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OWi I: Konsequente Folge aus dem VerfG-Saarland-Verdikt, oder: Einstellung des Verfahrens

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Heute dann dreimal OWi. Und zum Auftakt einen kleinen Beschluss des AG Bautzen, den mir der Kollege A. Kaden aus Dresden gestern geschickt hat.

Das AG hat im AG Bautzen, Beschl. v. 18.07.2019 – 43 OWi 620 Js 24643/18 – das Verfahren gegen den Betroffenen im Hinblick auf das VerfG Saarland, Urt. v. 05.07.2019 – LV 7/17 (vgl. dazu: OWi I: Paukenschlag II aus dem Saarland, oder: Traffistar S 350-Messungen nicht verwertbar) eingestellt:

“1. Das Verfahren wird gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse. Es wird davon abgesehen, die not-wendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen.

Gründe

Die Einstellung des Verfahrens erfolgt im Hinblick auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 05.07.2019 (Az.: Lv 7/17), wonach die Ergebnisse des Messverfahrens mit dem Messgerät TraffiStar 350S wegen einer verfassungswidrigen Beschränkung des Rechts auf eine wirksame Verteidigung eines Betroffenen unverwertbar ist. Die Beschränkung des Verteidigungsrechts wird darin gesehen, dass die Herstellerfirma „Jenoptik” die Roh-messdaten nicht speichert und dem Betroffenen daher zur Überprüfung der Messung nicht zur Verfügung stehen.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus §§ 467 Abs. 4 StPO, 46 OWiG.”

So weit, so gut, so schön und sicherlich die richtige Reaktion auf den Paukenschlag aus dem Saarland. Allerdings: Mit der Auslagenentscheidung kann ich mich nicht so richtig anfreunden. Denn, wenn die Ergebnisse des Messverfahrens nicht verwertbar sind, dann hätte der Betroffene frei gesprochen werden müssen. Die Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG ist als eine “Freispruchsumgehungseinstellung”. Dagegen ist nichts einzuwenden. Nur muss dann auch die Auslagenentscheidung dem an sich gebotenen Freispruch gerecht werden. D.h.: Die Auslagen des Betroffenen hat die Staatskasse zu tragen.

Befangen?, Ja, wenn die Haft unverhältnismäßig lange dauert.

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Gelinde ausgedrückt – ein wenig zu lange hat die Haft aufgrund eines § 230-er-Haftbefehls beim AG Bautzen gedauert. Hauptverhandlung war am 01.03.2017. Der Angeklagte bekommt zwar einen Pflichtverteidiger, der tut aber nicht so richtig etwas. Erst als sich ein Wahlverteidiger einschaltet, wird der Angeklagte am 05.10.2017 entlassen. Der Direktor des AG Bautzen hält im AG Bautzen, beschl. v. 14.11.2017 – 40  Ds 560 Js 24562/15  – die Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich des “agierenden (?) Amtsrichters für gegeben:

Für die Untersuchungshaft ist in § 121 Abs. 1 StPO bestimmt, dass deren Vollzug we­gen derselben Tat, solange kein auf Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Maß­regel lautendes Urteil ergangen ist, nur aufrechterhalten werden darf, wenn die beson­dere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen und die Fortdauer der Haft rechtferti­gen. Hingegen gibt es für die sogenannte Sitzungshaft nach § 230 Abs. 2 StPO eine entsprechende Fristenregelung nicht. Freilich ist auch und erst recht bei der Anord­nung einer Maßnahme nach dieser Vorschrift, die lediglich die Feststellung voraus­setzt, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht erschienen und sein Ausblei­ben nicht genügend entschuldigt ist, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beach­ten. Denn ein Eingriff in die persönliche Freiheit kann nur hingenommen werden, wenn und soweit der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklä­rung der Tat und auf rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2006 — 2 BVR 473/06, Rn. 16, zitiert nach Ju­ris). Gerade die Sitzungshaft nach § 230 Abs. 2 StPO verpflichtet daher das Gericht zu einer schleunigen Terminierung (vgl. Julius in: Gercke/Julius/Temming, StPO, 5. Aufl., § 213 Rn. 8, § 230 Rn. 7, jeweils m.w.N.). Mit Rücksicht darauf sind besondere Um­stände, die ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richter rechtfertigen, gege­ben, wenn in einer Haftsache der Angeklagte den Eindruck gewinnen kann, die Bestim­mung eines zeitnahen Termins zur Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden unter­bleibe ohne nachvollziehbaren Grund (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2005 – 2 Ss 83/05, zitiert nach Juris).

Einen solchen Eindruck kann hier der Angeklagte aufgrund der Verfahrensweise des abgelehnten Richters, auch wie sie ihm durch dessen dienstliche Äußerung vorn 16.10.2017 bekannt geworden ist, gewinnen. Eine Wiedervorlage der Akte an einen Richter, zumal den Vertreter des abgelehnten Richters, nach dessen Verfügung vorn 08.05.2017 (GA 145R), mit der der abgelehnte Richter „z.T.”, also Wiedervorlage zum Termin der Hauptverhandlung angeordnet hat, ohne dass sich eine entsprechende Terminsverfügung bei den Akten befindet, ist erst für den 26.09.2017 und zwar aus An­lass der Beantragung eines Einzelsprechscheins durch den jetzigen Wahlverteidiger des Angeklagten dokumentiert (GA 149). Dieser Umstand lässt – objektiv – befürchten, dass sich der Angeklagte noch länger als bis zum 05.10.2017 ohne Bestimmung eines Termins zur Hauptverhandlung in Haft befunden haben würde, wenn nicht sein jetziger Wahlverteidiger für ihn tätig geworden wäre. Dabei kann dahinstehen, ob die letztlich eingetretene Dauer der Sitzungshaft von nahezu sechs Monaten unter Berücksichti­gung des staatlichen Interesses an der vollständigen Aufklärung der hier dem Ange­klagten konkret vorgeworfenen Tat und, falls er sich dieser schuldig gemacht haben sollte, seiner raschen Bestrafung noch als verhältnismäßig angesehen werden könnte; eine längere Dauer wäre jedenfalls nicht verhältnismäßig gewesen. Diese Sicht nimmt im Übrigen auch der abgelehnte Richter ein, denn er hat den Haftbefehl sofort aufgeho­ben, als er selbst am 05.10.2017 das Verfahren wieder bearbeitet hat. Eine Verantwor­tung dafür, dass bis zu diesem Tag eine Hauptverhandlung nicht stattgefunden, sogar nicht einmal ein Termin hierfür – verbindlich – bestimmt worden war, träfe den abge­lehnten Richter in der Wahrnehmung des Angeklagten bei verständiger Würdigung nur dann nicht, wenn dieser spätestens nun zur Kenntnis nehmen müsste, dass das ein­getretene Versäumnis bei der Terminierung ausschließlich auf einem weisungswidrigen Verhaften der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle beruhte. Gerade hierzu schweigt aber die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters aufgrund seines ausdrücklichen Verzichts „auf die weitere Darstellung der allein geschäftsinternen Ab­läufe”. Auch sein Eingeständnis, die Kontrolle über den Fristablauf nach dem 30.08.2017 nicht stets mit der allgemein gebotenen Sorgfalt überwacht zu haben, bleibt im Ungefähren. Weitere Aufklärung ist freilich schon deshalb geboten gewesen, weil die Aktenführung den genauen Gang des Verfahrens in der Zeit nach dem 26.04.2017, als der abgelehnte Richter „Terminierung” verfügt hat, nicht erkennen lässt. Zumindest aufgrund der verbliebenen, vom abgelehnten Richter zu vertretenden Ungewissheit kann der Angeklagte die Schlussfolgerung ziehen, nach seiner Inhaftie­rung habe der abgelehnte Richter die Bestimmung eines zeitnahen Termins zur Hauptverhandlung ohne nachvollziehbaren Grund unterlassen.”

Das stimmte die “Krähentheorie” mal nicht 🙂 .

Freispruch vom Vorwurf der (ehelichen) Vergewaltigung – Lügendetektor pro reo

entnommen wikimedia.org Autor: DENKernel

entnommen wikimedia.org Autor: DENKernel

Ein Mitherausgeber des StRR, der Kollege StA Dr. Artkämper, hat mich auf das AG Bautzen, Urt. v. 26.03.2013 – 40 Ls 330 Js 6351/12 hingewiesen, über das wir demnächst auch im StRR berichten werden. Es geht um einen Lügendetektoreinsatz “pro reo”.

Im Verfahren ist dem bestreitenden Angeklagten eine eheliche Vergewaltigung vorgeworfen worden. Die Opferzeugin – seine Ehefrau – machte im Rahmen der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch und die daraufhin durchgeführte Vernehmung des Richters (als Vernehmungsperson), der sie im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, wies inhaltlich zahlreiche Warnsignale hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussage auf. Gegenüber dem familiären und beruflichen Umfeld hatte die Geschädigte nämlich nie ausdrücklich von einer Vergewaltigung gesprochen und das Verletzungsbild war mit einer Selbstbeibringung in Übereinklang zu bringen. Vor dem Familiengericht war im Scheidungs- und Sorgerechtsverfahren ein Polygraphentest durchgeführt worden. Dazu hat das AG im Strafverfahren die damit befasste Diplompsychologin als sachverständige Zeugin vernommen. Die hat bekundet, dass die Testergebnisse nicht geeignet sind, den Verdacht zu entkräften, dass das Opfer/die Ehefrau wahrheitswidrig ausgesagt habe, die sehr hohe Wahrscheinlichkeit ergeben haben, dass der Angeklagte jede der verdachtsbezogenen Fragen wahrheitsgemäß beantwortet habe und die Übereinstimmung dieser beiden Ergebnisse die ohnehin geringe Gefahr einer Falschbewertung (noch) weiter verringere.

“In der Bundesrepublik ist insbesondere in Familienverfahren das Ergebnis einer physiopsychologischen Befragung einer der Verfahrensparteien bei der Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB als zulässig angesehen worden (u.a. OLG Bamberg, NJW 1995, 1684), ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (Beschluss vom 23. Juli 1996, AZ: 15 UF 121/96) und das Oberlandesgericht Dresden (AZ: 24 WF 1201/10 v. 31.03.2011). Ob die so formulierte “Durchleuchtung einer Person” ein unzulässiger Eingriff in das durch Artikel 2 Abs. 1 i.V. mit Artikel 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des jeweiligen Betroffenen erkannt werden muss, hat die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in einem Nichtannahmebeschluss für den Fall der Einwilligung des Beschuldigten in die Anwendung eines Polygraphen ausdrücklich offen gelassen (BVerfG, StraFo 1998, 16). Der Bundesgerichtshof stuft die polygraphische Untersuchung im Ergebnis als ein ungeeignetes Beweismittel lediglich aus Gründen der Validität der Untersuchungsergebnisse ein und kritisiert das Verfahren anhand der im Rahmen einer physiopsychologischen Untersuchung vorgenommen Kontrollfragen (BGH, 1 StR 156/98). Auf den Aspekt des so genannten “Friendly-Examiner-Syndrom”, also der Proband müsse annehmen, ein für ihn ungünstiges Ergebnis werde in derselben Weise Berücksichtigung finden wie ein günstiges, weswegen verlässliche Resultate von vornherein zweifelhaft sind, was der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. Oktober 1998 (AZ: 3 StR 236/98) noch hervorgehoben hat, hält er in seiner Entscheidung vom 17.12.1998 (BGH 1 StR 156/98) nicht mehr für entscheidungserheblich. Dies deshalb, weil er dem den Kontrollfragenverfahren als wesentliche Prämisse zu Grunde liegenden Unterschied bezüglich des Erregungszustandes zwischen Täter und Nichttäter schon bei tatbezogenen Fragen nicht als zwingend ansieht (BGH, aa.O). Im Wesentlichen stützt sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auf ein von Steller erstattes Gutachten, wonach der Proband neben physischen Tätigkeiten (z.B. “Beißen auf die Zunge”) auch mentale Aktivitäten entwickeln könne, wie etwa thematisch abweichende Gedankenarbeit, beispielsweise das Lösen von Rechenaufgaben. Derart manipulierende Mittel seien kurzfristig erlern- und trainierbar (Nachweise in BGH, aaO, Juris-Recherche, dort Rz. 71).

 Diesem Einwand manipulativer Techniken ist jedoch entgegen zu halten, dass allein die Kenntnis des Beschuldigten, der Test werde keinesfalls zu seinen Ungunsten verwertet, “den tatbezogenen Fragen noch lange nicht die Bedrohlichkeit nimmt; denn letztendlich verlöre der Proband nicht nur vor dem Untersucher sein Gesicht, sondern auch meist vor seinem Verteidiger, in nicht wenigen Fällen sogar vor nahen Angehörigen” (Putzke/Scheinfeld/Klein/Undeutsch: Polygrafische Untersuchungen im Strafprozeß, ZStW 2009,607,619)

 Bezüglich der Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen zur Verdachtsabklärung ist auf die Untersuchung von Undeutsch/Klein 1999 hinzuweisen, wonach eine als “pilot study” unter Feldbedingungen an 66 Versuchspersonen durchgeführte Untersuchung eine Treffgenauigkeit von 98,5 % ergab (Undeutsch/Klein, Wissenschaftliches Gutachten zum Beweiswert physiopsychologischer Untersuchungen, Praxis der Rechtspsychologie 1999, S. 73 bis 77). Die Überlegenheit physiopsychologischer Verfahren gegenüber anderen Methoden der forensischen Aussageuntersuchungen hat Steller (derselbe!) begründet, indem er hervorhob, dass die in der forensischen Praxis in der Bundesrepublik Deutschland im großen Umfang angewendete “rein” psychologische Aussagebegutachtung “nicht annähernd so gründlich wissenschaftlich überprüft wurde wie die physiopsychologische Methode” (Steller, in: Wegener 1981, S. 56 f, mN). Soweit im Weiteren die Treffsicherheit physiopsychologischer Untersuchungen hinsichtlich der Verdachtsabklärung damit begründet wird, es stünden nicht ausreichend valide Zahlen insbesondere durch Feldstudien in prozentualer Errechnung von so genannten “Trefferquoten” vor (BGH 1, StR 156/98, Jurisrecherche, Rz. 56 ff. ), ist dem entgegenzuhalten, dass bei dem bislang durchgeführten “rein aussagepsychologischen” Begutachtungen belastbare Zahlen ebenso wenig vorliegen.

Wenig nachvollziehbar ist die in diesem Zusammenhang erhobene Kritik an den physiopsychologischen Untersuchungsmethoden schon deshalb, weil beispielsweise eine Treffgenauigkeit von “nur” 75 % als zu ungenau angesehen werde. Im Vergleich mit “herkömmlichen” rein aussagepsychologischen Begutachtungen ist die Forderung nach einer Treffgenauigkeit wie bei einem serologischen oder DNA-Gutachten wenig seriös (Willutzki, Zur rechtlichen Zulässigkeit des Polygraphentests in familiengerichtlichen Verfahren in Salzgeber/Stadler/Willutzki Polygraphie. Möglichkeiten und Grenzen physiopsychologischer Aussagebegutachtung, Köln, 2000, 101). Die Genauigkeit der Methode wird – wie hier – auch dadurch erhöht, dass nicht nur drei Parameter gemessen werden (Blutdruck, elektrischer Hautwiderstand und Atmung), sondern auch vasomotorische Aktivitäten, also Gefäßverengung und Gefäßerweiterung).

Sofern demnach die nachstehenden, kumulativ vorliegenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist der zu Gunsten des Angeklagten erhobene Befund als Indiztatsache verwertbar, nämlich:

a) die physiopsychologische Untersuchung muss freiwillig erfolgen,

b) sie muss in einem geordneten gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen (Ermittlungs-) Verfahren nach erklärter Freiwilligkeit angeordnet worden sein,

c) die Begutachtung muss durch einen hierfür zertifizierten Sachverständigen unter Laborbedingungen mittels mindestens vier gemessenen Parametern (relative Blutdruckschwankungen, Atmung, elektrischer Hautwiderstand, vasomotorische Aktivität) erfolgen,

d) das Polygraphentestverfahren muss die Tatfrage an sich betreffen, und

e) das physiopsychologische Befundergebnis darf lediglich zur Entlastung des Angeklagten allein oder neben anderen (Indizien-)Tatsachen verwertet werden.

Die der Begutachtung zugrunde liegende Untersuchungsmethode der physiopsychologischen Begutachtung begegnet keinen nachvollziehbaren Bedenken. Für die einzelnen Variablen wurden die Reaktionen auf die verdachtsbezogenen Fragen mit den Reaktionen auf die persönlichen Vergleichsfragen verglichen. Dabei wurde die Größe der dabei gefundenen Unterschiede zahlenmäßig bewertet. Die sachverständige Zeugin hat dabei das an der Universität of Utah, Salt Lake City entwickelte und erprobte Regelsystem für die nummerische Auswertung angewandt. Nach der dargelegten Auffassung der sachverständigen Zeugin ist dies das Auswertungssystem, das die größte diagnostische Genauigkeit liefert. Soweit dem physiopsychologischen Verfahren entgegengehalten wird, es gäbe für den Untersucher keine zuverlässigen Möglichkeiten objektiver Überprüfung des Untersuchungsablaufes, weswegen er nicht feststellen könne, ob und inwieweit ihm Auswahl und Formulierung der Kontrollfragen in dem methodischen Ansatz gelungen, also tatsächlich auf die Person des Beschuldigten und den spezifischen Tatvorwurf zugeschnitten sind (vgl. BGH 1, StR 156/98, Juris-Recherche, Rz. 52) und infolgedessen dem Gericht eine diesbezügliche Kontrolle ebenfalls verwehrt sei, weswegen es die Untersuchungsergebnisse und die darauf gestützten Schlüsse hinnehmen müsse, ohne sie nachvollziehen und überprüfen zu können, ist dem der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ( § 261StPO) entgegen zu setzen, was es dem Gericht ermöglicht, ein Beweismittel nicht zu berücksichtigen, von dessen Beweiswert es nicht überzeugt ist. Denn im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Gericht ohnehin die Pflicht, die Beweise vollständig zu würdigen und insbesondere bei einem Sachverständigengutachten, gleich welcher Art, nicht ausschließlich – wie häufig in der Praxis beobachtet – das zusammenfassende Gesamtergebnis des Sachverständigengutachtens zu bewerten, sondern sich intensiv mit der Methodik und der Darstellung und dem Zustandekommen des Sachverständigenbeweises zu befassen. Nichts anderes gilt bei der Beurteilung von rein aussagepsychologischen Begutachtungen oder auch unfallanalytischen Untersuchungen. Weshalb also vor diesem Hintergrund diese “zusätzliche Indizquelle verstopft” (Putzke/Scheinfeld: Entlastungsbeweis: polygraphische Untersuchung – Taktisches zur Beweismittelerhebung im Strafverfahren, StraFo 2010, 58, 61) werden soll, ist unverständlich.

Im Übrigen ist der freien richterlichen Beweiswürdigung kein Grundsatz dergestalt zu entnehmen, dass eine wissenschaftliche Methode in der Praxis als brauchbar oder unbrauchbar erst ab einem bestimmten Grad von Wahrscheinlichkeit anzusehen wäre. Dann aber darf man die physiopsychologische Untersuchung durch Einsatz eines Polygraphentests nicht von vornherein als völlig ungeeignetes Beweismittel im Sinne von § 243 Abs. 3 Satz 2 StPO ansehen. Dass etwa im Bereich des Familienrechts – wie oben dargestellt – Polygraphentests als nicht nur zulässig, sondern mit Beweiswert versehen angesehen werden, im Strafverfahren jedoch deren Validität angezweifelt wird, ist nicht nur unverständlich, sondern stellt die Einheitlichkeit der Rechtsordnung in Fragen des Beweisrechts an sich auf den Kopf. Mag das Beweis- und Beweismittelrecht in den unterschiedlichen Verfahrensarten auch divergent ausgestaltet sein, so kann ein Beweismittel in bestimmten Verfahren doch nicht aufgrund fehlender Validität als ungeeignet angesehen werden, wenn dieser Umstand in anderen Verfahrensarten, insbesondere in Familienrechtsverfahren, überhaupt nicht in Abrede gestellt wird.”

Das war mal ein wenig mehr. Lässt sich aber schlecht kürzen.

Für potenzielle Kommentatoren: Ich kenne BGH, Beschl. v. 30. 11. 2010 – 1 StR 509/10.