § 142 Abs. 1 StGB verwirklicht zu haben. Vorsatz in Bezug auf die genannte Norm setzt zunächst voraus, dass der Täter weiß oder für möglich hält, dass ein Unfall vorliegt und er als Mitverursacher in Betracht kommt (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, 30. Aufl. 2019, StGB § 142 Rn. 71). Dies kann derzeit nicht festgestellt werden. Der Unfall fand vorliegend hinter der Beschwerdeführerin statt. Zu einer Berührung zwischen dem Fahrzeug der Beschwerdeführerin und dem geschädigten Motorradfahrer ist es nicht gekommen. Bei einer derartigen Konstellation, eines berührungslosen Unfalls außerhalb des vorderen Sichtfeldes eines Fahrzeugführers, bedarf der Vorsatz besonders sorgfältiger Prüfung. Soweit der betroffene Fahrzeugführer sich – wie hier – dahingehend einlässt, er habe keinen Unfall bemerkt, kann aus dem Unfallgeschehen an sich oder einem etwaigen entstanden, erheblichen Schaden nicht ohne weiteres auf die Kenntnis des betreffenden Fahrzeugführers geschlossen werden. Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, welche den Schluss auf eine Kenntnis des Unfallgeschehens als hinreichend sicher erscheinen lassen. Daran fehlt es hier. Zwar hat die Beschwerdeführerin nach dem Unfall gewendet, so dass es grundsätzlich möglich ist, dass sie den gestürzten Motorradfahrer wahrgenommen hat. Die Beschwerdeführerin hat sich allerdings unwiderlegt dahingehend eingelassen, dass sie sich verfahren und daher auf den vorderen Verkehr konzentriert habe. Dies erscheint unter Berücksichtigung des verkehrswidrigen Wendemanövers nicht nur nachvollziehbar sondern plausibel. Die vom Zeugen Walter geschilderten Versuche die Beschwerdeführerin im Anschluss mittels Lichthupe und Hubsignal zum Anhalten zu bewegen gebieten keine andere Bewertung. Falls die Beschwerdeführerin dies wahrgenommen haben sollte, musste sie hieraus nicht zwingend den Schluss ziehen, dass sie zuvor an einem Unfall beteiligt gewesen ist. Sie mag insoweit auch gedacht haben, dass dies als Missfallensbekundung in Bezug auf ihr verkehrswidriges Wenden gedacht war.”

StGB II: Der Gebrauch einer Ausweiskopie, oder: “Allein gegen alle”?

entnommen wikimedia.org

Die zweite Entscheidudng kommt vom BGH. Es handelt sich um den BGH, v. Beschl. v. 08.05..2019 – 5 StR 146/19, einen sog. Anfragebeschluss zu einer Problematik des Gebrauchesn eines Ausweispapieres im Rechtsverkehr (§ 281 Abs. 1 Satz 1 StGB).

Es geht im Wesentlichen um folgenden Sachverhalt: Das LG hat den Angeklagten wegen Betruges in mehreren Fällen u.a. in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren verurteil. Es hat festgestellt, dass der Angeklagte über das Internet Luxusgüter – zumeist hochwertige Armbanduhren – zum Kauf angeboten hat, obwohl er diese weder liefern konnte noch wollte. Im Vertrauen auf seine falschen Versprechen überwiesen zahlreiche Käufer den vereinbarten Kaufpreis vorab, erhielten jedoch nicht den gekauften Gegenstand. In einem zweiten Tatkomplex schloss er mit der Telekom eine Reihe von Mobilfunk-Rahmenverträgen mit einer Laufzeit von 24 Monaten ab und spiegelte dabei wahrheitswidrig vor, die Verträge würden nach Vertragsschluss von zahlungsfähigen und -willigen Dritten übernommen. In diesem Zusammenhang legte er den Mitarbeitern der Telekom gefälschte Dokumente und Kopien von gefälschten Dokumenten vor, fälschte Unterschriften und erhielt zahlreiche hochwertige Mobiltelefone, ohne dass der Telekom ein entsprechender Gegenwert zufloss. Bei einer Durchsuchung wurden in dem vom Angeklagten genutzten Hotelzimmer diverse für seine Taten genutzte, teils gefälschte Identitätsdokumente gefunden.

Und weiter: Soweit ein jeweils tateinheitlicher Schuldspruch wegen Missbrauchs von Ausweispapieren erfolgt ist, hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte jeweils elektronische Dateien von Personalausweisen anderer Personen übersandt hat, um über seine Identität zu täuschen, denn:

“Der Begriff des Gebrauchens ist nach Auffassung des Senats in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB wie in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht von einer Urkunde Gebrauch, wer dem zu täuschenden Gegenüber die sinnliche Wahrnehmung der Urkunde ermöglicht (vgl. nur BGH, Urteile vom 20. März 1951 – 2 StR 38/51, BGHSt 1, 117, 120 ; vom 11. Dezember 1951 – 1 StR 567/51 , BGHSt 2, 50, 52 ; vom 21. Dezember 1988 – 2 StR 613/88 , BGHSt 36, 64, 65; vgl. bereits RGSt 41, 144, 146 f.; 66, 298, 312 f.). Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Täter dem zu Täuschenden eine Fotokopie oder ein Lichtbild einer – in dieser Weise körperlich tatsächlich vorhandenen – Urkunde zugänglich macht, denn hierdurch wird die sinnliche Wahrnehmung der abgebildeten Urkunde selbst ermöglicht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 30. November 1953 – 1 StR 318/53 , BGHSt 5, 291, 292 ; vom 11. Mai 1971 – 1 StR 387/70 , BGHSt 24, 140, 142 ; vom 23. September 2015 – 2 StR 434/14 , NJW 2016, 884, 886; Beschluss vom 2. Mai 2001 – 2 StR 149/01 , BGHR StGB § 267 Abs. 1 Gebrauchmachen 4 ; vgl. bereits RGSt 69, 228).”

Aber, wenn es so einfach wäre, wäre es schön, denn:

“2. An dieser Auslegung sieht sich der Senat jedenfalls durch die Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ( BGH, Urteil vom 4. September 1964 – 4 StR 324/64 , BGHSt 20, 17 ) gehindert.

Der 4. Strafsenat hat entschieden, dass der Begriff des Gebrauchmachens in § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB anders als in § 267 Abs. 1 StGB auszulegen sei. Wer nur die unbeglaubigte Kopie eines Ausweispapiers oder einer diesem gleichgestellten Urkunde vorlege, könne nicht wegen Ausweismissbrauchs bestraft werden. Doch sei er wegen Versuchs strafbar, wenn er bei Vorlegung der Fotokopie bereit sei, auf Verlangen auch die Urschrift vorzuweisen. § 281 StGB stelle jeweils nur den Missbrauch von Urschriften, nicht auch denjenigen von Surrogaten unter Strafe. Nur die Prüfung der Urschrift ermögliche es, die Urkunde in allen Einzelheiten und Besonderheiten vollständig wahrzunehmen und kritisch zu beurteilen, bloße Fotokopien erfüllten diesen Zweck nicht. Das Gesetz setze das Gebrauchmachen von der Urschrift voraus. Der Rechtsverkehr verdiene keinen besonderen Schutz, wenn er nicht die Vorlage der Urschrift fordere.

Das Schrifttum hat sich dieser Entscheidung, in der sich der 4. Strafsenat ausdrücklich gegen die bisherige Rechtsprechung zum Gebrauchmachen von einer Urkunde durch Vorlage einer Fotokopie im Rahmen von § 267 Abs. 1 StGB wendet, ganz überwiegend angeschlossen (vgl. LK-StGB/Zieschang, 12. Aufl., § 281 Rn. 9; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, 30. Aufl., § 281 Rn. 5; MüKo-StGB/Erb, 3. Aufl., § 281 Rn. 8; NK-StGB/Puppe/Schumann, 5. Aufl., § 281 Rn. 7; SSW-StGB/Wittig, 4. Aufl., § 281 Rn. 6; Lackner/Kühl/Heger, 29. Aufl., § 281 Rn. 3; Hecker GA 1997, 525, 535 f.; Preuß, JA 2013, 433, 436; a.A. wohl Fischer, 66. Aufl., § 281 Rn. 3 i.V.m. § 267 Rn. 36; BeckOK-StGB/ Weidemann, Stand 1. Mai 2019, § 281 Rn. 6 i.V.m. § 267 Rn. 29).

Und da das den 5. Strafsenat nicht überzeugt – “Allein gegen alle”? – hat er nun bei den anderen Senaten angefragt, ob sie an ihrer Rechtsauffassung festhalten, und zwar wie folgt:

“1. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Auch durch Vorlage einer Kopie oder elektronische Übersendung des Bildes eines echten Ausweises kann ein Ausweispapier im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht werden.

2. Der Senat fragt deshalb bei den übrigen Strafsenaten an, ob an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.2

Und wenn die das tun und der 5. Strafsenat an seiner Auffassung festhält, geht es dann zum Großen Senat für Strafsachen.

StGB I: Untreue des Rechtsanwalts?, oder: Die veweigerte Rückzahlung von Fremdgeld

© fotodo – Fotolia.com

Heute ist zwar Feiertag, ich lasse aber hier, da ich derzeit viel Material habe, das “normale” Programm durchlaufen. Und heute gibt es dann mal drei Entscheidungen zum materiellen Recht, also StGB.

Ich beginne mit dem OLG Köln, Beschl. v. 30.04.2019 – III 1 RVs 97 u. 99/19. Er behandelt die Untreue (§ 266 StGB) eines Rechtsanwaltes in der Form des Treubruchtatbestand. Ist etwas länger die Darstellung, aber heute ist ja Zeit zum Lesen:

“Der Angeklagte war als Rechtsanwalt Anfang des Jahres 2012 durch Vermittlung eines gemeinsamen Bekannten mit der Geltendmachung einer Darlehensforderung i.H.v. 56.000,– € beauftragt, die der Geschädigten – einer seinerzeit mittellosen Studentin – zustand. Am 30. März 2012 forderte er den Darlehensschuldner unter Beifügung einer Kostennote über 1.761,08 € erfolglos zur Rückzahlung auf. Die Geschädigte wandte sich daraufhin an einen anderen Rechtsanwalt, der den Erlass eines Mahnbescheids beantragte, gegen den der Schuldner indessen Widerspruch einlegte. Nachdem das zuständige Amtsgericht mitgeteilt hatte, die Durchführung des streitigen Verfahrens hänge von der Zahlung einer weiteren Gerichtsgebühr i.H.v. 1.390,– € ab, wandte sich der gemeinsame Bekannte an den Angeklagten mit der Bitte, das Mandat fortzuführen. Die Geschädigte überwies am 28. Dezember 2012 und am 3. Januar 2013 die angeforderten Gerichtskosten in zwei Teilbeträgen auf das bei der A geführte Geschäftskonto des Angeklagten, über das dieser auch Zahlungen privater Natur abwickelte und das sich im fraglichen Zeitraum mit etwas über 21.000,– € im Soll befand. Auf diesem Konto war dem Angeklagten ein Dispositionskredit i.H.v. 47.500,– € eingeräumt. Über ein Anderkonto verfügte er seinerzeit nicht.

Der Angeklagte schrieb die Geschädigte am 11. Januar 2013 an und teilte ihr unter anderem folgendes mit:

„(…) Des Weiteren möchte ich nochmals verbindlich klarstellen, dass die Wahrnehmung Ihrer Interessen nur nach vorherigem Ausgleich meiner Gebührenforderung in Betracht kommt, diese entnehmen sie bitte der anliegenden Kostennote (über 1.757,28 €). Vor diesem Hintergrund bitte ich um Ausgleich der in der Anlage beigeschlossenen Kostennote. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (scil.: über welches bei Mandatserteilung Anfang 2012 diskutiert worden war) muss ich dagegen vorsorglich nochmals ausdrücklich bereits aus dem Grund ablehnen, dass mir keinerlei Informationen über die Solvenz des Schuldners und insbesondere über in der Bundesrepublik bestehendes Vermögen vorliegen. Ich bitte um Verständnis dafür, dass ich mich auf Vollstreckungsversuche im (zumal außereuropäischen) Ausland nicht einlassen kann. Vor diesem Hintergrund bitte ich um Ausgleich der in der Anlage beigeschlossenen Kostennote. Diese betrifft zunächst die Geltendmachung der Darlehnsforderung Songel (…).“

Weiter heißt es in den Urteilsgründen:

„Dieser Schriftsatz (…) erreichte die Zeugin (…) nicht, weil er an eine veraltete Adresse gesendet worden war. Die Zeugin war zwischenzeitlich umgezogen. Dies teilte (der gemeinsame Bekannte) dem Angeklagten per Mail kurze Zeit danach mit. In der Folgezeit reichte der Angeklagte weder die Gerichtskosten an das zuständige Gericht weiter, noch reichte er Klage ein. Auch zahlte er die Gerichtsgebühren nicht an die Zeugin (…) zurück. Ein weiteres Schreiben versendete er nicht mehr an die Zeugin (…)“

Diese ihrerseits wandte sich mit Schreiben vom 27. Juni 2013 an den Angeklagten, forderte diesen unter Fristsetzung zur Rückzahlung der 1.390,– € auf und erklärte zugleich, ihre „Beauftragung zurückzuziehen“. Nachdem die Geschädigte keinen Zahlungseingang feststellen konnte, forderte sie den Angeklagten ein weiteres Mal zur Rückzahlung auf und wandte sich mit Schreiben vom 4. September 2013 an die Anwaltskammer B, welche den Angeklagten mit Schreiben vom 31. Oktober und 26. November 2013 um Stellungnahme zu den seitens der Zeugin erhobenen Vorwürfe aufforderte. Dieses Schreiben blieben ebenfalls unbeantwortet.

Das Landgericht hat gemeint, der Angeklagte sei – wie sich aus seiner Reaktion auf die Mahnungen der Geschädigten sowie die Anschreiben der Rechtsanwaltskammer ergebe – nicht bereit gewesen, die vereinnahmten Gerichtskosten „zurückzuzahlen bzw. weiterzuleiten“ er habe, soweit Fremdgelder betroffen seien, die zu Grunde liegende Zweckbestimmung zu achten, und zwar ohne auf den Eintritt ihm günstiger Bedingungen (scil.: Der Begleichung der Honorarforderung) zu warten. Er habe sich daher der Untreue – in der Variante des Treubruchtatbestandes durch aktives Tun – strafbar gemacht.”

Dem OLG reichen die Feststellungen für die Annahme einer Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB nicht:

“bb) Die fehlende Bereitschaft des Angeklagten zur zweckentsprechende Mittelverwendung schlussfolgert die Berufungsstrafkammer aus seinem Verhalten nach Beendigung des Mandats. Auf Mahnungen der Geschädigten und die Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Rechtsanwaltskammer habe er nicht reagiert.

Eine solche Schlussfolgerung von späterem Verhalten auf eine früher vorhandene oder nicht vorhandene Bereitschaft (zur zweckentsprechende Mittelverwendung) ist grundsätzlich denkgesetzlich möglich. Die Kammer differenziert jedoch nach Auffassung des Senats nicht in ausreichendem Maße zwischen dem Bestehen und der Zeit nach Beendigung des Mandatsverhältnisses, die durch die am 27. Juni 2013 seitens der Geschädigten erklärte Kündigung eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt bestand für den Angeklagten keine Vermögensbetreuungspflicht mehr, er war lediglich schuldrechtlich zur Rückzahlung des von der Geschädigten erhaltenen Geldes verpflichtet, ohne dass diese Pflicht als solche zur Vermögensbetreuung strafbewehrt gewesen wäre (BGH NStZ 1986, 361; Schönke/Schröder-Perron, StGB, 30. Auflage 2019, § 266 Rz. 34; soweit das OLG Karlsruhe [NStZ 1990, 82] diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „einschränken“ will, waren die Mandatsverhältnisse in dem dort zugrundeliegenden Fall jedenfalls nicht erkennbar beendet). Das bedeutet, dass die Pflicht des Angeklagten, sich strafbewehrt jederzeit zur zweckentsprechende Mittelverwendung bereitzuhalten, nur in der Zeit zwischen Empfang des Geldes (28. Dezember 2012) und Mandatskündigung (27. Juni 2013) bestand. In dieser Zeit war der Angeklagte aus dem anwaltlichen Auftragsverhältnis zunächst verpflichtet, das eingenommene Geld zur Zahlung des weiteren Gerichtskostenvorschusses zu verwenden. Ausweislich seines – zeitnah zum Geldempfang verfassten – Schreibens vom 11. Januar 2013 bestand diese Bereitschaft auch, freilich „nur nach vorherigem Ausgleich meiner Gebührenforderung“.

Mit dieser Formulierung hat der Angeklagte sich der Sache nach auf das ihm gemäß § 9 RVG grundsätzlich zustehende Recht berufen, von seinem von seinem Auftraggeber für die entstandenen und die voraussichtlich entstehenden Gebühren und Auslagen einen angemessenen Vorschuss fordern. Zahlt der Mandant diesen nicht, darf der Rechtsanwalt – freilich nach vorheriger Ankündigung – seine weitere Tätigkeit einstellen (BeckOK-RVG-v. Seltmann, 43. Edition Stand 01.12.2018, § 9 Rz. 20). Die Anforderung eines Vorschusses war hier nach Lage der Dinge auch sinnvoll, da die Auftraggeberin ausweislich der ausdrücklich getroffenen Feststellungen der Berufungsstrafkammer als Studentin „mittellos“ war und der Angeklagte Anfang 2012 – offenbar bislang unvergütet – bereits für diese tätig geworden war. Anfang Januar 2013 wird man dem Angeklagten aus diesem Grund die Bereitschaft zur auftragsgemäßen Weiterleitung des eingenommenen Geldes kaum absprechen können.

Zu der weiteren Entwicklung der Geschehnisse bis zum Zeitpunkt der Mandatskündigung hat die Berufungsstrafkammer nur unzureichende Feststellungen getroffen. Festgestellt ist lediglich, dass das Schreiben vom 11. Januar 2013 die Geschädigte nicht erreichte, weil diese umgezogen war und dass der Angeklagte (jedenfalls) von der Tatsache des Umzugs Kenntnis hatte. Ob dieser – bejahendenfalls: wann – davon erfahren hat, dass sein Schreiben vom 11. Januar die Geschädigte nicht erreicht und ob er von der neuen Anschrift der Geschädigten Kenntnis hatte und so die Möglichkeit gehabt hätte, mit dieser die weitere Vorgehensweise (auftragsgemäßes weiteres Tätigwerden – bejahendenfalls: zu welchen Konditionen –  oder Rückabwicklung des Auftragsverhältnisses) zu klären, ob er also überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, „ein weiteres Schreiben“ zu versenden (UA 8), bleibt nach den getroffenen Feststellungen offen. Die Beantwortung dieser Fragen ist aber für die Bereitschaft des Angeklagten zur zweckentsprechenden Mittelverwendung bis zum Zeitpunkt der Mandatsbeendigung von entscheidender Bedeutung.

Mit der Mandatskündigung durch die Geschädigte ist dann aber jedenfalls insoweit eine neue Situation eingetreten, als der Angeklagte die Begleichung seiner Honorarforderung nicht mehr als von seinen Bemühungen um die Realisierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der (ehemaligen) Mandantin abhängig einschätzen konnte.”

StPO II: Belehrung bei der Identitätsfeststellung, oder: Widerstand?

© fotomek – Fotolia.com

Die zweite Entscheidung kommt mit dem KG, Beschl. v. 08.07.2019 – (3) 121 Ss 86/19 (49/19) – aus Berlin. Es geht um eine Verurteilung wegen Widerstandes (§ 113 StGB). Auf den ersten Blick also materielles Recht, es spielen aber Verfahrensfragen eine Rolle bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung. Dazu das KG:

“a) Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte steht insbesondere nicht die Regelung des § 113 Abs. 3 StGB entgegen.

Nach dieser Vorschrift scheidet die Strafbarkeit der Tat nach § 113 Abs. 1, Abs. 2 StGB aus, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. Abzustellen ist hierbei auf die formelle Rechtmäßigkeit (vgl. BGHSt 21, 334), für die das Vorliegen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des handelnden Beamten, die Einhaltung der gesetzlichen Förmlichkeiten sowie das Bestehen eines vom zuständigen Vorgesetzten erteilten Auftrags bzw. – soweit der Beamte nach eigenem Ermessen handelt – die Ordnungsmäßigkeit der Ermessensausübung maßgeblich ist (vgl. BGH NJW 2015, 3109; KG, Beschluss vom 31. August 2000 – (4) 1 Ss 161/00 (131/00) -, juris).

Ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 2) wurde die Feststellung der Identität der Gruppe von Gegendemonstranten, zu der auch der Angeklagte gehörte, von den Zeugen D und E auf Anordnung ihres Dienstvorgesetzten durchgeführt. In einem solchen Fall handelt ein Polizeibeamter stets dann rechtmäßig, wenn er einen von dem sachlich und örtlich zuständigen Vorgesetzten erteilten dienstlichen, nicht offensichtlich rechtswidrigen Befehl im Vertrauen auf seine Rechtmäßigkeit in gesetzlicher Form vollzieht (vgl. KG a.a.O.; Fischer, StGB 66. Aufl., § 113 Rn. 19 m.w.N.). Die Identitätsfeststellung sollte der Namhaftmachung der Mitglieder einer Gruppe von etwa 20 – zum Teil vermummten und Steine mitführenden – Gegendemonstranten dienen, die sich der von den Polizeikräften errichteten Sperrstelle genähert hatten, wobei aus der Gruppe bereits ein Stein in Richtung der Polizeibeamten geworfen worden war.

Bei einer Festnahme zur Identitätsfeststellung gemäß §§ 127 Abs. 1 Satz 2, 163 b Abs. 1 StPO ist die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung im Sinne des § 113 Abs. 3 StGB von der Beobachtung der bei ihr einzuhaltenden wesentlichen Förmlichkeiten abhängig. Nach § 163 b Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz StPO i.V.m. § 163 a Abs. 4 Satz 1 StPO ist dem Betroffenen bei Beginn der ersten Maßnahme zur Identitätsfeststellung zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird. Zu diesem Zwecke ist er von dem historischen Vorgang zu unterrichten, der dem Tatverdacht zugrunde liegt; eine rechtliche Subsumtion ist indessen nicht erforderlich (vgl. Erb in Löwe-Rosenberg, StPO 27. Aufl., § 163b Rn. 22 m.w.N.). Diese Belehrung ist wesentliches Formerfordernis der Identitätsfeststellung, sodass ohne sie die auf § 163 b StPO gestützten Maßnahmen grundsätzlich rechtswidrig sind (vgl. OLG Hamm NStZ 2013, 62; OLG Celle StraFo 2011, 363; KG NJW 2002, 3789; OLG Köln StV 1982, 359). Eine Ausnahme gilt bei Gefährdung des Vollstreckungszwecks sowie in Fällen, in denen der Zweck der Identitätsfeststellung ohne Weiteres auf der Hand liegt (OLG Celle a.a.O.; KG NJW 2002, 3789). Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe stellt sich die Diensthandlung als rechtmäßig dar.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der Anlass der Personenkontrolle für den Angeklagten in der konkreten Situation bereits aufgrund der Umstände sowie seines eigenen, vorausgegangenen Verhaltens (vgl. OLG Hamm NStZ 1982, 76) – namentlich des Umstandes, dass er sich an einer polizeilichen Sperrstelle einer etwa 20-köpfigen Gruppe von Gegendemonstranten angeschlossen hatte, die ersichtlich zum Teil vermummt waren und Steine in den Händen hielten – offensichtlich war. Denn eine frühere Mitteilung des Grundes der beabsichtigten Identitätsfeststellung war den Beamten nicht möglich, da hierdurch der Vollstreckungszweck gefährdet worden wäre.

In dem Bestreben, die von seinem Dienstvorgesetzten angeordnete Feststellung der Identität der Mitglieder der Gruppe von Gegendemonstranten, zu denen der Angeklagte gehörte, umzusetzen, bewegte sich der Zeuge E nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils auf den Angeklagten zu und bat diesen, stehen zu bleiben. Der Angeklagte drehte sich jedoch um und rannte davon. In dieser Situation war dem Zeugen eine Mitteilung über die Hintergründe der beabsichtigten Feststellung seiner Personalien nicht möglich. Vielmehr verfolgte der Zeuge den Angeklagten bis er ihn schließlich zu Boden bringen konnte. Bei dem Versuch der Sicherung des Angeklagten kam es zu den verfahrensgegenständlichen Widerstandshandlungen. Nachdem der Angeklagte durch den Zeugen sowie den weiteren, unterstützend herbeigeeilten Zeugen D wieder auf die Beine gestellt worden war, wurde ihm unter Belehrung über seine Rechte sogleich der – nunmehr aktualisierte – Tatvorwurf des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte eröffnet. Aufgrund der unvermittelt angetretenen Flucht, noch bevor der Zeuge Gelegenheit hatte, mitzuteilen, dass er eine Identitätsfeststellung durchzuführen beabsichtigt, hat der Angeklagte selbst die Belehrung hinsichtlich des der Maßnahme zugrunde liegenden Tatverdachtes zunächst vereitelt. Erst nach der erfolgten Sicherung des Angeklagten ergab sich erneut die Möglichkeit zur Mitteilung des dem Tatverdacht zugrunde liegenden Sachverhaltes, die vom Zeugen genutzt wurde. Ein Versuch, ihm während der Nacheile den Tatverdacht zuzurufen, hätte – unabhängig davon, dass ein solches Vorgehen in dieser Situation kaum der Information des Angeklagten gedient hätte – aufgrund des hierzu zusätzlich erforderlichen Kraftaufwandes ein Aufschließen des Zeugen zum Angeklagten und damit dessen Festnahme gefährdet. Dergleichen war vorliegend nicht geboten. Ferner ist es – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der zu diesem Zeitpunkt für den noch allein mit der Sicherung des Angeklagten befassten Zeugen unübersichtlichen Lage – nicht zu beanstanden, dass die Eröffnung des Tatvorwurfes erfolgte, nachdem der Angeklagte gesichert und wieder aufgerichtet worden war.”