Beweiswürdigung I: Unzulässige nachteilige Schlüsse aus anfänglichem Schweigen, oder/aber: Nicht tragend

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Heute mache ich dann einen “Beweiswürdigungstag” 🙂 . Und den eröffnet der BGH, Beschl. v. 17.09.2019 – 4 StR 150/19. In dem beanstandet der BGH eine Erwägung des LG, weil damit unzulässiger Weise aus dem anfänglichen Schweigen des Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen worden sind. Aber: Dann das “übliche Spiel”: Ersichtlich nicht tragend. Na ja.

“Zwar begegnet die im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägung, der Angeklagte habe sich „weder im Anschluss an seine Verhaftung gegenüber den Beamten De.     und D.   noch bei der Eröffnung des Haftbefehls auf ein Alibi berufen“, „obwohl es sich aus seiner Sicht geradezu aufgedrängt hätte, ein solches sofort nach der Konfrontation mit dem Vorwurf den Beamten und/oder dem Haftrichter zu präsentieren“, rechtlichen Bedenken. Ausweislich der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte erstmals in der Hauptverhandlung durch eine Verteidigererklärung zur Sache eingelassen und zuvor von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Mit der angestellten Beweiserwägung hat das Landgericht in unzulässiger Weise aus dem anfänglichen Schweigen des Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen. Diesem steht es frei, ob er sich zur Sache einlässt oder nicht zur Sache aussagt (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Der unbefangene Gebrauch dieses Schweigerechts wäre nicht gewährleistet, wenn der Angeklagte die Prüfung und Bewertung der Gründe für sein Aussageverhalten befürchten müsste. Deshalb dürfen aus der Aussageverweigerung keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 3 StR 196/14, NStZ 2014, 666 mwN). Der Senat schließt jedoch ein Beruhen des Urteils auf dieser ersichtlich nicht tragenden, rechtlich bedenklichen Erwägung aus.”

StGB III: Aufhebung der Sperrfrist für Wiedererteilung der Fahrerlaubnis, oder: Erfolgreiche Nachschulung

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Als letzte Entscheidung des Tages hier dann der AG Schmallenberg, Beschl. v. 29.07.2019 – 5 Cs-180 Js 97/19-33/19. Er kommt aus dem Verkehrsrecht, und zwar Aufhebung der Sperrfrist nach Entziehung der Fahrerlaubnis wegen erfolgreicher Nachschulung. Ebenfalls eine “Klassiker”:

Das AG ist dem (Verkürzungs)Antrag nachgekommen:

“Der Antrag auf Verkürzung der Sperrfrist ist unzulässig. Das Gericht ist nicht befugt, wie vom Verurteilten beantragt, über eine Verkürzung der Sperrfrist zu entscheiden. Die Aufhebung der Sperre hat sich auf den Entscheidungszeitpunkt zu beziehen; sie darf nicht für einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt angeordnet werden (LG Berlin VRS 120 199, LG Ellwangen BA 02, 223, Athing/v. Heintschel-Heinegg MK 50, Fischer 41, Geppert LK 80, AnwK-Halecker/Scheffler 28, Sinn SK 14, Schönke/Schröder/Kinzig, 30. Aufl. 2019, StGB § 69a Rn. 29). Der Antrag des Verurteilten ist allerdings als Antrag auf Aufhebung der Sperrfrist auszulegen. Ein solcher Antrag ist nach § 69a Abs. 7 StPO zulässig. Insbesondere ist die nach § 69 Abs. 7 S. 2 StGB zu beachtende Mindestsperrfrist verstrichen.

Der Antrag ist auch begründet.

Der Verurteilte hat sich von Anfang an reuig und einsichtig gezeigt. Dies reicht jedoch keinesfalls für eine Aufhebung der Sperrfrist aus. Erforderlich ist vielmehr für die Aufhebung der Sperre, dass neue Tatsachen vorliegen, die einen hinreichenden Grund zu der Annahme ergeben, dass der Verurteilte zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht mehr ungeeignet ist, die Gründe, aus denen auf den Eignungsmangel geschlossen wurde, somit nicht mehr bestehen. Eine lediglich andere Beurteilung der bei der Bemessung der Sperrfrist verwerteten Tatsachen rechtfertigt nicht die vorzeitige Aufhebung der Sperre, da sie eine unzulässige Urteilsberichtigung darstellen würde (vgl. Athing/v. Heintschel-Heinegg MK 53, NK-Böse 11, M/R-Eschelbach 23, Fischer 42, Geppert LK 83 ff., AnwK-Halecker/Scheffler 28, SSW-Harrendorf 28, L-Heger 7, Hentschel aaO RN 793, Meier 288). Der bloße Ablauf einer längeren Zeit genügt daher ebenfalls nicht (Düsseldorf NZV 91, 478, Hamburg DAR 04, 660, Jena VRS 108 361, AG Bochum DAR 11, 97, Schönke/Schröder/Kinzig, 30. Aufl. 2019, StGB § 69a Rn. 28).

Eine neue Tatsache zugunsten des Verurteilten kann hingegen die erfolgreiche Teilnahme an einem Nachschulungskurs für alkoholauffällige Kraftfahrer oder einer Verkehrstherapie sein (vgl. Dresden BA 03, 243, Düsseldorf VRS 66 347, LG Aachen BA 07, 262, LG Berlin DAR 10, 712, LG Erfurt VRR 11, 389, LG Köln DAR 05, 702, LG Leipzig NZV 10, 105, VRR 10, 2, AG Adelsheim BA 09, 432, AG Dresden BA 14, 361, AG Kehl NStZ-RR 16, 57, AG Leipzig NZV 15, 404, sowie die Rspr.-Nachweise bei Himmelreich/Halm NStZ 06, 381 f., 07, 390, 08, 383 f., 09, 374, 10, 492 f.,11, 441 ff., 13, 455 f.).

Eine erfolgreiche Kursteilnahme ist aber nur ein Indiz für den Wegfall des Eignungsmangels, so dass die Kursbescheinigung nicht zu einer automatischen Aufhebung der Sperre zwingt (KG DAR 04, 657, LG Hof NZV 01, 91, AG Hof NZV 04, 101 m. Anm. Heinrich, AG Kehl BA 14, 182, Athing/v. Heintschel-Heinegg MK 54, Geppert LK 88). Insbesondere, bei einer hohen BAK ab ca. 1,6 ‰ müssen hierzu weitere besondere Umstände hinzutreten (vgl. Naumburg DAR 01, 379, LG Flensburg DAR 05, 409, vgl. auch BVerfG DAR 07, 80 m. Anm. Himmelreich, Geppert LK 88a; weniger streng z.B. LG Berlin DAR 10, 712 bei BAK von 2,82 ‰, LG Erfurt VRR 11, 389 bei BAK von 2,04 ‰, LG Leipzig NZV 10, 105 bei BAK von 2,18 ‰). Zeigt sich der Verurteilte an einer Nachschulung völlig desinteressiert, so kann dies gegen den Wegfall des Eignungsmangels sprechen (vgl. Koblenz VRS 69 28). Nimmt er hingegen interessiert und aktiv teil, spricht dies bei entsprechend qualifizierten Lehrgängen, wie den des U, für den Wegfall des Eignungsmangels.

Bei dem Verurteilten liegt zwar eine Blutalkoholkonzentration von deutlich über 1,6 ‰ vor. Gleichzeitig liegen aber auch die von der Rechtsprechung geforderten besonderen Umstände vor, die eine Aufhebung der Sperrfrist rechtfertigen.

Das Gericht muss keineswegs von der wiederhergestellten Eignung überzeugt sein, um die Sperre aufzuheben. Vielmehr reicht eine günstige Prognose, welche die erneute Teilnahme als Kraftfahrzeugführer verantwortbar erscheinen lässt (MüKoStVR/Kretschmer, 1. Aufl. 2016, StGB § 69a Rn. 25).

Der Verurteilte hat durchaus glaubhaft vorgetragen, dass er sich aufgrund familiärer Probleme zu dem Genuss von übermäßig viel Alkohol habe hinreißen lassen. Diese familiäre Situation habe sich erheblich verbessert. Aus der Bescheinigung der Dipl. Psychologin O ergibt sich, dass der Verurteilte aktiv und erfolgreich an dem Schulungsprogramm der U teilgenommen hat, so dass von einer erheblichen Verbesserung der Fahreignungseigenschaften auszugehen sei. Bei einer Gesamtschau des Verhaltens und der Einlassungen des Verurteilten im Strafverfahren, seines aktiven und erfolgreichen Bemühens, seine Fahreignungseigenschaften zu verbessern, ist daher der Schluss gerechtfertigt, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Sperrfrist vorliegen. Denn ansonsten wären die Voraussetzungen kaum von jemanden zu erfüllen und der in § 69 a StGB erklärte gesetzgeberische Wille, die Möglichkeit bei neuen Tatsachen die Sperrfrist aufzuheben, ginge ins Leere.

Bei der Wertung ist weiter Folgendes zu beachten:

Bei der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Verhängung einer Sperrfrist gem. den §§ 69, 69a StGB handelt es sich nach dem Gesetz nicht um eine Strafe (auch wenn dies allgemein völlig anders empfunden wird), sondern um eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Es geht schlicht weg darum, ungeeignete Fahrer vom Straßenverkehr fernzuhalten. Nach § 13 Nr. 2 c FeV ist durch die Fahrerlaubnisbehörde vor der Wiedererteilung der Fahrerlaubnis dem Verurteilten aufzuerlegen, dass er ein medizinischpsychologisches Gutachten beizubringen hat, aus dem sich seine Fahreignung ergibt. Mithin ist dem Gedanken der Besserung und Sicherung auch bei Aufhebung der Sperrfrist in diesem Fall ausreichend genüge getan. Denn wenn der Verurteilte ein positives medizinischpsychologisches Gutachten beibringt, wird sich die Aufhebung der Sperrfrist als zutreffend erweisen und es ist von keiner weiteren Gefahr für den Straßenverkehr auszugehen, die eine weitere Maßnahme der Besserung- und Sicherung rechtfertigen würde. Sollte das Gutachten jedoch negativ ausfallen, erhält er keine Fahrerlaubnis, so dass es auf die Sperrfrist nicht insoweit nicht ankommt. Die Berücksichtigung dieses Umstandes ist auch bei der Verhängung von Sperrfristen bei Blutalkoholkonzentrationen von über 1,6 ‰ seit vielen Jahren beim Amtsgericht T ständige Rechtsprechung.”

StGB II: Der Tritt mit dem beschuhten Fuß an den Kopf, oder: Klassiker

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Als zweite Entscheidung dann das BGH, Urt. v. 28.08.2019 – 5 StR 298/19. Es nimmt zu einem Klassiker Stellung, nämlich dem Tritt mit dem beschuhten Fuß an den Kopf. Das LG war nur von einer gefährlichen Körperverletzung ausgegangen.

Der BGH sieht es anders:

“1. Die rechtliche Wertung des Landgerichts, dass der Angeklagte auch bei seinem Tritt gegen den Kopf des Nebenklägers lediglich eine vorsätzliche Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB begangen habe, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Der Einsatz eines beschuhten Fußes kann die Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen. Dabei kann sich die Gefährlichkeit schon aus der Beschaffenheit des Schuhs oder aus der konkreten Art seiner Verwendung ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2016 – 2 StR 253/16, NStZ 2017, 164). Ein Straßenschuh von üblicher Beschaffenheit ist regelmäßig als gefährliches Werkzeug anzusehen, wenn damit einem Menschen gegen den Kopf getreten wird (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 1982 – 4 StR 689/81, BGHSt 30, 375, 376; vom 23. Juni 1999 – 3 StR 94/99, NStZ 1999, 616, 617, und vom 15. September 2010 – 2 StR 395/10, NStZ-RR 2011, 337; Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 StR 488/14). Allerdings muss sich die gesteigerte Gefährlichkeit der Verletzungshandlung gerade aus dem Einsatz des Schuhs ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 StR 467/14, NStZ-RR 2015, 309, 310).

b) Hier drängt sich nach den Feststellungen eine Verwirklichung des Qualifikationstatbestands des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf. Bei den Schuhen handelte es sich um auf der Straße getragene Freizeitschuhe. Besonderheiten des auch aus Leder gefertigten Schuhwerks, die einer gesteigerten Gefährlichkeit von Tritten gegen den Kopf entgegenstehen könnten, sind nicht festgestellt. Angesichts der vom Tatopfer erlittenen Verletzungen und der vorhandenen Bewehrung des Fußes, die stärkeren Tritten Vorschub leistete, kommt es nicht darauf an, mit welchem Teil des Fußes der Angeklagte den Geschädigten traf und wie der Schuh dort beschaffen war (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1999 – 3 StR 94/99, aaO).”

Wie gesagt: Klassiker.

StGB I: Filmen von Polizeibeamten, oder: “Nichtöffentliches Wort” und beschlagnahmtes Smartphone

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Am heutigen Mittwoch stelle ich dann drei StGB-Entscheidungen vor.

Den Opener macht der LG Kassel, Beschl. v. 23.09.2019 – 2 Qs 111/19 – zu einem – wie ich finde – ganz interessanten Sachverhalt. Es geht um die polizeiliche Beschlagnahme eines iPhone, nachdem die – der Beschlagnahme ausdrücklich widersprechende – Beschwerdeführerin mit diesem ihr gehörenden iPhone anlässlich einer polizeilichen Personenkontrolle ihres Freundes im Bereich des Nordausgangs des Kassler Hauptbahnhofs im Vorfeld einer Großdemonstration eine Videoaufnahme unbekannten Inhalts und Umfangs von dieser Kontrolle gefertigt hatte. Die Fertigung dieser Aufnahme ist eingeräumt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich nicht anders zu helfen gewusst, da die Polizeibeamten sehr ruppig gewesen seien und sie auch nicht zu ihrem Freund gelassen hätten. Sie sei sodann ca. 45 Minuten lang festgehalten worden und man habe einem Anwalt, der zu ihr gewollt habe, den Weg versperrt und ihn zum Gehen aufgefordert. Man habe ihr gesagt, mit einer Rückgabe des iPhones könne sie in drei bis vier Monaten rechnen; ihr Demokratieverständnis sei tief erschüttert.

Das LG hat die Beschlagnahme bestätigt und diese auf einen Anfangsverdacht nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB gestützt. Das LG hat aufgehoben:

“Die nach § 304 StPO statthafte (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 98 Rn. 31) und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Nach dem derzeitigem Sachstand, der wegen des nahezu vollständigen Fehlens sonstiger Ermittlungsergebnisse wesentlich durch die plausiblen – und dem Amtsgericht bei Beschlussfassung nur teilweise bekannten – Schilderungen der Beschuldigten geprägt ist, besteht kein Anfangsverdacht für die Begehung einer Straftat nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB (1.). Den Verdacht einer Straftat nach § 33 KunstUrhG hatte das Amtsgericht selbst bereits zutreffend verneint. Überdies spräche auch bei Vorliegen eines entsprechenden Verdachts hier vieles für eine Einwilligung der in der konkreten Situation hauptsächlich geschützten Person (2.) und zudem wäre die Fortdauer der Beschlagnahme inzwischen nicht mehr verhältnismäßig (3.).

1. Zwar geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, dass die bei einer Unterredung im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle gesprochenen Worte grundsätzlich nicht an die Allgemeinheit gerichtet sind, also nicht für einen über einen durch persönliche und sachliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis hinausgehenden Hörerkreis bestimmt sind, was der gängigen Definition des nichtöffentlich gesprochenen Wortes im Sinne des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB entspricht (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 201 Rn. 3). Grundsätzlich unterfallen polizeiliche Personenkontrollen also durchaus dem Schutzbereich des § 201 StGB.

Allerdings kann das Vorhandensein einer Sogenannten “faktischen Öffentlichkeit” der Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes entgegenstehen; dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Äußerung unter Umständen erfolgt, nach denen mit einer Kenntnisnahme durch Dritte gerechnet werden müsse (vgl. Fischer aaO Rn. 4, Graf in: MüKo-StGB, 3. Aufl., § 201 Rn. 18). Denn entscheidend ist, worauf die Beschwerdeführerin, zu Recht hinweist, die Abgeschlossenheit des Zuhörerkreises und die Kontrollmöglichkeit über die Reichweite der Äußerung (vgl. Fischer aaO Rn. 4).

Eine “faktische Öffentlichkeit” wird zwar nicht schon, wie die Beschwerdeführerin argumentiert, deswegen angenommen werden können, weil es technisch gelungen ist, eine Tonaufzeichnung von dem Gespräch zu fertigen; eine so weitgehende Auslegung würde den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Ergebnis gegenstandslos machen. Abzustellen ist vielmehr auf solche Umstände, die für diejenigen Personen, deren Kommunikation betroffen ist, auch offen zu erkennen sind (vgl. Schünemann in: LK-StGB, 12. Aufl., § 201 Rn. 7, der das lautstark in einer voll besetzten Gaststätte gesprochene Wort als Beispiel nennt, und Graf aaO, der das laute Telefonat in einem stark gefüllten Zugabteil, aber auch laut gesprochene Worte auf Straßen und Plätzen als Beispiele anführt). Doch auch unter Würdigung der ohne weiteres erkennbaren äußeren Umstände des zur Zeit der Aufzeichnung gegebenen Szenarios deutet hier vieles auf das Vorliegen einer solchen faktischen Öffentlichkeit in der Situation der fraglichen Personenkontrolle hin.

Hierzu trägt die Beschwerdeführerin über ihren Bevollmächtigen Folgendes vor:

“In unmittelbarer Reichweite waren mindestens zwei weitere von Maßnahmen betroffene Personen sowie ein halbes Dutzend weiterer “Nichtpolizeibeamter”, welche das gesprochene Wort hören konnten: Der Betroffene äußerte seinen Teil der Unterhaltung derart lautstark, dass er auch vom Unterzeichner, welcher sich mit rund 50 Personen im Bahnhofsgebäude aufhielt, vernommen werden konnte. Sie ist zudem auf einem Video, welches eine Person in deutlichem Abstand zur Maßnahme fertigte, klar zu vernehmen.” (Bl. 73 d. A.)

Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin ist der hier vorzunehmenden Beurteilung aus drei Gründen zugrunde zu legen: Es existieren keine sonstigen Ermittlungsergebnisse, die dieser Darstellung entgegenstünden, die Darstellung ist mit der Situation einer Personenkontrolle am Eingang eines Hauptbahnhofs im Vorfeld einer Massendemonstration ohne Weiteres plausibel in Einklang zu bringen und sie wird, soweit man der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Videoaufzeichnung einer dritten Person Erkenntnisse entnehmen kann, durch diese gestützt.

2. Ist somit die – in welchem Umfang auch immer – aufgezeichnete Personenkontrolle nicht als nichtöffentlich gesprochenes Wort im Sinne des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB anzusehen, so spricht darüber hinaus vieles dafür, dass bei abweichender Beurteilung die Tat durch eine Einwilligung der kontrollierten Person als gerechtfertigt anzusehen wäre. Die Einwilligung ist im Rahmen des § 201 StGB ein bedeutsamer Rechtfertigungsgrund (vgl. Fischer aaO Rn. 10). Dä es hier um den Mitschnitt einer Personenkontrolle geht, dürfte insoweit wesentlich auf das Einverständnis der kontrollierten Person abzustellen sein, denn die Kontrolle diente allein der Feststellung seiner Personalien; nur er dürfte im Rahmen der Kontrolle Informationen über sich preisgegeben haben. Die hierauf gerichteten Fragen der Polizeibeamten haben hingegen nur einen hinführenden Charakter ohne eigenen nennenswerten Erklärungsgehalt; was damit gemeint ist, dass die Polizei Personalien erhebt, ist ohnehin jedermann geläufig.

Anders wäre es zu beurteilen, wenn die Beamten den Kontrollierten mit Fragen zu Sachverhalten oder gar mit Beschuldigungen konfrontieren würden oder wenn ein

Gespräch zwischen mehreren Beamten untereinander aufgezeichnet würde; solches lässt sich hier, aber den polizeilichen Vermerken nicht entnehmen, wie überhaupt jeglicher Anhaltspunkt dazu, welche. Inhalte in welchem Umfang mitgeschnitten worden sein könnten, in der Akte fehlt. Selbst wenn die Beamten naturgemäß nicht werden ausführen können, was exakt mitgeschnitten wurde, weil sie dies selbst oftmals nicht wissen können, so wäre eine etwas genauere Beschreibung der mutmaßlich aufgezeichneten Inhalte als die bloße Mitteilung, der Mitschnitt habe anlässlich einer Personenkontrolle stattgefunden, sicher durchaus möglich und zur Beurteilung der Situation auch wünschenswert gewesen.

So aber muss die Kammer vom Standardfall einer Personenkontrolle ausgehen, so dass durch einen Tonmitschnitt im Wesentlichen die Rechte und Interessen des Kontrollierten verletzt würden. Da es sich in diesem Fall um den Freund der Beschuldigten händelt, spricht wiederum viel dafür, dass er eine solche Einwilligung erteilen würde. Ob er dies tatsächlich erklären würde, bedarf hier keiner weiteren Ermittlung, weil die Kammer schon den Tatbestand des § 201 Abs. 1 StGB als nicht erfüllt ansieht. Es verwundert aber im Hinblick auf die Identität des Kontrollierten dann doch, dass im polizeilichen Vermerk von der “Personenkontrolle einer hier nicht namentlich bekannten Person” (Bl. 3 d. A.) gesprochen wird.

3. Überdies wäre die Beschlagnahme, insbesondere soweit sie unter dem Gesichtspunkt der Beweissicherung durchgeführt wird, inzwischen – bei unterstelltem Verdacht nach § 201 StGB – auch als unverhältnismäßig zu erachten. Das iPhone und vergleichbare Gegenstände anderer Hersteller, also das Smartphone generell, gehört heute für eine große Mehrzahl von Menschen zu deren zentralen Besitzgegenständen, die im Alltagsleben von überaus großer Bedeutung sind. Über dieses Gerät wickeln viele Menschen, zu denen nach ihrem eigenen Vorbringen auch die Beschuldigte gehört, große Teile ihrer Kommunikation und vielfältige Alltagsgeschäfte im weiteren Sinne ab. Überdies ist es ein – sei es als Ergebnis gezielter Sammelbemühungen, etwa von Fotos, oder als rein faktischer Zustand – zentraler Sammelpunkt einer Unmenge von nicht selten durchaus privaten Daten und Informationen über den Inhaber des Geräts und – selten bedacht – auch über sein gesamtes soziales Umfeld. Unabhängig von der Bewertung dieses in vielerlei Hinsicht durchaus problematischen Phänomens dürfte sich heutzutage jedenfalls unstreitig feststellen lassen, dass es in ausgeprägter Weise existiert. Diese extrem hohe Bedeutung des Smartphones im täglichen Leben ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten.

Zwar spricht für die Verhältnismäßigkeit der Beschlagnahme die zweifelsohne sehr hohe Beweisbedeutung, die das beschlagnahmte iPhone für die Gewinnung weiterer Erkenntnisse über die polizeilich beanstandete Videoaufnahme innehat. Andererseits ist zu beachten, dass es sich bei der Straftat nach § 201 Abs. 1 StGB, deren Begehung bei der Beschlagnahme im Verdachtsgrade angenommen wurde und die weiter aufzuklären wäre, um eine Tat aus dem eher unteren Kriminalitätsspektrum handelt; die gesetzliche Strafandrohung liegt etwa unterhalb derjenigen, die für nicht qualifizierte Diebstahls- und Betrugstaten vorgesehen ist.

Was die Beschlagnahme hier aber vor allem unverhältnismäßig erscheinen lässt, ist der Umstand, dass ein Gegenstand Von großer praktischer Bedeutung für die Beschuldigte .seit nunmehr fast genau zwei Monaten beschlagnahmt ist, ohne dass für die weitere Aufklärung der Verdachtstat irgendetwas geschehen wäre. Es gibt – jedenfalls ausweislich des Akteninhalts – keinerlei sonstigen Ermittlungen; mögliche Tatzeugen sind weder vernommen noch teilweise überhaupt ermittelt, worden und auch die Auswertung des iPhones ist, obwohl schon das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu recht eine eilige Bearbeitung angemahnt hatte, bis heute nicht erfolgt. Auf eine Anfrage der Staatsanwaltschaft vom 15.08.2019 an das Polizeipräsidium Nordhessen, die weiteren Ermittlungsergebnisse mitzuteilen, erfolgte abgesehen von einem Aktenvermerk “noch nicht ausgeführt”, überhaupt keine aktenkundige weitere Reaktion und auch in der Folgezeit sind keinerlei Ergebnisse zur Akte gereicht worden.

Vor diesem Hintergrund ließe sich eine Fortdauer der Beschlagnahme unter dem Gesichtspunkt der Beweissicherung auch dann nicht rechtfertigen, wenn man – abweichend von der Auffassung der Kammer – einen Anfangsverdacht nach § 201 Abs. 1 StGB bejahen wollte. Dies gälte im Übrigen auch für die – im vorliegenden Verfahren nur am Rande erwähnten – mögliche Beschlagnahme nach § 111 b StGB unter dem Gesichtspunkt, dass eine spätere Einziehung des iPhones als Tatmittel in Betracht komme. Denn eine solche Beschlagnahme liegt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm im freien Ermessen der Strafverfolgungsbehörden und unterliegt mithin der vollständigen Kontrolle der Verhältnismäßigkeit, die aus den genannten Gründen vorliegend zu verneinen wäre.

Fahrverbot III: Absehen vom Fahrverbot wegen drohendem Arbeitsplatzverlust, oder: Urteilsanforderungen

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Und – wie gesagt – auch die dritte Entscheidung des Tages kommt vom BayObLG. Es handelt sich um den BayObLG, Beschl. v. 31.07.2019 – 202 ObOWi 1244/19.

Das AG hatte den Betroffenen wegen eines Abstandsverstoßes verurteilt, Von der Verhängung des an sich verwirkten Härtefalls hat es abgesehen und das mit drohendem Arbeitsplatzverlust begründet. Das passt der Staatsanwaltschaft (natürlich) nicht. Sie legt Rechtsbeschwerde ein. Und das BayObLG hebt wegen nicht ausreichender Feststellungen auf:

3. Indes halten die Erwägungen des Amtsgerichts zum Absehen von dem an sich verwirkten Fahrverbot einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dass mit Blick auf die festgestellte Vorahndungslage allein die von ihm als glaubhaft angesehene Versicherung des Betroffenen, es habe bei ihm ein Umdenken stattgefunden, weshalb er seit der verfahrensgegenständlichen Tat straßenverkehrsrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei, nicht ansatzweise genügt, um ein Absehen vom Fahrverbot zu rechtfertigen, hat das Amtsgericht bereits selbst zutreffend erkannt. Soweit darüber hinaus das Amtsgericht das Absehen von der Verhängung des an sich verwirkten Fahrverbotes mit der Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes begründet hat, hält dies rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand.

a) Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung kann auch beim Vorliegen einer beharrlichen Pflichtverletzung außerhalb des gesetzlichen Regelfalles – wie im vorliegenden Fall – trotz der grundsätzlich gebotenen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer ein Absehen von einem an sich verwirkten Fahrverbot dann gerechtfertigt sein, wenn dieses über bloße Erschwernisse bei der Berufsausübung hinaus zu einer massiven Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen führt. Dabei müssen zum einen von dem Betroffenen in substantiierter Weise Tatsachen vorgetragen werden, welche die Annahme einer Existenzgefährdung greifbar erscheinen lassen (BVerfG NJW 1995, 1541). Zum anderen hat der Tatrichter im Rahmen der von ihm zu treffenden Entscheidung die Gefährdung des Arbeitsplatzes bzw. der wirtschaftlichen Existenzgrundlage des Betroffenen positiv festzustellen und die seiner Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen in den Urteilsgründen eingehend darzulegen. Da ein Betroffener die Anordnung eines Fahrverbotes in aller Regel als besonders belastend empfindet, wird er häufig ihn besonders treffende angebliche Härten geltend machen. Dies zwingt den Tatrichter, eine derartige Einlassung ausweislich seiner Urteilsgründe besonders kritisch zu prüfen und nicht ohne weiteres als glaubhaft und überzeugend zu übernehmen. Nur so kann das missbräuchliche Behaupten eines solchen Ausnahmefalles ausgeschlossen werden und wird das Rechtsbeschwerdegericht in die Lage versetzt, die Rechtsanwendung – wenn auch eingeschränkt – nachzuprüfen (vgl. nur OLG Bamberg, Beschl. v. 11.04.2006 – 3 Ss OWi 354/06 = ZfSch 2006, 533 = DAR 2006, 515 = VRS 111 [2006], 62w.N.).

b) Die bisher zum Absehen vom Fahrverbot getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts reichen für die Bejahung eines Härtefalls nicht aus. Die Annahme einer Existenzgefährdung des Betroffenen durch das Amtsgericht ist für das Rechtsbeschwerdegericht nicht hinreichend überprüfbar, die Begründung daher lückenhaft und nicht tragfähig. Das Amtsgericht stützt seine Entscheidung maßgeblich auf „das vom Betroffenen vorgelegte und in der Hauptverhandlung verlesene Schreiben seines Arbeitgebers, wonach dem Betroffenen für den Fall eines 1-monatigen Fahrverbotes gekündigt würde“. Es führt weiter aus, dass dies insofern nachvollziehbar sei, da es sich bei dem Arbeitgeber des Betroffenen um einen Kleinbetrieb handele, bei dem ein einmonatiger Ausfall eines Arbeitnehmers und Fahrers nicht durch organisatorische Maßnahmen aufgefangen werden könne. Auch würde der Betroffene von seinem Arbeitgeber keinen einmonatigen Urlaub erhalten.

aa) Für den Senat ist schon nicht erkennbar, ob das Amtsgericht nicht nur die Tatsache einer im Falle der Verhängung eines Fahrverbotes drohenden Kündigung, sondern auch seine Erwägungen zur Betriebsgröße und zur Handhabung des Urlaubs in diesem Betrieb auf den Inhalt der Arbeitgeberbestätigung stützt, oder ob diese lediglich auf einer entsprechenden, nicht überprüften Einlassung des Betroffenen beruhen. Stützt sich der Tatrichter im Rahmen seiner Beweiswürdigung maßgeblich auf eine schriftliche Bestätigung, so muss er jedenfalls regelmäßig deren Inhalt in ihrem Wortlaut bzw. sinngemäß so wiedergeben, dass dem Senat, welcher bei der Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge auf die Urteilsurkunde beschränkt ist, eine hinreichende Überprüfung möglich ist. Weil dies hier jedenfalls nicht zweifelsfrei geschehen ist, kann der Senat nicht überprüfen, ob das Amtsgericht insbesondere aufgrund der Arbeitsgeberbestätigung tatsächlich von einer Existenzgefährdung des Betroffenen in Folge drohenden Arbeitsplatzverlustes ausgehen durfte. Daher ist auch nicht auszuschließen, dass die tatrichterlichen Erwägungen letztlich doch in wesentlichen Teilen auf den Angaben des Betroffenen beruhen, die das Amtsgericht nicht hinreichend kritisch hinterfragt hat.

bb) Darüber hinaus besteht in aller Regel Anlass, die Stichhaltigkeit entsprechender Angaben in Bezug auf einen drohenden Arbeitsplatzverlust – mögen sie auf einer entsprechenden Einlassung des Betroffenen selbst beruhen oder sich aus einer schriftlichen Bestätigung seines Arbeitgebers ergeben – kritisch zu überprüfen. Der Tatrichter muss dabei – das lehrt die Erfahrung – in Rechnung stellen, dass in solchen Fällen entsprechende Bestätigungen seitens des Arbeitgebers nicht selten aus bloßer Gefälligkeit für den betroffenen Arbeitnehmer ausgestellt werden. Zur Überprüfung wird daher regelmäßig die zeugenschaftliche Vernehmung des Arbeitgebers, seines Personalverantwortlichen oder des sonstigen Ausstellers der Bestätigung veranlasst sein (vgl. nur OLG Koblenz, Beschl. v. 23.04.2014 – 2 SsBs 14/14 = Blutalkohol 51 [2014], 353; KG DAR 2016, 281; OLG Hamm BA 42, 157; KG VRS 127, 74; OLG Bamberg ZfS 2009, 648; OLG Bamberg, Beschl. v. 22.01.2009 – 2 Ss OWi 5/09 = NZV 2010, 46). Je allgemeiner und floskelhafter eine derartige Bestätigung in ihren Aussagen und Formulierungen gehalten ist, umso mehr muss sich dem Tatrichter ihre Überprüfung aufdrängen, um sich hinreichend vom sicheren Eintritt der nach aller Erfahrung kaum jemals wirklich auftretenden Konsequenz eines Arbeitsplatzverlustes infolge der Verhängung eines – wie hier nur einmonatigen und überdies mit der Vollstreckungserleichterung gemäß § 25 Abs. 2a StVG versehenen – Fahrverbotes zu überzeugen und damit sicher auszuschließen, dass es sich um eine bloße Gefälligkeitserklärung des Arbeitgebers handelt. Kritisch begegnen muss der Tatrichter in diesem Zusammenhang aber auch Erklärungen des Betroffenen bzw. seines Arbeitgebers zur angeblich fehlenden Möglichkeit, das im Raum stehende Fahrverbot ganz oder in Teilen im Urlaub abzuleisten, zumal sich die Beteiligten regelmäßig mehrere Monate auf eine mögliche Ableistung des Fahrverbotes einstellen konnten. Schließlich wird der Tatrichter auch die Möglichkeiten innerbetrieblicher Überbrückungsmaßnahmen sowie einer Freistellung des Betroffenen kritisch hinterfragen müssen.”