Zum Beitrag springen


Die Widerspruchslösung lebt, oder: Totgesagte-/geglaubte leben länger

© Maksim Kabakou Fotolia.com

Heute bringe ich dann zunächst den BGH, Beschl. v. 09.05.2018 – 5 StR 17/18. Zu dem passt der Satz: Totgesagte/-geglaubte leben länger. Es geht um die sog. Widerspruchslösung des BGH, deren Abgesang m.E. der 2. Strafsenat im vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 (vgl. dazu Durchsuchung: Neues Wichtiges vom 2. Strafsenat, aber: Warum braucht man dafür mehr als 2 Jahre?) eingeläutet hat. Der 5. Strafsenat sieht das anders.

Ausgangspunkt seiner Entscheidung ist folgender Sachverhalt: Das LG hat den Angeklagte wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Hiergegen richtet sich die u.a. mit einer Verfahrensrüge begründete Revision des Angeklagten. Der Angeklagte hatte die Verwertung von in seiner Wohnung bei einer Durchsuchung gefundenen Betäubungsmitteln vor folgendem Hintergrund gerügt: Die Wohnungsdurchsuchung erfolgte zunächst aufgrund eines gegen den gemeldeten Wohnungsinhaber F. wegen Betrugsvorwürfen richterlich angeordneten Durchsuchungsbeschlusses. Nachdem die Polizei durch eine offenstehende Tür die Wohnung betreten, niemanden angetroffen, aber zufällig Rauschgift gefunden und teilweise sichergestellt hatte, wechselte sie das Schloss aus und wartete. Als der Angeklagte die Wohnung betreten wollte, wurde er festgenommen. Am nächsten Tag setzten die Polizeibeamten die Durchsuchung fort und stellten weitere Betäubungsmittel sicher. Der Verwertung der an diesem Tag sichergestellten Beweismittel hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung widersprochen; nur insoweit rügt die Revision einen Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot. Die Revision des Angeklagten hatte keinen Erfolg:

“bb) Der Vortrag zum Widerspruch ist unvollständig. Hängt die Beachtung eines Beweisverwertungsverbots in der Revisionsinstanz von der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung ab, muss der Revisionsführer hierzu vollständig vortragen (vgl. Cirener/Herb, aaO, S. 99 mwN).

(1) Die Erhebung eines Widerspruchs ist auch bei Beweisverwertungsverboten, die aus Fehlern bei einer Wohnungsdurchsuchung resultieren sollen, Voraussetzung einer entsprechenden Revisionsrüge. Soweit der 2. Strafsenat – in diesem Punkt nicht tragend – die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, BGHSt 61, 266 = NStZ 2017, 367 m. Anm. Basdorf; offen gelassen von BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296 f.), vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Beweisverwertungsverbote, die aus einem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften bei der Beweisgewinnung abgeleitet werden, werden durch den jeweiligen Gesetzesverstoß begründet und sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 2016 – 3 StR 230/16, NJW 2017, 1828, 1829 mwN, und vom 22. Februar 2018 – StB 29/17, Rn. 24). Unterlässt es der verteidigte Angeklagte, in der Hauptverhandlung der Beweisverwertung zu widersprechen, führt dies für die Revision zur Rügepräklusion (BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38, 43 f. mwN; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 27. September 2016 – 4 StR 263/16, und vom 9. November 2005 – 1 StR 447/05, BGHSt 50, 272). Das Recht, sich auf das Verwertungsverbot zu berufen, geht verloren, wenn der verteidigte (oder entsprechend belehrte) Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 226 mwN).

Sinn und Zweck der Widerspruchsobliegenheit ist es, auf den Einwand des Betroffenen hin dem Tatgericht in der Hauptverhandlung die Möglichkeit und Veranlassung zu geben, dem gerügten Verfahrensfehler freibeweislich im Einzelnen nachzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2007 – 1 StR 273/07, BGHSt 52, 38, 42 f.). Dem verteidigten Angeklagten (und den sonst von einem Beweisverwertungsverbot Betroffenen) wird im Interesse der Schonung von Justizressourcen – orientiert am Subsidiaritätsgedanken – die frühestmögliche zumutbare Geltendmachung einer Rechtsverletzung abverlangt, um in der Hauptverhandlung vor dem Tatgericht die Frage des Verwertungsverbots eingehend prüfen und gegebenenfalls Abhilfe schaffen zu können (vgl. ausführlich dazu Basdorf, StV 2010, 414, 416; Mosbacher, FS Rissing-van Saan, 2011, S. 357 ff. mwN). Dementsprechend folgt die Begründung des Widerspruchserfordernisses nicht aus der Dispositionsbefugnis des Angeklagten, sondern aus dem Gedanken subsidiären Rechtsschutzes. Eine Differenzierung des Widerspruchserfordernisses innerhalb unselbständiger Beweisverwertungsverbote überzeugt deshalb nicht (Basdorf, NStZ 2017, 370, 371).”

Wer sich also über die Entscheidung der 2. Strafsenats gefreut und gemeint hatte, die Widerspruchslösung sei – zumindest teilweise – tot, der wird nun auch vom 5. Strafsenat eines Besseren belehrt, getreu dem Spruch: Totgesagte leben länger. Und ich wage die Voraussage: Die anderen Strafsenate werden die bzw. „ihre“ Widerspruchslösung mit Zähnen und Klauen verteidigen. Das ist dem Beschluss des 5. Strafsenats mehr als deutlich anzumerken. Und: Die Argumentation/Begründung für die Widerspruchslösung ändert sich. War es früher die „Dispositionsbefugnis des Angeklagten“, die im Vordergrund stand (vgl. u. BGHSt 38, 214), sind es jetzt das „Interesse der Schonung von Justizressourcen – orientiert am Subsidiaritätsgedanken“ und der „Gedanken subsidiären Rechtsschutzes“. Die knappen Justizressourcen erlauben inzwischen also alles, wohl auch selbst die Verwertung kontaminierter Beweismittel.

Abgelegt unter Entscheidung, Hauptverhandlung, StPO, Verfahrensrecht.

Schlagwörter: , , .


Zusatzzeichen “Lieferverkehr frei”, oder: Gehört dazu auch das Abholen oder Bringen von Personen?

entnommen wikimedia.org
Author: Mediatus

Recht frisch ist der OLG Bamberg, Beschl. v. 09.07.2018 – 3 OLG 130 Ss 58/18, der noch einmal zur Bedeutung des Zusatzzeichens “Lieferverkehr frei” in der StVO Stellung nimmt. Ergangen nicht in einem Bußgeldverfahren, sondern in einem Strafverfahren, in dem offenbar einem Taxifahrer eine Nötigung (§ 240 StGB) vorgeworfen worden ist.

Aus der nur knapp mitgeteilten Entscheidung (etwas mehr Sachverhalt wäre schön OLG Bamberg) entspricht:

“Die Verwerflichkeit der Gewaltanwendung i.S.v. § 240 II StGB folgt schon aus dem vom Angekl. verfolgten Zweck, die Fahrt in der Fußgängerzone zu erzwingen. Denn es war mit dem von ihm geführten Taxi nicht erlaubt, die nach den tatrichterlichen Feststellungen mit dem Zusatzzeichen nach § 39 Abs. 3 StVO „Lieferverkehr gestattet“ (vgl. Nrn. 1026 – 35 des Anhangs zu § 39 StVO) beschilderte Fußgängerzone zu befahren. Aus Wortsinn und gängigem Sprachgebrauch des gesetzlich nicht definierten Begriffs des „Lieferverkehrs“ i.S.d. Zusatzzeichens ergibt sich, dass mit der stichwortartigen Umschreibung nur der Transport von Gegenständen, insbesondere von Waren oder Gütern, jedoch nicht das Abholen oder Bringen von Personen gemeint ist (st.Rspr., vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.04.1984 – 5 Ss [OWi] 37/84 = VRS 67 [1984], 151; BVerwG, Urt. v. 08.09.1993 – 11 C 38/92 = BVerwGE 94, 136 = NJW 1994, 1080 = NZV 1994, 125; BayObLG, Urt. v. 07.02.1995 – 2 St RR 239/94 = VersR 1995, 810 und KG, Beschl. v. 16.03.1999 – 2 Ss 38/99 [bei juris]; ferner OLG Jena, Beschl. v. 17.07.2012 – 1 Ss Rs 67/12 = VRS 123 [2012], 235 und König, in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl., § 39 StVO, Rn. 31a). […]”

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

Schlagwörter: , , .


OLG Hamm zur Akteneinsicht im Bußgeldverfahren, oder: Das haben wir immer schon so gemacht

© Alex White – Fotolia.com

Inzwischen gibt es einen Beschluss des OLG Hamm zum Einsichtsrecht in Messunterlagen, der zeitlich nach dem VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18 (vgl. dazu Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…) ergangen ist. Es ist der OLG Hamm, Beschl. v. 20.06.2018 – 4 RBs 163/18. Wer allerdings meint, dass sich das OLG zu den vom Verfg Saarland angesprochenen Fragen äußert, der sieht sich getäuscht. Nichts. Kein Wort des OLG. Noch nicht einmal ein verdikt, wie wir es aus Bamberg lesen durften (OLG Bamberg, Beschl. v. 13.06.2018 – 3 Ss OWi 626/18, vgl. dazu Antwort vom OLG Bamberg: Das VerfG Saarland hat keine Ahnung, oder: Von wegen der Rechtsstaat lebt).

Getreu dem Satz: “Das haben wir schon immer so gemacht” heißt es im Beschluss:

“Zu ergänzen ist, dass der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör im Rahmen eines gerichtlichen Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahrens nicht dadurch verletzt wird, dass ihm die Rohmessdaten, die sich -wie hier- nicht in der Verfahrensakte, sondern bei der Verwaltungsbehörde befinden, nicht überlassen werden (vgl. OLG Bamberg, Beschlüsse vom 05.09.2016, Az. 3 Ss OWi 1050/16, und vom 04.04.2016, Az. 3 Ss OWi 1444/15; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.07.2015, Az. IV-2 RBs 63/15). Durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs soll garantiert werden, dass einer Entscheidung nur Tatsachen zugrunde gelegt werden, zu denen der Betroffene Stellung nehmen konnte; einen Anspruch auf Aktenerweiterung vermittelt der Anspruch auf rechtliches Gehör demgegenüber nicht. Da das Amtsgericht hier aber ausschließlich auf der Grundlage des in der Hauptverhandlung ausgebreiteten und abgehandelten Tatsachenstoffs entschieden und der Betroffene insoweit hinreichende Gelegenheit hatte, sich zu diesem Tatsachenstoff umfassend zu äußern, ist durch die Nichtüberlassung der Rohmessdaten und sonstiger Unterlagen, die das Gericht zu seiner Überzeugungsbildung gerade nicht herangezogen hat, ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht gegeben.

Letztlich vermochte der Senat über die Sache zu entscheiden, ohne vorab die Sache – wie vom Verteidiger angeregt – dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 GVG vorzulegen, da die Frage einer Gehörsverletzung bereits geklärt ist (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 05.09.2016, Az. 3 Ss OWi 1050/16).”

Man fragt sich: Warum das Schweigen? Kannte das OLG Hamm den Beschluss aus dem Saarland nicht, was ich mir kaum vorstellen kann. Und wenn es stimmt, wäre das erschreckend. Aber vielleicht ist es ja einfacher zu schweigen als sich mit dem VerfG Saarland auseinander zu setzen. Das hat das OLG Bamberg zumindest getan, wenn auch in meinen Augen mit dem falschen Ergebnis

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, StPO, Straßenverkehrsrecht, Verkehrsrecht.

Schlagwörter: , , , .


Rotlichtverstoß, es kommt auf die Sekunde an, oder: Messung mit Stoppuhr

© sablin – Fotolia.com

So, heute damm mal wieder ein wenig Bußgeldverfahren. Das ist in den letzten Tagen recht kurz gekommen.

Den Opener macht der KG, Beschl. v. 21.03.2018 – 3 Ws (B) 91/18. Er betrifft einen “qualifizierten Rotlichtverstoß”, also länger als eine Sekunde Rotlichtzeit. Problematisch war die Rotlichtzeitmessung durch Polizeibeamte mit Stoppuhr. Das KG nimmt zur Höhe des Toleranzabzugs bei einer Zeitmessung per Stoppuhr nach Inkrafttreten des MessEG sowie der MessEV Stellung:

“Das Amtsgericht Tiergarten hat den Betroffenen wegen eines Rotlichtverstoßes zu einer Geldbuße von 200 Euro verurteilt und ein einmonatiges Fahrverbot gegen ihn angeordnet. Die Urteilsfeststellungen weisen aus, dass der Betroffene die Haltlinie einer Lichtzeichenanlage passierte, als das rote Ampellicht bereits 1,5 Sekunden leuchtete. Die Beweise würdigt das angefochtene Urteil dahin, dass zwei Polizeibeamten bei einer gezielten Rotlichtüberwachung den Verstoß mit einer geeichten Stoppuhr zuverlässig festgestellt hätten. Der Betroffene wendet sich mit der Rechtsbeschwerde gegen das Urteil. Das Rechtsmittel hat mit der allgemein erhobenen Sachrüge Erfolg.

Die Beweiswürdigung begegnet hinsichtlich der Rotlichtdauer von 1,5 Sekunden, die das verhängte Regelfahrverbot indiziert, durchgreifenden Bedenken, denn sie ist lückenhaft. Namentlich versäumt es das Amtsgericht mitzuteilen, ob es zur Beseitigung möglicher Fehlerquellen den bei der händischen Zeitmessung gebotenen Toleranzabschlag vorgenommen hat. Zwar ist anerkannt, dass es bei Rotlichtverstößen der Mitteilung des Toleranzwertes dann nicht bedarf, wenn die Rotlichtzeit auch nach Abzug des „für den Betroffenen günstigsten Toleranzwertes“ wenigstens eine Sekunde gedauert hat (vgl. OLG Braunschweig NJW 2007, 391; OLG Bremen DAR 2002, 225; OLG Frankfurt NZV 2008, 588; OLG Schleswig SchlHA 2005, 335; Janker-Hühnermann in BHHJJ, 24. Aufl., § 37 StVO Rn. 30d). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Nach gefestigter Rechtsprechung bestimmt sich der bei einer Zeitmessung mit geeichter Stoppuhr erforderliche Toleranzabzug einerseits durch den Ausgleich einer eventuellen Reaktionsverzögerung bei der Bedienung. Er wird mit 0,3 Sekunden veranschlagt. Andererseits ist eine etwaige Gangungenauigkeit, die so genannte Verkehrsfehlergrenze, auszugleichen (vgl. Senat NZV 2008, 587). Die Verkehrsfehlergrenze dürfte sich nach Inkrafttreten des MessEG sowie der MessEV nach § 22 Abs. 2 MessEV iVm Nr. 12.10 der nach § 46 Abs. 1 Nr. 3 MessEG ermittelten „Regeln und Erkenntnisse des Regelermittlungsausschusses“ (Stand 27. Oktober 2016) richten. Nr. 12.10 dieses Regelwerks bestimmt, dass die Verkehrsfehlergrenze bei Stoppuhren nach § 33 Abs. 4 der am 31. Dezember 2014 geltenden Fassung der (hiernach außer Kraft getretenen) Eichordnung von 1988 bestimmt wird. Nach der Anlage 19 („Zeitzähler – Stoppuhren“) zu § 33 Abs. 4 Satz 1 EichO ist die Eichfehlergrenze „gleich dem kleinsten Skaleneinteilungswert bzw. Ziffernschritt vermehrt um 0,5 Promille der gemessenen Zeit“.

Das Amtsgericht wäre damit gehalten gewesen, den kleinsten Skalenwert bzw. den kleinsten Ziffernschritt der verwendeten Stoppuhr zu ermitteln. Betrüge dieser zB 0,01 Sekunden, so beliefe sich die Fehlergrenze bei der hier gemessenen Zeit (1,5 Sekunden) auf  0,0115 (0,01 zuzüglich 0,015) Sekunden. Nach § 22 Abs. 2 MessEV bemisst sich die Verkehrsfehlergrenze nach dem Doppelten der Fehlergrenze. Bei dem hier nur beispielhaft vermuteten Ziffernschritt (0,01) wären dies 0,023 Sekunden. Beliefe sich der kleinste Skalenwert hingegen auf 0,1, so betrüge die Verkehrsfehlergrenze 0,203 Sekunden. Die mit dem Wert für die mögliche Reaktionsverzögerung (0,3 Sekunden) gebildete Summe beliefe sich je nach kleinstem Skalenwert/Ziffernschritt mithin auf 0,323 bzw. 0,503 Sekunden. Im bei einer geeichten Uhr zwar wenig wahrscheinlichen, aber auch nicht auszuschließenden Fall eines Skalenwerts von 0,1 läge damit kein „qualifizierter“ Rotlichtverstoß vor.

In der neuen Hauptverhandlung dürfte es angezeigt sein, neben dem kleinsten Skalenwert bzw. Ziffernschritt auch zu ermitteln, ob und gegebenenfalls wie die polizeilichen Zeugen gerundet haben. Gerade wenn die Stoppuhr kleine Ziffernschritte hatte, legt der glatte Wert von 1,5 Sekunden nahe, dass auf- oder abgerundet wurde. Dies müsste gegebenenfalls in die Berechnung der Rotlichtzeit einfließen.”

Da es bei Nr. 132 Nr. 3 BKatV auf die Sekunde ankommt, muss man schon genau rechnen/hinschauen.

Abgelegt unter Entscheidung, OWi, Verkehrsrecht.

Schlagwörter: , , , , .


Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wenn die HB-Eröffnung in die HV umgewandelt wird – zwei Terminsgebühren?

© haru_natsu_kobo Fotolia.com

Nun, die Lösung bzw. den Lösungsansatz zur Frage vom vergangenen Freitag: Ich habe da mal eine Frage: Wenn die HB-Eröffnung in die HV umgewandelt wird – zwei Terminsgebühren? hat der Kollege in seiner Frage gleich mitgeliefert.

Also: Es ist richtig, bei der Abrechnung an die Gebühren Nr. 4102 Nr. 3 VV RVG i.V.m. der Nr. 4108 VV RVG zu denken. Von den beiden macht die Nr. 4108 VV RVG mit Sicherheit keine Probleme. Bei der Nr. 4102 VV RVG wird man sehen müssen, was die Staatskasse sagt/meint und wie dann die Gericht entscheiden werden.

Grundsätzlich hat der Kollege Recht: Die ggf. angefallene Nr. 4102 VV RVG wird nicht im Hinblick auf die Beschränkung in der Anm. Satz 2 mit der Terminsgebühr Nr. 4108 VV RVG zusammengefasst. Das hat das AG Münster schon 2007 im AG Münster, Beschl. v. 30.04.2007, 21 Ls. 63 Js 960/04 – 248/04 jug.E gesagt, allerdings in einer etwas anderen Konstellation. Hier stellt sich aber möglicherweise ein anderes Probleme bzw. man wird versuchen, es zu stellen: Die Frage des “Erscheinens”. Allerdings dürfte es da an sich kein Problem geben. denn der Kollege hatte ja auf meine Nachfrage mitgetielt:

“Der HB-Termin wurde gewissermaßen “konkludent aufgehoben”. Er hatte noch nicht begonnen, Häftling noch nicht vorgeführt. Dann Wechsel vom Vorführzimmer in einen Sitzungssaal und dort Beginn der Hauptverhandlung.”

Also war der Kollege im Sitzungssaal erschienen. Dann wird der “HB-Termin” aufgehoben. Was also soll noch mehr erforderlich sein?

Abgelegt unter Gebührenrecht, RVG-Rätsel.

Schlagwörter: .