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StPO I: Keine Gefahr im Verzug bei fehlendem Kontakt?, oder: LG Dresden – viel Unnützes zur (Tat)Schwere

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Und dann auf die neue Woche, und zwar mit StPO-Entscheidungen, und zwar alle drei Entscheidungen zur Durchsuchung und alle drei kommen aus den neuen Bundesländern, die beiden ersten in diesem Posting kommen aus Sachsen.

Ich beginne mit dem AG Bautzen, Beschl. v. 23.06.2025 – 47 Gs 709/25 – zur Frage, ob Gefahr im Verzug als Voraussetzung für die Anordnung einer Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft vorgelegen hat. Ergangen ist der Beschluss in einem KiPo-Verfahren. Angeordnet worden ist die Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft. Nach Auffassung des AG war das falsch:

„Die Durchsuchung und die darauf erfolgte Sicherstellung der drei Gegenstände ist jedenfalls deshalb rechtswidrig gewesen, da es an einer Gefahr des Beweismittelverlustes bei Abwarten einer richterlichen Entscheidung, mithin an Gefahr in Verzug nach §§ 98 Abs. 1 S. 1, 105 Abs. 1 S. 1 StPO fehlte.

Gefahr im Verzug liegt vor, wenn der Erfolg der Maßnahme durch die Verzögerung, welche die Erwirkung der richterlichen Entscheidung mit sich bringen würde, gefährdet wäre. Sie muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind und darf grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn erfolglos versucht wurde, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, es sei denn, schon die zeitliche Verzögerung infolge des Versuchs würde zur Gefahr eines Beweismittelverlusts führen.

Bei der Beurteilung der Frage, ob Gefahr im Verzug vorlag, kommt es auf den Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme an. Die Annahme von Gefahr in Verzug erweist sich als fehlerhaft. Sie ergibt sich nicht daraus der Kontaktaufnahme mit der Staatsanwaltschaft um 21.00 Uhr vorausging, dass sich der – damals noch als Zeuge geführte – Beschuldigte am 09.05.2025 um 20.08 Uhr fernmündlich bei der Polizei gemeldet und angegeben hat, zusammen mit seinem Sohn am 02.05.2025 mit einem Fahrzeug mit der Aufschrift gefahren zu sein. Es ist anhand der Akte bereits nicht nachvollziehbar, weshalb es nicht unmittelbar nach dem Telefonat von 20.08 Uhr zu einer Kontaktierung der Staatsanwaltschaft gekommen ist. Bis 21.00 Uhr wäre auch ein Bereitschaftsrichter erreichbar gewesen. Durch das Telefonat von 20.08 Uhr drohte jedoch kein – zur bisherigen Erkenntnislage gesteigerter – Beweismittelverlust, der die Einbeziehung eines Richters unumgänglich werden ließ. Denn der jetzige Beschuldigte wusste bereits seit dem Nachmittag des 09.05.2025 von den Ermittlungen der Polizei rund um das Tatfahrzeug und auch um die Frage, wer es am 02.05.2025 nutzte. Er war also bereits seit dem Zeitpunkt seiner nachmittäglichen Zeugenvernehmung gewarnt. Demgegenüber trägt seine freiwillige Mitteilung gegenüber der Polizei keine gesteigerte Befürchtung eines Beweismittelverlustes in sich; eher das Gegenteil dürfte aufgrund der Freiwilligkeit der Mitteilung naheliegen. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass nicht zugleich die Wohnung des das Fahrzeug am 02.05.2025 mitnutzenden Sohnes – des Beschuldigten – angeordnet wurde, sondern dies vielmehr im regulären Geschäftsgang durch Einbindung des Ermittlungsrichters erst am 22.05.2025 erfolgte.

Zugleich liegt damit ein Verstoß gegen § 104 StPO vor, da keine Gefahr im Verzug vorlag, die eine Durchsuchung zur Nachtzeit hätte gerechtfertigt.“

Und dann als zweite Entscheidung in diesem Posting der LG Dresden, Beschl. v. 15.04.2025 – 14 Qs 5/24. Von dem stelle ich aber nur den Leitsatz vor, nämlich:

Zur Tatschwere und zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung beim Vorwurf des tatmehrheitlichen Betrugs gem. §§ 263 Abs. 1, 248a StGB, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 Nr. 3 Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz (MPDG), durch die händische Veränderung des Haltbarkeitsdatums von in Apotheken der Beschuldigten zum Verkauf angebotenen Corona Antigen-Tests (Coronatests), um diese nach Ablauf der Haltbarkeit an gutgläubige Kunden noch gewinnbringend verkaufen zu können, anstatt sie zu entsorgen.

Und ich will auch gerne begründen, warum: Der Beschluss ist fast 20 Seiten lang, wovon aber m.E. ein großer Teil überflüssig ist. Mir erschließt sich nicht, warum das LG ellenlange Ausführungen zur Tat und zu deren Nachweisbarkeit macht, wenn man dann die Anordnung der Durchsuchung aus anderen Gründen ablehnt. Da hätte man die Frage dahinstehen lassen können und sich und dem Leser damit auch die Beweiswürdigung erspart. Denn die ist auch noch mies, weil es kaum keine „Würdigung“ ist, sondern im Wesentlichen eine Aneinanderreihung von Beweisergebnissen. Wenn die Kammer damit eine Eröffnungsentscheidung vorbereiten wollte, so weit, so gut. Aber die Ausführungen gehören dann in ein Votum und nicht in einen Beschluss. Man kann nur hoffen, dass die Kammer, wenn sie denn verhandeln und ein Urteil sprechen muss, die Beweiswürdigung dort besser macht. Sonst haut der BGH der Kammer die Gründe um die Ohren 🙂

Neuigkeiten zum CanG/KCanG III: Einziehung, oder: Überschreiten der erlaubten nicht geringen Menge

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Author H. Zell

Und dann habe ich hier noch eine Entscheidung zur Einziehung, und zwar den AG Bautzen, Beschl. v. 27.05.2024 – 47 Gs 409/24. In ihm geht es um den Umfang dr Einziehung (von Cannabispflanzen) bei Überschreitung der nicht geringen Menge.

Folgender Sachverhalt:

„Kurz vor dem 12.5.2024 baute der über 18 Jahre alte Beschuldigte in seiner Wohnung auf dem Anwesen pp..straße 21 in pp. vier weibliche Cannabispflanzen zum Eigenkonsum an, welche am 12.5.2024 in einem eigens dafür errichteten Anbauzelt in der Wohnung jeweils in einem Gefäß aufbewahrt wurden. Daneben bewahrte der Beschuldigte 47,494g Cannabisblüten in zwei Gläsern in einem Küchenschrank auf. Sowohl die vier Pflanzen als auch die beiden Gefäße mit den Cannabisblüten wurden durch die Polizei sichergestellt. Dem Beschuldigten war bewusst, dass er für den Anbau von mehr als 3 Cannabispflanzen eine Erlaubnis hatte.

Diese Handlungen strafbar als unerlaubter Anbau von Cannabis gemäß §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 34 Abs. 1 Nr. 2a, 37 KCanG, 74 StGB.

Der Beschuldigte hat die Herausgabe sämtlicher von der Polizei sichergestellten im Tenor bezeichneten Gegenstände verlangt.“

Dazu sagt das AG:

„1. Die Beschlagnahme war nach §§ 94, 98 Abs. 2 i.V.m. § 111b, 111c, 111j Abs. 2 StPO für eine Cannabispflanze richterlich zu bestätigen, da die (vierte) Cannabispflanze nebst Pflanztopf sowohl als Beweismittel dient, als auch der späteren Einziehung im Hauptverfahren nach § 37 KCanG, § 74 StGB unterliegt.

Die angeordnete Maßnahme steht auch im angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat sowie zur Stärke des Tatverdachtes und ist für die weiteren Ermittlungen und die Sicherung der Durchführung des Verfahrens notwendig.

2. Der weitergehende Antrag der Staatsanwaltschaft auf richterliche Bestätigung der Beschlagnahme der sichergestellten drei weiteren Cannabispflanzen und der beiden Glasbehälter mit den Cannabisblüten war indes abzulehnen, da keine gesetzliche Grundlage für diesen Eingriff in die nach Art. 2 Abs. 1, Art. 14 GG geschützten Freiheiten besteht.

a) Beschlagnahme als Einziehungsgegenstand:

Nach der mit dem CanG getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung zur Neuausrichtung im Umgang mit Cannabis sind in gewissen Grenzen unter anderem Besitz und Anbau von Cannabis erlaubt. Damit einhergehend stehen diese erlaubten Tätigkeiten auch nicht (mehr) unter Strafe. Konkret ist nach § 3 Abs. 2 Satz 1 KCanG der Besitz von bis zu 50 g Cannabis am Wohnsitz (Buchst. a) und der Besitz von bis zu drei lebenden Cannabispflanzen (Buchst. b) erlaubt. Das Additionsverbot von § 3 Abs. 2 Satz 2 KCanG erfasst nicht die Gegenstände und Mengen nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a und b KCanG.

Anders als die Staatsanwaltschaft ist das Gericht nicht der Auffassung, dass sich die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat des unerlaubten Anbaus von Cannabis auf alle vier lebenden Cannabispflanzen bezieht und damit alle vier Pflanzen der Beschlagnahme (zur Sicherung der späteren Einziehung) unterliegen. Der Anbau von bis zu drei Cannabispflanzen gleichzeitig zum Eigenkonsum ist nicht nur gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 KCanG straflos, sondern nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG gesetzlich erlaubt. Die in diesem Rahmen erlaubte Tätigkeit wird nicht dadurch insgesamt zur unerlaubten Tätigkeit, da die erlaubte Menge (hier um eine lebende Cannabispflanze) überschritten wird. Eine derartige Auslegung wäre nach Auffassung des Gerichts contra legem. Gleiches gilt im Ergebnis beim Zusammentreffen des Besitzes der nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KCanG erlaubten Menge mit dem gleichzeitigen Anbau von bis zu drei lebenden Cannabispflanzen zum Eigenkonsum, da das Additionsverbot insoweit nicht eingreift.

Das Gericht ist sich durchaus bewusst, dass dies im Ergebnis dazu führen dürfte, dass die Ermittlungsbehörden die erlaubten Mengen Cannabis abwägen bzw. abzählen und beim Beschuldigten belassen oder an zurückgeben werden müssen.

b) Beschlagnahme als Beweisgegenstand:

Eine Beschlagnahme der drei weiteren Cannabispflanzen und der 47,494g Cannabisblüten nach §§ 94, 98 Abs. 2 StPO als Beweisgegenstand kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Staatsanwaltschaft hat bereits nicht vorgetragen, zu welchen Beweiszwecken diese Gegenstände im Strafverfahren Verwendung finden sollen. Es zeigt sich auch nicht als erforderlich, die Gegenstände als potentielle Beweismittel vorerst im staatlichen Gewahrsam zu belassen. Denn eine fotografische Sicherung der Gegenstände ist erfolgt. Nach den Ausführungen der Mitbeschuldigten besteht auch kein Zweifel daran, dass es sich jeweils um Cannabis bzw. Cannabispflanzen handelt. Auch hat der Beschuldigte dies dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er „sein Cannabis“ zurückgefordert hat.

c) Nicht geringe Menge:

Eine Beschlagnahme zu Beweiszwecken käme uneingeschränkt für alle Gegenstände dann in Betracht, wenn sich der Verdacht bestehen würde, dass der Beschuldigte eine nicht geringe Menge (§ 34 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 4 KCanG) besessen und angebaut hat. Ausgehend von der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 18.04.2024 – 1StR 106/24) liegt die nicht geringe Menge weiterhin bei 7,5 g THC. Die sichergestellte Menge erlaubt jedoch unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen THC-Gehalts von 10 % nicht den Schluss, dass die nicht geringe Menge vorliegend überschritten wurde. Einer solcher Verdachtsrichtung geht auch die Staatsanwaltschaft nicht nach.

Es kommt daher insoweit auch nicht auf die Frage an, ob im Falle einer nicht geringen Menge die gesamte Menge der Einziehung nach § 37 KCanG i.V.m. § 74 StGB und damit einer vorläufigen Beschlagnahme als potentieller Einziehungsgegenstand unterliegen würde oder ob die Einziehung sich nicht auf die Cannabisgegenstände beziehen kann, die keine nicht geringe Menge sind und deren Gewicht bzw. Zahl unterhalb der Freigrenzen nach § 3 Abs. 1 und 2 KCanG liegen.“

Verkehr III: Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Nicht mehr nach (mehr) als 6 Monaten

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Und im dritten Posting dann noch eine Entscheidungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach unerlaubtem Entfernen vom Unfallort. Hier aber keine speziellle „§-142-er-Problematik“, sondern eine allgemeine Verhältnismäßigkeitsfrage,

In dem Verfahren wird dem Angeklagten mit der Anklage vom 19.05.2023 eine am 26.10.2022 begangene fahrlässige Körperverletzung im Straßenverkehr und anschließendes unerlaubtes Entfernen zur Last geleg. Die StA hat erstmals mit der Anklage Antrag auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gestellt.

Den hat das AG dann jetzt mit AG Bautzen, Beschl. v. 25.01.2024 – 40 Ds 620 Js 31577/22 – zugleich mit der Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt:

„Der Antrag der Staatsanwaltschaft Görlitz auf vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis war abzulehnen. Die Vorschrift des § 111a StPO bietet im Wege einer vorläufigen Maßnahme die Möglichkeit, die Allgemeinheit vor den Gefahren durch ungeeignete Kraftfahrer bereits vor einer Endentscheidung zu schützen. Zwar steht einer entsprechenden Beschlussfassung des Ge¬richts nicht im Wege, dass die Staatsanwaltschaft die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis erst längere Zeit nach Tatbegehung beantragt hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt StPO 65. A, 111a, RZ 1, 3).

In dem hier vorliegenden Fall ist der Antrag auf vorläufige Entziehung erst 6 Monate nach dem Unfallereignis beantragt worden. Seit dem Unfall am 26.10.2022 sind keine weiteren verkehrs-rechtsrelevanten Vorkommnisse verursacht durch den Angeklagten bekannt geworden. Der Angeklagte ist Berufskraftfahrer und auf die Fahrerlaubnis angewiesen. Für eine vorläufige Entziehung ist daher kein Raum (Beschluss LG Görlitz 3 Qs 162/23).

Nach allem war der Antrag daher – zum derzeitigen Zeitpunkt – abzulehnen.“

OWi I: Konsequente Folge aus dem VerfG-Saarland-Verdikt, oder: Einstellung des Verfahrens

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Heute dann dreimal OWi. Und zum Auftakt einen kleinen Beschluss des AG Bautzen, den mir der Kollege A. Kaden aus Dresden gestern geschickt hat.

Das AG hat im AG Bautzen, Beschl. v. 18.07.2019 – 43 OWi 620 Js 24643/18 – das Verfahren gegen den Betroffenen im Hinblick auf das VerfG Saarland, Urt. v. 05.07.2019 – LV 7/17 (vgl. dazu: OWi I: Paukenschlag II aus dem Saarland, oder: Traffistar S 350-Messungen nicht verwertbar) eingestellt:

„1. Das Verfahren wird gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse. Es wird davon abgesehen, die not-wendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen.

Gründe

Die Einstellung des Verfahrens erfolgt im Hinblick auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes vom 05.07.2019 (Az.: Lv 7/17), wonach die Ergebnisse des Messverfahrens mit dem Messgerät TraffiStar 350S wegen einer verfassungswidrigen Beschränkung des Rechts auf eine wirksame Verteidigung eines Betroffenen unverwertbar ist. Die Beschränkung des Verteidigungsrechts wird darin gesehen, dass die Herstellerfirma „Jenoptik“ die Roh-messdaten nicht speichert und dem Betroffenen daher zur Überprüfung der Messung nicht zur Verfügung stehen.

Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus §§ 467 Abs. 4 StPO, 46 OWiG.“

So weit, so gut, so schön und sicherlich die richtige Reaktion auf den Paukenschlag aus dem Saarland. Allerdings: Mit der Auslagenentscheidung kann ich mich nicht so richtig anfreunden. Denn, wenn die Ergebnisse des Messverfahrens nicht verwertbar sind, dann hätte der Betroffene frei gesprochen werden müssen. Die Einstellung nach § 47 Abs. 2 OWiG ist als eine „Freispruchsumgehungseinstellung“. Dagegen ist nichts einzuwenden. Nur muss dann auch die Auslagenentscheidung dem an sich gebotenen Freispruch gerecht werden. D.h.: Die Auslagen des Betroffenen hat die Staatskasse zu tragen.

Befangen?, Ja, wenn die Haft unverhältnismäßig lange dauert.

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Gelinde ausgedrückt – ein wenig zu lange hat die Haft aufgrund eines § 230-er-Haftbefehls beim AG Bautzen gedauert. Hauptverhandlung war am 01.03.2017. Der Angeklagte bekommt zwar einen Pflichtverteidiger, der tut aber nicht so richtig etwas. Erst als sich ein Wahlverteidiger einschaltet, wird der Angeklagte am 05.10.2017 entlassen. Der Direktor des AG Bautzen hält im AG Bautzen, beschl. v. 14.11.2017 – 40  Ds 560 Js 24562/15  – die Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich des „agierenden (?) Amtsrichters für gegeben:

„Für die Untersuchungshaft ist in § 121 Abs. 1 StPO bestimmt, dass deren Vollzug we­gen derselben Tat, solange kein auf Freiheitsstrafe oder eine freiheitsentziehende Maß­regel lautendes Urteil ergangen ist, nur aufrechterhalten werden darf, wenn die beson­dere Schwierigkeit oder der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein anderer wichtiger Grund das Urteil noch nicht zulassen und die Fortdauer der Haft rechtferti­gen. Hingegen gibt es für die sogenannte Sitzungshaft nach § 230 Abs. 2 StPO eine entsprechende Fristenregelung nicht. Freilich ist auch und erst recht bei der Anord­nung einer Maßnahme nach dieser Vorschrift, die lediglich die Feststellung voraus­setzt, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht erschienen und sein Ausblei­ben nicht genügend entschuldigt ist, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beach­ten. Denn ein Eingriff in die persönliche Freiheit kann nur hingenommen werden, wenn und soweit der legitime Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf vollständige Aufklä­rung der Tat und auf rasche Bestrafung des Täters nicht anders gesichert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.10.2006 — 2 BVR 473/06, Rn. 16, zitiert nach Ju­ris). Gerade die Sitzungshaft nach § 230 Abs. 2 StPO verpflichtet daher das Gericht zu einer schleunigen Terminierung (vgl. Julius in: Gercke/Julius/Temming, StPO, 5. Aufl., § 213 Rn. 8, § 230 Rn. 7, jeweils m.w.N.). Mit Rücksicht darauf sind besondere Um­stände, die ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richter rechtfertigen, gege­ben, wenn in einer Haftsache der Angeklagte den Eindruck gewinnen kann, die Bestim­mung eines zeitnahen Termins zur Hauptverhandlung durch den Vorsitzenden unter­bleibe ohne nachvollziehbaren Grund (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28.07.2005 – 2 Ss 83/05, zitiert nach Juris).

Einen solchen Eindruck kann hier der Angeklagte aufgrund der Verfahrensweise des abgelehnten Richters, auch wie sie ihm durch dessen dienstliche Äußerung vorn 16.10.2017 bekannt geworden ist, gewinnen. Eine Wiedervorlage der Akte an einen Richter, zumal den Vertreter des abgelehnten Richters, nach dessen Verfügung vorn 08.05.2017 (GA 145R), mit der der abgelehnte Richter „z.T.“, also Wiedervorlage zum Termin der Hauptverhandlung angeordnet hat, ohne dass sich eine entsprechende Terminsverfügung bei den Akten befindet, ist erst für den 26.09.2017 und zwar aus An­lass der Beantragung eines Einzelsprechscheins durch den jetzigen Wahlverteidiger des Angeklagten dokumentiert (GA 149). Dieser Umstand lässt – objektiv – befürchten, dass sich der Angeklagte noch länger als bis zum 05.10.2017 ohne Bestimmung eines Termins zur Hauptverhandlung in Haft befunden haben würde, wenn nicht sein jetziger Wahlverteidiger für ihn tätig geworden wäre. Dabei kann dahinstehen, ob die letztlich eingetretene Dauer der Sitzungshaft von nahezu sechs Monaten unter Berücksichti­gung des staatlichen Interesses an der vollständigen Aufklärung der hier dem Ange­klagten konkret vorgeworfenen Tat und, falls er sich dieser schuldig gemacht haben sollte, seiner raschen Bestrafung noch als verhältnismäßig angesehen werden könnte; eine längere Dauer wäre jedenfalls nicht verhältnismäßig gewesen. Diese Sicht nimmt im Übrigen auch der abgelehnte Richter ein, denn er hat den Haftbefehl sofort aufgeho­ben, als er selbst am 05.10.2017 das Verfahren wieder bearbeitet hat. Eine Verantwor­tung dafür, dass bis zu diesem Tag eine Hauptverhandlung nicht stattgefunden, sogar nicht einmal ein Termin hierfür – verbindlich – bestimmt worden war, träfe den abge­lehnten Richter in der Wahrnehmung des Angeklagten bei verständiger Würdigung nur dann nicht, wenn dieser spätestens nun zur Kenntnis nehmen müsste, dass das ein­getretene Versäumnis bei der Terminierung ausschließlich auf einem weisungswidrigen Verhaften der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle beruhte. Gerade hierzu schweigt aber die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters aufgrund seines ausdrücklichen Verzichts „auf die weitere Darstellung der allein geschäftsinternen Ab­läufe“. Auch sein Eingeständnis, die Kontrolle über den Fristablauf nach dem 30.08.2017 nicht stets mit der allgemein gebotenen Sorgfalt überwacht zu haben, bleibt im Ungefähren. Weitere Aufklärung ist freilich schon deshalb geboten gewesen, weil die Aktenführung den genauen Gang des Verfahrens in der Zeit nach dem 26.04.2017, als der abgelehnte Richter „Terminierung“ verfügt hat, nicht erkennen lässt. Zumindest aufgrund der verbliebenen, vom abgelehnten Richter zu vertretenden Ungewissheit kann der Angeklagte die Schlussfolgerung ziehen, nach seiner Inhaftie­rung habe der abgelehnte Richter die Bestimmung eines zeitnahen Termins zur Hauptverhandlung ohne nachvollziehbaren Grund unterlassen.“

Das stimmte die „Krähentheorie“ mal nicht 🙂 .