Zeuge III: Wenn der Zeuge Betroffener wird, oder: Dann muss man ihn auch als Betroffenen behandeln

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Und die dritte und damit letzte Entscheidung des Tages kommt auch aus dem Bußgeldverfahren. Es handelt sich um den AG Herford, Beschl. v. 11.04.2019 – 11 OWi 895/19 (b), der in einem Verfahren betreffend einen Ordnungsgeldbeschluss ergangen ist.

Zugesandt hat mir den Beschluss der Kollege Kroll aus Berlin. Dem Ganzen liegt in etwa folgender Sachverhalt zugrunde, der zum Teil auf den Angaben des Kollegen beruht.

Mit dem Pkw einer GmbH soll eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden sein.. Zum Zwecke der Fahrzeugführerermittlung schrieb die Stadt Herford die eingetragene Halterin, die pp. GmbH, an und bat um Mitteilung der Personalien der verantwortlichen Person. Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft war der “Betroffene”. Da das Anschreiben wie auch Erinnerungen unbeantwortet blieben, wurde der “Betroffene” mit Schreiben vom 21.03.2019 als Zeuge vorgeladen. Hierauf meldete sich dann am 27.03.2019 der Kollege Kroll  für die GmbH. Er teilte mit, dass das in Rede stehende Fahrzeug auch den Organen der vorgenannten Gesellschaft zur Nutzung überlassen sei, sodass diese als mögliche Betroffene in Betracht kämen. Insofern mache seine Mandantschaft vorerst von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Der “Betroffene”/Geschäftsführer werde auf anwaltliches Anraten der Vorladung keine Folge leisten. Weiter benannte er drei Personen, darunter auch den Betroffenen, die als Fahrer in Betracht kämen.

In der Folge setzte die Stadt ein Ordnungsgeld i. H. v. 100,00 EUR gegen den Betroffenen/Geschäftsführer fest, mit der Begründung, dass dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt zum Vorladungstermin nicht erschienen sei. Hierauf meldete sich erneut der Kollege Kroll, zeigte die Vertretung des Betroffenen an und beantragte gegen den Ordnungsgeldbeschluss die gerichtliche Entscheidung.

Und der Antrag hatte beim AG Erfolg:

“Der nach § 62 OWiG zulässige Antrag ist begründet.

Zu Unrecht hat der Bürgermeister der Stadt Herford dem Zeugen pp. gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 161a Abs. 2, 51 StPO, 6 Abs. 1 EGstGB ein Ordnungsgeld in Höhe von 100 € auferlegt, da der Betroffene zu dem Vernehmungstermin als Zeuge nicht erscheinen musste. Zwar ist der Zeuge grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten, denn im Bußgeldverfahren hat die Verfolgungsbehörde gemäß § 46 Abs. 2 OWiG dieselben Rechte wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten. Sie kann also im Zuge ihrer Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhaltes auch Zeugen vernehmen und sie zu diesem Zwecke vorladen.

In diesem Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass der mit einer Vollmacht versehenen Verteidiger des Betroffenen vor dem anberaumten Zeugentermin am 04.04.2019 der Verwaltungsbehörde bereits am 27.03.2019 mitteilte, dass der Betroffene als Fahrzeugnutzer neben zwei weiteren möglichen Fahrern in Betracht kommt und in dieser Eigenschaft von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Dass er ein solches Auskunftsverweigerungsrecht hat, wenn er der Gefahr ausgesetzt wird, wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, darauf wurde er mit dem Schreiben vom 21.03.2019 von der Verwaltungsbehörde bereits hingewiesen.

Die Verwaltungsbehörde hätte damit ab Zugang des Schreibens des Verteidigers vom 27.03.2019 pp. als Betroffenen und nicht mehr als Zeugen behandeln dürfen. Denn wie im Strafrecht muss die Ermittlungsbehörde, wenn sie einen starken Tatverdacht hat, wie es hier nach der Angabe des Verteidigers der Fall gewesen sein musste, von der Zeugen – zur Betroffeneneigenschaft übergehen müssen, da sie ansonsten die Betroffenenrechte, wie das Aussageverweigerungsrecht, umgehen würde und damit die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreitet (vgl. BGHSt 10, 8, 12; 37, 48, 51 ff.).

Das ist hier geschehen. Die Verwaltungsbehörde hätte pp. ab dem Zugang des Schreibens als Betroffenen behandeln müssen, so dass der Betroffene an sich ordnungsgemäß von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. In seiner Eigenschaft als Betroffener musste er insoweit auch nicht zum Zeugentermin erscheinen. Mithin war er ordnungsgemäß entschuldigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 62 Abs. 2 S. 2 OWiG, 473 Abs. 1 S. 1 StPO.”

Also: Dieser “Masche”, auf die Verwaltungsbehörden nicht selten zurückgreifen, ist ein Riegel vorgeschoben.

Ich komme auf das Verfahren noch einmal zurück. Denn inzwischen liegt wegen der in dem Verfahren entstandenen Auslagen eine Entscheidung vor, die ich am Freitag vorstellen werde.

Zeuge II: Ablehnung des Zeugenbeweisantrages wegen Verspätung, oder: Aussetzung erforderlich?

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BayObLG, Beschl. v. 11.06.2019 – 202 ObOWi 874/19 -, aus Bayern.

Gegenstand der Entscheidung ist die Ablehnung eines Beweisantrags im Bußgeldverfahren wegen Verspätung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG. Der Betroffene ist vom AG wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung verurteilt worden. Außerdem hat das AG ein Fahrverbot festgesetzt. Im Zusammenhang damit hatte der Betroffene die Vernehmung von zwei Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass die Verhängung eines Fahrverbotes für ihn unweigerlich mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes verbunden sei, beantragt. Das AG hat diesen Beweisantrag gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG mit der Begründung abgelehnt, er sei ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde.

Das “gefällt” dem BayObLG nicht. Es hat aufgehoben:

“b) Die gerichtliche Ablehnungsentscheidung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages setzt voraus, dass das Gericht den Sachverhalt nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme als geklärt ansieht und dass nach seiner freien Würdigung das Beweismittel oder die zu beweisende Tatsache ohne verständigen Grund so spät vorgebracht worden sind, dass die Beweiserhebung zur Aussetzung des Verfahrens führen würde. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll damit verhindert werden, dass Beweismittel, deren Vorhandensein und Bedeutung dem Betroffenen längst bekannt sind, bewusst zurückgehalten werden, um eine Aussetzung der Hauptverhandlung zu erzwingen. Das Gesetz legt dem Betroffenen daher in gewissem Umfang eine Mitwirkungspflicht auf, deren bewusste Verletzung eine Ablehnung des Beweisantrags nach sich ziehen kann (vgl. KK/Senge OWiG 5. Aufl. § 77 Rn. 18 unter Hinweis auf BT-Drs. 10/2652 S. 23; ebenso Rebmann/Roth/Herrmann OWiG 3. Aufl. § 77 Rn. 12; vgl. auch Böttcher NStZ 1986, 393).

aa) Dass das Amtsgericht vorliegend ersichtlich davon ausgegangen ist, der Betroffene habe die ihm obliegende Mitwirkungspflicht verletzt, weil er dem Amtsgericht – obwohl es ihm möglich und zumutbar gewesen wäre – seine Einwendungen gegen die Verhängung eines Fahrverbotes nicht so rechtzeitig vor dem Hauptverhandlungstermin mitgeteilt hat, dass das Amtsgericht gegebenenfalls die Ladung der beiden Zeugen zum Hauptverhandlungstermin hätte bewirken können, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. hierzu auch BVerfG NJW 1992, 2811; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55; OLG Hamm, Beschl. v. 28.03.2010 – 3 RBs 28/09 bei juris).

bb) Allerdings hat das Amtsgericht in seinem Ablehnungsbeschluss nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Durchführung der beantragten Beweiserhebung zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 228 StPO führen würde. Die bloße Notwendigkeit einer Unterbrechung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 StPO genügt insoweit nicht (Göhler/Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 77 Rn. 20; Rebmann/Roth/Hermanna.O. Rn. 13; Deutscher NZV 1999, 187; OLG Hamm, Beschl. v. 08.01.2008 – 2 Ss OWi 864/17 = NZV 2008, 160 = ZfSch 2008, 169 = StraFo 2008, 122 = VRS 114 [2008], 55 und 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275). Der Richter muss sich deshalb vor einer auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützten Ablehnung Gewissheit darüber verschaffen, ob die Hauptverhandlung mit der beantragten Beweiserhebung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO fortgeführt werden kann (OLG Hamm, Beschl. vom 04.05.2010 – 2 RBs 35/10 bei juris). Für die Frage, ob die beantragte Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führt, ist maßgebend, ob ein seine Aufgaben pflichtbewusst erfüllender Richter auch bei angemessener Mehrarbeit (ohne Aufhebung anderer Termine oder Vernachlässigung sonstiger Pflichten) den Fortsetzungstermin zur Durchführung der Beweisaufnahme ansetzen könnte (OLG Hamm, Beschl. v. 03.02.2015 – 1 RBs 18/15 = DAR 2015, 275; vgl. auch BeckOK/Hettenbach OWiG 22. Ed. [Stand: 15.3.2019] § 77 Rn. 19). Ohne eine solche Prüfung, die sich vorliegend weder aus dem Ablehnungsbeschluss noch aus dem Hauptverhandlungsprotokoll oder den Urteilsgründen ergibt, durfte der Beweisantrag des Betroffenen nicht gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG zurückgewiesen werden (KG, Beschl. v. 17.04.2018 – 122 Ss 46/18 = VRS 133 [2017], 149). Bereits dieser Umstand verhilft der Verfahrensrüge zum Erfolg.

cc) Die auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützte Ablehnung eines Beweisantrages als verspätet erfordert aber neben den in der Bestimmung ausdrücklich genannten tatbestandlichen Voraussetzungen, dass die dem Gericht obliegende Aufklärungspflicht die Erhebung des beantragten Beweises nicht gebietet (OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 275; OLG Düsseldorf VerkMitt 1989, 28 Nr 35; vgl. auch KK/Senge77 Rn. 19; Blum/Gassner/Seith OWiG § 77 Rn. 36; Haus/Krumm/Quarch Gesamtes Verkehrsrecht 2. Aufl. 2017 § 77 OWiG Rn. 36; einschränkend Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 20 und Rebmann/Roth/Hermann § 77 Rn. 12). Verletzt ist die Aufklärungspflicht, wenn das Gericht davon absieht, Beweise zu erheben, deren Benutzung sich nach der Sachlage aufdrängt oder zumindest nahe liegt (Göhler/Seitz/Bauer § 77 Rn. 4).

Wie sich aus der insoweit lückenhaften Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils zur Frage des Vorliegens eines Härtefalls, die der Senat aufgrund der ebenfalls erhobenen unausgeführten Sachrüge heranziehen kann, ergibt, hätte es sich der Tatrichterin unter Beachtung der Aufklärungspflicht aufdrängen müssen, der beantragten Beweiserhebung nachzugehen. ….”

Zeuge I: Misslungene “Täteridentifizierung”, oder: Lückenhafte Beweiswürdigung

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Der heutige Tag ist dann mal Entscheidungen gewidmet, die alle – zumindest entfernt – mit Zeugen und deren (Nicht)Vernehmung und/oder auch Beweiswürdigung zu tun haben.

Den Opener mache ich mit dem KG, Beschl. v. 02.09.2019 – (2) 121 Ss 87/19 (26/19) -, in dem das KG eine lückenhafte Beweiswürdigung des LG gerügt hat. Der Angeklagte ist u.a. auch wegen Raubes verurteilt worden. Insoweit hatte er Berufung eingelegt, die vom LG verworfen worden ist. Das KG hebt diese Verurteilung auf.

Es legt noch einmal die Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung dar. Diesen Anforderungen genügt das landgerichtliche Urteil nach seiner Auffassung nicht. Denn:

“Hinsichtlich Täterschaft des Angeklagten geht die Kammer ausweislich der Urteilsgründe zunächst durchaus nachvollziehbar davon aus, dass sich der Täter in der Laube des Geschädigten ausgekannt haben müsse und nur die Verwandtschaft des Geschädigten sowie die Mitarbeiter des Pflegedienstes „K.“ Zugang zu der Laube gehabt hätten. Mithin gehöre der Angeklagte zu dem engen Kreis von Personen, die als Täter grundsätzlich in Betracht kämen (neben ihm mindestens noch der Enkel des Opfers, der auch für den Pflegedienst arbeitet, und der frühere Pflegedienstmitarbeiter „J.“). Sodann heißt es wörtlich (UA S. 13): „Die Kammer hält es für fernliegend, dass ein Verwandter des Geschädigten angesichts des brutalen Vorgehens die Tat begangen hat. Darüber hinaus kann davon ausgegangen werden, dass der Geschädigte einen nahen Verwandten an der Stimme oder der Statur wiedererkannt hätte.“

Danach bleibt offen und wird im Urteil auch nicht thematisiert, warum der Geschädigte den Angeklagten, den er nach den Urteilsfeststellungen vergleichs­weise gut kannte, weil er von ihm regelmäßig gepflegt wurde, nicht erkannt und als Täter direkt identifiziert hat. Vielmehr heißt es dazu im Urteil (UA S. 13): „In seiner polizeilichen Vernehmung vom 3. März 2015 gab der Geschädigte nämlich an, dass es sich bei dem Täter um einen circa 1,70 bis 1,75 Meter großen, schlanken und dunkel gekleideten Mann gehandelt habe, dessen Alter er auf 30 Jahre schätze.“

Zu einer Sehschwäche des Geschädigten, einer Maskierung des Täters oder schlechten Sichtverhältnissen am Tatort finden sich im Urteil keine Feststellungen. Insoweit weist die Beweiswürdigung einen revisionsrechtlich beachtlichen Mangel auf, weil sie in einem zentralen Punkt unklar und lückenhaft ist. Dies hat sich auch zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt, denn dass der Geschädigte den Angeklagten nicht als Täter (wieder-)erkannt hat, ist unter den gegebenen Umständen ein erheblich entlastender Aspekt, mit dem sich die Kammer hätte auseinandersetzen müssen.

Die von der Strafkammer ausführlich erörterten Aspekte, die gegen die Glaub­haftigkeit des von dem Angeklagten vorgebrachten Alibis sprechen, führen nicht zu einer tragfähigen Tatsachengrundlage für eine Verurteilung. Der Angeklagte ist nicht gehalten, sein Alibi zu beweisen; er hat das Recht, einen Alibibeweis anzutreten. Misslingt dieser Beweis, so fällt damit eine ihm zustehende Verteidigungsmöglichkeit weg. Dies bedeutet, dass gegebenenfalls eine schon anderweit gewonnene Überzeugung des Tatrichters nicht erschüttert wird. Der Fehlschlag kann jedoch für sich allein, das heißt ohne Rücksicht auf seine Gründe und Begleitumstände, noch kein Beweisanzeichen dafür sein, dass der Angeklagte der Täter ist. Dabei handelt es sich um die Anwendung eines allgemeinen, über die Fälle des Alibivorbringens hinausreichenden Grundsatzes, der besagt, dass eine für widerlegt erachtete Behauptung des Angeklagten nicht ohne weiteres ein Täterschaftsindiz abgibt (st. Rspr., vgl. BGHSt 41, 153 mwN; BGH StV 1985, 356; 1986, 286; 1986, 369; BGHR StPO § 261 Aussageverhalten 5 und Beweiskraft 3).”

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Kann die “Einziehungsgebühr” ohne Deckelung verlangt werden?

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Am Freitag ging es im RVG-Rätsel um: Ich habe da mal eine Frage: Kann die “Einziehungsgebühr” ohne Deckelung verlangt werden?

Die Antwort auf diese Frage lag m.E. auf der Hand. Dementsprechend kurz war daher auch meine Antwort:

“Ja.

Denn bei dem Anspruch handelt es sich ja um einen Anspruch des Mandanten, bei den Pflichtverteidigergebühren um Ihren Anspruch.”

Wer sich näher über das Verhältnis dieser Ansprüche informieren will, kann das hier tun: BVerfG, StRR 2009, 276 = StraFo 2009, 274 = VRR 2009, 318 = JurBüro 2009, 418 = NJW 2009, 2735 = RVGprofessionell 2009, 167 = StV 2010, 87; OLG Frankfurt am Main, JurBüro 2011, 34 ; LG Magdeburg, RVGreport 2014, 343 = StRR 2014, 269 = RVGprofessionell 2014, 135.

Oder – <<Werbemodus an>>: Er informiert sich bei Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., den man hier – auch als Mängelexemplar – bestellen kann <<Werbemodus aus>>.

StPO II: Die Revision des Nebenklägers, oder: Mal wieder unzulässig

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Die zweite Entscheidung des BGH, die ich vorstelle, der BGH, Beschl. v. 16.07.2019 – 4 StR 131/19, hat mal wieder eine Problematik aus dem schier unerschöpflichen Reservoir der Nebenklägerrevision zum Gegenstand.

Verurteilt worden ist das Angeklagte wegen fahrlässigen Vollrauschs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Dagegen hat einer der Nebenkläger eine auf die Verletzung materiellen Rechts geschützte Revision eingelegt. Er erstrebt eine Verurteilung wegen vorsätzlichen Vollrauschs und die Bewertung der Rauschtaten als versuchte Tötungsdelikte statt als vorsätzliche bzw. fahrlässige Körperverletzung. Weiterhin rügt er unzulängliche Strafzumessungserwägungen des LG. Der BGh hat das Rechtsmittel . mal wieder – als unzulässig im Sinne des § 349 Abs. 1 StPO angesehen:

“1. Nach § 400 Abs. 1 StPO ist ein Nebenkläger nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt oder der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger berechtigt. Der Tatbestand des Vollrauschs gemäß § 323a StGB ist für sich keine zum Anschluss als Nebenkläger berechtigende Tat (vgl. BayObLGSt 1986, 8, 9 zur Rechtslage vor dem 1. April 1987). Die Strafvorschrift des § 323a StGB schützt nämlich nicht das im Rausch schließlich verletzte Einzelrechtsgut, sondern soll die Allgemeinheit vor rauschbedingten Ausschreitungen bewahren (BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 – 1 StR 139/61, BGHSt 16, 124, 128). Die im Rausch begangene rechtswidrige Tat gehört nicht zum Tatbestand des Vollrauschs, sondern ist nur eine Bedingung seiner Strafbarkeit. Dementsprechend ermöglicht auch § 395 Abs. 3 StPO nicht den Anschluss als Nebenkläger wegen eines Vollrauschs, weil das Tatopfer nicht durch den Vollrausch, sondern durch die (rechtswidrige) Rauschtat verletzt ist. Der Nebenkläger kann eine Verurteilung wegen eines fahrlässigen Vollrauschs mithin nicht mit dem Ziel anfechten, eine solche wegen eines vorsätzlichen Vollrauschs zu erreichen.

2. Eine Straftat nach § 323a StGB berechtigt allerdings zur Nebenklage, wenn eines der in § 395 Abs. 1 StPO bezeichneten Delikte – hier eine vorsätzliche Körperverletzung oder ein versuchtes Tötungsdelikt – die Rauschtat ist (BGH, Beschluss vom 5. Februar 1998 – 4 StR 10/98, BGHR StPO § 395 Anschlussbefugnis 2). Die Rechtsmittelbefugnis des Nebenklägers ist jedoch nur dann gegeben, wenn er mit seiner Revision eine Verurteilung wegen dieses Delikts erstrebt. Begehrt er hingegen – wie hier – lediglich eine andere Würdigung der Rauschtat, um eine höhere Bestrafung des Angeklagten aus § 323a StGB zu erreichen, verfolgt er kein zulässiges Ziel, und die Revision ist nach § 400 Abs. 1 StPO unzulässig.

Hinzu kommt hinsichtlich der Tat Nr. 6, dass der Nebenkläger nicht der Verletzte ist. Auch mit seinen Einwendungen gegen die Strafzumessung kann der Nebenkläger nach § 400 Abs. 1 1. Alternative StPO nicht gehört werden.”