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StPO I: Formelle Rügen in einem „Klimakleberfall“, oder: Wahrunterstellung und Aufklärungsrüge

entnommen wikimedia commons Author Jan Hagelskamp1

Ich hatte bereits vor einiger Zeit über den BayObLG, Beschl. v. 21.04.2023 – 205 StRR 63/23 – berichtet. Das ist ein „Klimakleberfall“, in dem das BayObLG die Frage der Nötigung durch Festkleben auf einer Straße, um Autofahrer an der Weiterfahrt zu hindern und dadurch auf die Gefahren des Klimawandels aufmerksam zu machen bejaht hat (vgl. dazu Klima I: Festkleben auf Straßen zum Klimaschutz, oder: BayObLG sagt, das ist als Nötigung strafbar).

Ich komme dann heute auf den Beschluss noch einmal zurück, da das BayObLG in der Entscheidung auch zu Verfahrensfragen Stellung genommen hat. Mit der formellen Rügge hatte der Angeklagte nämlich geltend gemacht, das AG habe gegen § 244 Abs. 3 Nr. 6 StPO verstoßen, weil ein von der Verteidigung in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag im Wege der Wahrunterstellung zurückgewiesen worden sei. Das Gericht habe aber die Zusage der Wahrunterstellung im Urteil nicht eingehalten. Und mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO war beanstandet worden, das AG hätte sich dazu gedrängt sehen müssen, durch Einführung der medialen Kommunikation des Angeklagten sowie zweier Zeitungsartikel Beweis zum „Zweck des Protests“ des Angeklagten zu erheben.

Beide Rügen hatten beim BayObLG keinen Erfolg:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

1. Die formelle Rüge des Angeklagten, das Amtsgericht habe gegen § 244 Abs. 3 Nr. 6 StPO verstoßen, ist unbegründet, weil das Amtsgericht die Zusage der Wahrunterstellung in vollem Umfang eingehalten hat.

a) Die Revision argumentiert in diesem Zusammenhang zusammengefasst, im Urteil werde die als wahr unterstellte Tatsache „implizit als nicht gegeben angenommen“. Das Amtsgericht habe bereits deshalb die zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten, weil es im Urteil unberücksichtigt gelassen habe, „dass die globale Erwärmung eine gegenwärtige Gefahr für die menschliche Zivilisation“ darstelle, „gegen die der Staat zu wenig“ unternehme. Implizit habe das Amtsgericht diese Gefahr auch deshalb negiert und damit gegen die zugesagte Wahrunterstellung verstoßen, weil es ausgeführt habe, die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 4 Grundgesetz (GG) hätten unzweifelhaft nicht vorgelegen und ziviler Ungehorsam zur Beeinflussung der politischen Meinungsbildung sei daher nicht angemessen gewesen (RevBegr. S. 5).

b) Diese Ausführungen der Revision decken keinen Rechtsfehler zulasten des Angeklagten auf. Zusätzlich zu den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 20. Februar 2023 (dort S. 2ff) ist ergänzend auszuführen:

i) Das Amtsgericht hat die zugesagte Wahrunterstellung der unter Beweis gestellten Tatsachen entgegen der Ansicht der Revision im Urteil berücksichtigt. So führt das Amtsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Strafzumessung aus, dass die verfolgten Fernziele des Angeklagten im Rahmen der Ahndungsfindung positiv zu berücksichtigen waren. Ihm sei es darum gegangen, mediales Interesse für sein nachvollziehbares und dringendes Anliegen, nämlich unverzügliche Einleitung nachhaltiger Schritte zur Bekämpfung der Lebensmittelverschwendung und Kampf gegen den Klimawandel, zu erregen (UA S. 13). Aus diesen detaillierten Erwägungen des Amtsgerichts ergibt sich, dass die wahr unterstellten Tatsachen im Urteil Berücksichtigung fanden.

ii) Die Revision trägt weiter vor, das Amtsgericht habe die als wahr unterstellten Tatsachen nicht im Rahmen der Prüfung des rechtfertigenden Notstands gemäß § 34 StGB und des Widerstandsrechts nach Art. 20 Abs. 4 GG geprüft. Soweit dieser Vortrag so zu verstehen sein sollte, hieraus ergebe sich, dass das Amtsgericht von der zugesagten Wahrunterstellung abgewichen sei (RevBegr. S. 5), deckt dies keinen Rechtsfehler auf:

(1) Das Amtsgericht hat dazu im Urteil sinngemäß ausgeführt, eine Rechtfertigung der Tat nach § 34 StGB sei nicht gegeben. Es fehle an der Angemessenheit der vermeintlichen Notstandshandlung. Die Angemessenheit entfiele, wenn die Rechtsordnung für die Abwendung bestimmter Gefahren ein rechtlich geordnetes Verfahren vorsehe. In der Bundesrepublik hätten die Bürger zahlreiche legale Möglichkeiten zur Geltendmachung abweichender politischer Standpunkte. Deshalb seien Verkehrsblockaden gegen politische Maßnahmen und Entscheidungen nur unter den Voraussetzungen von Art. 20 Abs. 4 GG zulässig. Dessen Voraussetzung lägen aber „unzweifelhaft“ nicht vor (UA S. 10).

(2) Das Amtsgericht hat somit ausgeschlossen, dass die hier gegenständliche Verkehrsblockade ein angemessenes Mittel sei, die Gefahr abzuwenden, weil andere Möglichkeiten der politischen Teilhabe und Willensbildung in der Bundesrepublik bestehen. Im Rahmen der skizzierten Argumentation des Amtsgerichts kommt dem Vorliegen oder Nichtvorliegen der als wahr unterstellten Tatsachen keine Bedeutung zu. Es kann daher aus dem Umstand, dass das Amtsgericht die wahr unterstellten Tatsachen bei der Ablehnung der Anwendbarkeit von § 34 StGB nicht erwähnt, nicht geschlossen werden, das Amtsgericht sei von der zugesagten Wahrunterstellung abgewichen.

(3) Ähnliches gilt im Zusammenhang mit dem Widerstandsrecht nach Art. 20 Abs. 4 GG. Das Amtsgericht hat dazu ausgeführt, die Voraussetzungen des Widerstandsrechts nach Art. 20 Abs. 3 GG lägen „unzweifelhaft“ nicht vor. Das grundgesetzlich garantierte Widerstandsrecht ist an mehrere Voraussetzungen geknüpft. Das Amtsgericht hat offengelassen, welches Tatbestandsmerkmal des Widerstandsrechts es als nicht gegeben angesehen hat. Somit kann auch in diesem Zusammenhang nicht geschlossen werden, das Amtsgericht sei von der zugesagten Wahrunterstellung abgewichen.

iii) Die als wahr unterstellte Tatsache war nicht von vornherein bedeutungslos, sondern geeignet, zu Gunsten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung zu erlangen. Dass die Verteidigung des Angeklagten durch die Wahrunterstellung von weiterem effektiven Verteidigungsvorbringen abgehalten worden wäre, ist nicht ersichtlich.

2. Die formelle Rüge, das Amtsgericht habe gegen seine Aufklärungspflicht verstoßen, indem es unterlassen hat, eine Stellungnahme des Angeklagten auf Video in Augenschein zu nehmen und zwei über die Tat des Angeklagten erschienene Zeitungsartikel (Bild-Zeitung und Süddeutsche Zeitung) zu verlesen, ist hinsichtlich des Artikels in der Süddeutschen Zeitung unzulässig erhoben. Im Übrigen deckt die Rüge jedenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf:

a) Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls hinsichtlich des von der Revision näher bezeichneten Artikels in der Süddeutschen Zeitung unzulässig erhoben. Im Übrigen lässt es der Senat offen, ob die Aufklärungsrüge hinsichtlich Tw…-Video und Artikel in der Bild-Zeitung zulässig erhoben wurde.

i) Um eine zulässige Aufklärungsrüge zu erheben, muss der Revisionsführer das bekannte oder erkennbare Beweismittel angeben und die Beweisthematik so genau und konkret umschreiben, dass zu ersehen ist, welcher bestimmte Sachverhalt zum Gegenstand der Beweiserhebung hätte gemacht werden müssen. Weiter muss er ein zu erwartendes bestimmtes Beweisergebnis darlegen und eindeutig behaupten, eine Beweiserhebung würde die vorgetragenen Tatsachen ergeben haben. Weiter muss er die Relevanz dieses zu erwartenden Ergebnisses darlegen, also ausführen, dass es (möglichweise) für den Schuldspruch oder den Ausspruch über die Rechtfolgen Bedeutung erlangt hätte. Zudem muss der Revisionsführer die Umstände darlegen, die für die Beantwortung der Frage, ob sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste, bedeutsam sein konnten (Krehl in KK, StPO, 9. Aufl. 2023, § 244 Rn. 216) .

ii) Die Revision trägt nicht vor, aus welchen Gründen sich für das Tatgericht die Verlesung des Artikels in der Süddeutschen Zeitung vom 4. Februar 2023 „Klimaaktivisten kleben sich auf der Straße fest“ aufgedrängt hätte. Der Artikel ist nicht Bestandteil der Akte. Die Revision führt zudem auch nicht aus, dass sie das Gericht mündlich oder schriftlich auf den Artikel und seine mögliche Bedeutung als Beweismittel hingewiesen habe. Ein Vortrag, dass dem Gericht der Artikel aus anderen Quellen bekannt geworden ist, liegt ebenfalls nicht vor. Die Revision führt lediglich aus, der Artikel sei für das Amtsgericht über eine „google-Recherche“ im Internet auffindbar gewesen (RevBegr. S. 15). Mangels jeglichen Vortrags, dass sich dem Tatgericht die Internet-Recherche und sich daraus ergebend die Verlesung des genannten Artikels der Süddeutschen Zeitung hätte aufdrängen müssen, ist die Aufklärungsrüge in diesem Zusammenhang unzulässig erhoben.

b) Die Aufklärungsrüge ist hinsichtlich des Tw…-Videos und des Artikels in der Bild-Zeitung jedenfalls unbegründet, weil die objektiven Gegebenheiten nicht zur Beweiserhebung durch das Tatgericht drängten:

i) Auf Grund einer zulässig erhobenen Aufklärungsrüge prüft das Revisionsgericht die mögliche Erheblichkeit einer vom Tatgericht unterlassenen Beweiserhebung unter Heranziehung des für die Begründetheit der Rüge relevanten Stoffs, vor allem anhand der tatrichterlichen Urteilsgründe und der Akten, sowie insbesondere auch die Frage, ob sich die unterlassene Beweiserhebung dem Tatrichter nach der Sachlage aufdrängen musste (Krehl in KK, StPO, 9. Aufl. 2023, § 244 Rn. 220). Entscheidend ist dabei allein, ob nach »Sicht der Dinge« des Revisionsgerichts die Durchführung der in Rede stehenden Beweiserhebung zur weiteren Aufklärung erforderlich gewesen wäre (BGH, StV 1996, 581, 582).

ii) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Sachlage nicht zur Erhebung der von der Revision vermissten Beweismittel gedrängt:

(1) Die Revision führt in diesem Zusammenhang aus, der Angeklagte habe in einem Tw…-Video medial kommuniziert, dass der Zweck des Protests in erster Linie die Verhinderung einer Klimakatastrophe gewesen sei. Die Bildzeitung hätte über die Straßenblockade als Klimaprotest berichtet und so öffentlichkeitswirksam die Klimakrise als das Hauptanliegen des Angeklagten und seiner Begleiter kommuniziert (RevBegr. S. 6).

(2) In dem Tw…-Video erklärt der Angeklagte nach dem Vortrag der Revision jedoch lediglich, er habe sich in München auf einer Straße festgeklebt, weil wir in einem globalen Klimakollaps seien, der in den nächsten Jahrzehnten ein Massensterben auslösen werde und Hungersnöte in der ganzen Welt, die wir heute schon sähen. Wir könnten so nicht weitermachen. Essen wegwerfen, sei in Anbetracht, dass 700 Millionen Menschen weltweit hungern würden, sowieso ethisch nicht vertretbar. Deswegen würden sie ein „Essen-Retten-Gesetz“ fordern. Er fordere die Bundesregierung auf, dieses Essen-Retten-Gesetz jetzt zu verabschieden. Wenn das passiere, würden sie mit dieser Störung aufhören. Die Ausführungen des Angeklagten in dem Video thematisieren zwar den „Klimakollaps“, indem sie ihn verantwortlich machen für Hungernöte auf der Welt. Nach diesen Worten ruft der Angeklagte dann dazu auf, kein „Essen“ mehr wegzuwerfen. Von der Bundesregierung fordert er den Erlass eines „Essen-Retten-Gesetzes“ und erklärt, die Störaktionen von ihm und seiner Gesinnungsgenossen würden aufhören, wenn ein solches Gesetz erlassen ist.

(3) Im von der Revision vorgelegten Artikel der Bild-Zeitung findet sich im thematisierten Zusammenhang in der Überschrift die Wendung, dass ein Sitzstreik für Klima in München stattgefunden habe. Im Artikel wird ausgeführt, fünf Klima-Aktivisten hätten einen Sitzstreik auf der F. straße durchgeführt. Außerdem hätte die Aktivisten Obst und Gemüse auf die Fahrbahn geworfen. Motto der Aktion sei gewesen: „Aufstand der letzten Generation“ und „Essen retten – Leben retten“. Ein Aktivist habe geäußert, sie würden für unser aller Klima kämpfen, sie wollten die Regierung unter Druck setzen. Dazu gehöre auch, aufzuhören, Nahrungsmittel im Überfluss zu produzieren, die dann weggeworfen würden.

(4) Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen ausgeführt, die drei Angeklagten hätten den äußeren Sachverhalt, wie festgestellt, glaubhaft eingeräumt. Das Amtsgericht hat dazu u.a. festgestellt, der Angeklagte und seine vier Begleiter hätten die F. straße blockiert. Sie hätten vor sich diverses Obst und Früchte verteilt und zwei Transparente ausgerollt. Auf diesen stand „Essen Retten Leben Retten“ und „Aufstand der Letzten Generation“ (UA. S. 5). Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war demnach aufgrund des Transparents „Essen Retten Leben Retten“ und der Verteilung von Obst und Früchten auf der blockierten Fahrbahn der Kampf gegen Lebensmittelverschwendung klar und ausdrücklich ersichtlich. Das Transparent „Aufstand der Letzten Generation“ deutete lediglich mittelbar und auch nur für Personen, die mit den Sachverhalten vertraut waren, darauf hin, dass auch gegen den Klimawandel Stellung genommen werden sollte.

(5) Der von der Revision vorgetragene Inhalt des Videos stützt nicht die Annahme, der Zweck des Protestes sei in erster Linie die Verhinderung einer Klimakatastrophe gewesen. Vielmehr dient der Hinweis auf den „Klimakollaps“ als Hinführung zum Thema Nahrungsmittelverschwendung. Zu diesem Komplex bringt dann auch der Angeklagte seine Forderung nach einem „Essen-Retten-Gesetz“ vor und kündigt das Ende der Aktionen für den Fall an, dass ein solches Gesetz verabschiedet wird. Die „Klimakatastrophe“, der „Klimakollaps“ oder die „globale Erwärmung“ werden nicht mehr erwähnt. Auch in dem von der Revision vorgelegten Artikel in der Bild-Zeitung wird die Tat des Angeklagten als Kampf für das Klima und als Kampf gegen die Lebensmittelverschwendung bezeichnet. Dass die Klimakrise das Hauptanliegen des Angeklagten gewesen sei, kann dem Artikel jedoch nicht entnommen werden. Vielmehr nimmt die Berichterstattung im Zusammenhang mit Lebensmitteln deutlich breiteren Raum ein. Der Kampf für das Klima wird hingegen lediglich in der Überschrift und in der Äußerung des von den Journalisten gehörten Aktivisten erwähnt. Bei dieser Sachlage unter Berücksichtigung der objektiven Umstände der Blockade und dem dargestellten Inhalt von Video und Zeitungsartikel hat die Sachlage nicht dazu gedrängt, das Video in Augenschein zu nehmen und den Zeitungsartikel zu verlesen.“

Puh 🙂

Aufklärung I: Bestand ein Beweisverwertungsverbot?, oder: Vertrauensperson mit Sperrerklärung

Bild von Pete Linforth auf Pixabay

Und heute am Pfingstmontag hier „normales“ Programm. Der ein oder andere wird arbeiten, alle anderen können dann morgen lesen.

Zur Thematik: Ich stelle heute zwei Entscheidungen des BGH vor, die mit Aufklärung und Aufklärungspflicht zu tun haben.

Ich beginne mit dem BGH, Urt. v. 15.02.2023 – 2 StR 270/22 – zur Aufklärungsrüge und zu unzutreffende Annahmer eines Beweisverwertungsverbots.

Das LG hat die Angeklagten in einem Verfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG von Verstößen gegen das BtM unter Verurteilung im Übrigen teilfreigesprochen. In dem Verfahren hatte das LKA, nachdem es Hinweise auf einen Handel mit Kokain und Marihuana erhalten hatte, eine Vertrauensperson mit dem Decknamen M auf die Angeklagten angesetzt. M hatte von deneb in drei Fällen Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erworben. Das LG hatte ein Verwertungsverbot hinsichtlich der Angaben der wegen einer vollumfänglichen Sperrerklärung nicht vernehmbaren Vertrau­ensperson M gegenüber dem Vernehmungsbeamten angenommen. Dagegen die Revision der StA, die erfolgreich war. Der BGh hat umfassen begründet, warum ein Verwertungsverbot nicht bestanden hat.

„2. Die erhobene Aufklärungsrüge ist zulässig. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass sich das Landgericht aus Rechtsgründen gehindert sah, Beweise im Zusammenhang mit der Vertrauensperson M.   zu erheben, wozu es sich ansonsten gedrängt gesehen hätte. Dies genügt.

Die Aufklärungsrüge ist auch begründet. Das Landgericht hat es entgegen § 244 Abs. 2 StPO unterlassen, Beweis über die Angaben der wegen einer vollumfänglichen Sperrerklärung nicht vernehmbaren Vertrauensperson M.  gegenüber dem Vernehmungsbeamten sowie über die Erkenntnisse aus einer mit ihr zusammenhängenden akustischen Überwachung gemäß § 100f StPO zu erheben.

a) Die Angaben der wegen einer vollumfänglichen Sperrerklärung nicht vernehmbaren Vertrauensperson M.  gegenüber dem Vernehmungsbeamten sowie die Erkenntnisse aus einer mit dem Einsatz der Vertrauensperson zusammenhängenden akustischen Überwachung gemäß § 100f StPO sind verwertbar.

Das Landgericht hat in einem Hinweisbeschluss die Angaben der Vertrauensperson M.  gegenüber dem Vernehmungsbeamten sowie die Erkenntnisse aus einer mit dem Einsatz der Vertrauensperson zusammenhängenden akustischen Überwachung gemäß § 100f StPO für nicht verwertbar erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt sei. Die Vertrauensperson stehe aufgrund der vollumfänglichen Sperrerklärung des Thüringer Innenministeriums für eine konfrontative Befragung durch die Verfahrensbeteiligten nicht zur Verfügung. Aus diesem Grund sei es sowohl der Kammer als auch den Verfahrensbeteiligten verwehrt, sich von der Glaubwürdigkeit der Vertrauensperson einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Hinzu komme, dass die Vertrauensperson zumindest auch eingesetzt worden sei, um die Vorschriften über den Verdeckten Ermittler nach §§ 110a ff. StPO zu umgehen. Die Vertrauensperson dürfe nicht gezielt Nachforschungen anstellen, sondern sich nur umhören, um Informationen zu beschaffen, die geeignet seien, einen Anfangsverdacht zu begründen. Darüber hinaus gehende Ermittlungsmaßnahmen, wie die Durchführung von Abhörmaßnahmen, oblägen allein den Ermittlungsbehörden. Das Aufzeichnen von Ausforschungsgesprächen nach § 100f StPO könne nicht auf die Ermittlungsgeneralklausel gestützt werden, da hierfür ein gehobener Verdachtsgrad erforderlich sei.

Dieser Rechtsauffassung ist nicht zu folgen.

aa) Der Einsatz der Vertrauensperson M.  war zulässig. Insbesondere ist eine Umgehung der Vorschriften über den Verdeckten Ermittler gem. § 110a ff. StPO nicht festzustellen.

(1) Der heimliche Einsatz von Personen, die den Beschuldigten befragen, um ihn zu belastenden Äußerungen zu veranlassen, ist jedenfalls dann zulässig, wenn es sich bei der den Gegenstand der Verfolgung bildenden Tat um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt und wenn der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden – für deren Auswahl untereinander wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt – erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. Für die Beantwortung der Frage, wann eine Straftat von erheblicher Bedeutung vorliegt, vermitteln die Kataloge in §§ 98a, 100a, 110a StPO Hinweise; die Aufzählung ist nicht abschließend (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1996 – GSSt 1/96, BGHSt 42, 139, 157; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, NJW 2007, 3138, 3142).

Dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (OrgKG) für bestimmte Formen besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität den Einsatz Verdeckter Ermittler, der bis dahin auf die Generalklauseln der §§ 161, 163 StPO gestützt wurde, durch Einfügung der §§ 110a ff. StPO im Einzelnen geregelt hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass er die traditionell als zulässig anerkannte Inanspruchnahme anderer Personen ausschließen wollte (BGH, Beschluss vom 13. Mai 1996 – GSSt 1/96, BGHSt 42, 139, 151). Die Kontaktaufnahme solcher anderen Personen mit dem Beschuldigten hat der Gesetzgeber in diesem Gesetz bewusst nicht geregelt. Diese sollte weiterhin zulässig sein (vgl. Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 12/989 S. 41).

Soweit Stimmen in der Literatur eine spezielle gesetzliche Regelung über den Einsatz von V-Leuten für erforderlich halten (vgl. Barczak, StV 2012, 182, 186; Gebhard/Hoheisel-Gruler, Kriminalistik 2021, 515, 517; Gercke, StV 2017, 615, 622; Soiné, ZRP 2021, 47 ff.; SSW-StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 110a Rn. 11), sieht der Senat keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

(2) Indes sind rechtsstaatliche Grenzen zu beachten, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht – wegen ihrer Nähe zum nemo-tenetur-Prinzip – gesetzt sind. Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann sich eine heimliche Befragung im Einzelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfolgung als unzulässig erweisen (vgl. Beschluss vom 13. Mai 1996 – GSSt 1/96, BGHSt 42, 139, 156 f.). Als Beispiele aus der Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Fälle erwähnt, dass einem Untersuchungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGH, Urteil vom 28. April 1987 – 5 StR 666/86, BGHSt 34, 362; vgl. auch Urteil vom 21. Juli 1998 – 5 StR 302/97, BGHSt 44, 129; EGMR, Entscheidung vom 5. November 2002 – 48539/99, – Allan v. Großbritannien – StV 2003, 257, 259 f.) oder das gesprochene Wort verbotswidrig fixiert wurde (BGH, Urteile vom 17. März 1983 – 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 308; vom 9. April 1986 – 3 StR 551/85, BGHSt 34, 39, 43). Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es ebenfalls nicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch genommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchgeführt werden, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11, 19). Unzulässig ist es auch, den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen zu drängen (zu verdeckten Ermittlern: BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 5 StR 51/10, BGHSt 55, 138, 145; Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11, 15; Beschluss vom 27. Januar 2009 – 4 StR 296/08, NStZ 2009, 343, 344) oder einem psychologischen Druck gleichkommend zu täuschen (BGH, Beschluss vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10, BGHR StGB § 9 Abs. 1 Teilnahme 1).

Eine weitergehende generelle Unverwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten gegenüber einer V-Person mit Blick auf §§ 136 Abs. 1, 136a Abs. 1 Satz 1 StPO (so Lagodny, StV 1996, 167, 168; SSW-StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 136 Rn. 23 ff.; § 136a Rn. 9 f. jeweils mwN) ist hingegen abzulehnen, da gerade keine Vernehmung vorliegt und die Aussagefreiheit des Beschuldigten nicht berührt ist. So hat der EGMR eine Verletzung des Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit in einem Fall verneint, in welchem es dem Beschuldigten, der sich weder in Haft befand noch bis dahin polizeilich vernommen worden war, freistand, sich mit dem Informanten der Polizei, der das verdeckt geführte Gespräch heimlich aufzeichnete, zu unterhalten (EGMR, Urteil vom 10. März 2009 – 4378/02 – Bykov v. Russland, NJW 2010, 213, 215).

(3) Gemessen daran war der Einsatz der Vertrauensperson zulässig. Es bestand ein Anfangsverdacht aufgrund der Angaben eines Hinweisgebers, dass der Angeklagte S.   seit etwa einem halben Jahr im Raum Erfurt Handel mit Kokain und Marihuana treibe, wobei er regelmäßig über Marihuana im Kilogrammbereich verfüge, das er möglicherweise vom Angeklagten O.  erwerbe. Damit handelte es sich bei der Verdachtstat um eine schwerwiegende Straftat, nämlich um Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erfolgversprechender gewesen wäre. Die aufgrund des Einsatzes der Vertrauensperson gewonnenen Erkenntnisse sind danach grundsätzlich verwertbar.

Ein aufgrund des nemo-tenetur-Grundsatzes bestehendes Verwertungsverbot besteht ebenfalls nicht. Die Auffassung des Landgerichts, dass eine Vertrauensperson nicht gezielt Nachforschungen anstellen dürfe, ist unzutreffend. Es existieren lediglich die oben genannten Einschränkungen, für deren Vorliegen hier keine Anhaltspunkte bestehen.

bb) Dass die Vertrauensperson wegen der Sperrerklärung nicht in der Hauptverhandlung als Zeuge zur Verfügung stand, hinderte nicht die Verwertung der Angaben, welche die Vertrauensperson im Rahmen einer Vernehmung gemacht hatte.

(1) Das von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK garantierte Recht des Angeklagten auf konfrontative Befragung von Belastungszeugen stellt eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK dar. Ob die fehlende Gelegenheit für den Angeklagten beziehungsweise seinen Verteidiger, einen Zeugen selbst zu befragen, eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begründet, hängt von einer einzelfallbezogenen Gesamtwürdigung ab (BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – 3 StR 341/21, NStZ 2022, 496, 497 f.; EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2015 – 9154/10, Schatschaschwili v. Deutschland, StV 2017, 213, 216 Rn. 100 f.; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2009 – 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – 3 StR 323/16, NStZ 2018, 51, 52; Beschlüsse vom 17. März 2010 – 2 StR 397/09, BGHSt 55, 70, 74; vom 29. November 2006 – 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 154).

Dabei ist nicht nur in Rechnung zu stellen, ob die Nichtgewährung des Konfrontationsrechts im Zurechnungsbereich der Justiz liegt, sondern vor allem auch in den Blick zu nehmen, mit welchem Gewicht die Verurteilung des Angeklagten auf die Bekundungen eines nicht konfrontativ befragten Zeugen gestützt worden ist und ob das Gericht die Unmöglichkeit der Befragung des Zeugen durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger kompensiert hat, namentlich durch eine besonders kritische und zurückhaltende Würdigung der Bekundungen des Zeugen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – 3 StR 341/21, NStZ 2022, 496, 497 f.; vgl. EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2015 – 9154/10, Schatschaschwili v. Deutschland, StV 2017, 213, 217, Rn. 107 ff.; Urteil vom 4. Mai 2017 – 3 StR 323/16, NStZ 2018, 51, 52 ff.; Beschluss vom 26. April 2017 – 1 StR 32/17, NStZ 2017, 602, 603).

Ist die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen, kann eine Verurteilung auf dessen Angaben nur gestützt werden, wenn diese durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden (BGH, Beschluss vom 29. November 2006 – 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 155 f.; Urteil vom 25. Juli 2000 – 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93, 105 f.).

(2) Gemessen daran durfte das Landgericht nicht von vorneherein die Angaben der Vertrauensperson gegenüber dem Vernehmungsbeamten außer Acht lassen.

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Verletzung des völkerrechtlich gewährleisteten Konfrontationsrechts im innerstaatlichen Recht lediglich auf der Ebene der Beweiswürdigung zu besonders strengen Beweis- und Begründungsanforderungen führt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2010 – 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 – 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93, 103 ff.; Beschluss vom 29. November 2006 – 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 157) oder – obwohl verfassungsrechtlich nicht geboten (BVerfG, aaO) – die Unverwertbarkeit von auf einen nicht konfrontativ befragten Zeugen zurückgehender Informationen bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 – 1 StR 638/13, NStZ-RR 2014, 246, 248; Senat, Beschluss vom 17. März 2010 – 2 StR 397/09, BGHSt 55, 70, 78 f.).

Zwar liegt der Umstand, dass eine konfrontative Befragung nicht durchgeführt werden konnte, vorliegend im Verantwortungsbereich der Justiz, da dieser die Sperrerklärung des Thüringer Innenministeriums zuzurechnen ist. Allerdings sind auch in einem derartigen Fall die Angaben vor dem Vernehmungsbeamten verwertbar, wenn sie durch andere gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage bestätigt werden. Hierfür liegen Anhaltspunkte vor, wie insbesondere die Übergabe der Betäubungsmittel durch die Vertrauensperson an die Polizei am 15. Juni 2020 und am 2. Juli 2020, die Observation des Wohnobjekts des Angeklagten K.   am 2. und 10. Juli 2020, die aufgezeichneten Gespräche zwischen der Vertrauensperson und dem Angeklagten S.   vom 2. und 10. Juli 2020 sowie insbesondere die Erkenntnisse aufgrund des Zugriffs vom 10. Juli 2020 mit der Sicherstellung einer Tasche mit 4.776,06 Gramm Marihuana, die     B.   dem Angeklagten S.   brachte.

cc) Die Aufzeichnung der Gespräche war ebenfalls nicht rechtswidrig, so dass kein Verwertungsverbot hinsichtlich der dadurch erlangten Erkenntnisse vorliegt.

(1) Ein Verwertungsverbot kommt dann in Betracht, wenn das Gespräch zwischen einer Vertrauensperson und dem Tatverdächtigen verbotswidrig fixiert wurde (vgl. BGH, Urteile vom 17. März 1983 – 4 StR 640/82, BGHSt 31, 304, 306 f.; vom 9. April 1986 – 3 StR 551/85, BGHSt 34, 39, 43; Beschluss vom 31. März 2011 – 3 StR 400/10, BGHR StGB § 9 Abs. 1 Teilnahme 1). Im Umkehrschluss folgt daraus, dass eine Verwertung von Gesprächsaufzeichnungen unter Beteiligung einer Vertrauensperson möglich ist, wenn die Aufzeichnung rechtmäßig angeordnet wurde.

(2) Mit Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 1. Juli 2020 lag eine rechtmäßige Anordnung zum Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes gemäß § 100f StPO vor. Dessen Voraussetzungen waren erfüllt, zumal ein Anfangsverdacht hinsichtlich einer Katalogtat bestand. Auch in einer Gesamtschau mit dem Einsatz einer Vertrauensperson kann eine Unzulässigkeit der Aufzeichnung nicht erkannt werden. Vielmehr kann das Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes gerade dazu dienen sicherzustellen, dass die durch die Vertrauensperson gewonnenen Erkenntnisse rechtlich unbedenklich erlangt wurden, nämlich ohne Zwang oder durch eine – psychologischem Druck gleichkommende – Täuschung.

b) Der Senat kann insbesondere angesichts der von der Revisionsführerin vorgetragenen Inhalte der gemäß § 100f StPO aufgezeichneten Gespräche nicht ausschließen, dass das Landgericht – im Falle der gebotenen Beweiserhebungen – hinsichtlich der am 2. und 10. Juli 2020 begangenen Taten zu einer Verurteilung der Angeklagten S.   und K.   wegen täterschaftlichen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie hinsichtlich der Tat vom 10. Juli 2020 zu einer solchen Verurteilung auch des Angeklagten O.   gelangt wäre, zumal sich das Landgericht selbst dazu gedrängt gesehen, jedoch aus rechtlich fehlerhaften Erwägungen davon abgesehen hat.

Aufgrund der genannten Beweismittel, die Anhaltspunkte für eine Beteiligung mehrerer Personen an den beiden Betäubungsmittelgeschäften geben, ist in der gebotenen Zusammenschau mit den übrigen Beweismitteln ein Schluss auf ein mittäterschaftliches bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht völlig fernliegend. So deutet der Inhalt des aufgezeichneten Gesprächs vom 2. Juli 2020 darauf hin, dass der Angeklagte S.   die Lieferung von anderen Arten von Betäubungsmitteln nur nach Rücksprache mit anderen Personen verhandeln konnte. Der Angeklagte S.   erklärte hier der Vertrauensperson M.  , dass ihre Anfrage nach weiteren Stoffarten „jetzte gar nicht“ gehe, da er „kein erreicht“ habe. In Zukunft wolle er dies „auch noch mal mit denen“ absprechen. Im Gespräch zwischen der Vertrauensperson M.  und dem Angeklagten O.  , am 10.07.2020 gab dieser zu verstehen, die benötigte Vorbereitungszeit für die Lieferung von 500 Gramm Methamphetamin liege bei einer Woche. Auf die Äußerung der Vertrauensperson, dass sie „längerfristige Geschichten“ suche, entgegnete der Angeklagte O.  , dass „wir auch richtig dafür“ seien. Nach Hinzukommen des gesondert Verfolgten B.   zum Fahrzeug der M.  übernahm dieser die Gesprächsführung, was als weiteres Indiz einer Bandenabrede in Betracht kommt.“

Verfahrensrüge II: Vortrag bei Beweisantragsrügen. oder: Aufklärungsrüge, Bedeutungslos, Zeugenbeweis

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Und dann hier der BGH, Beschl. v. 22.02.2023 – 6 StR 509/22 -, in dem der BGH zu sog. Beweisantragsrügen und den Anforderungen an die Begründung Stellung genommen hat:

„a) Dem Senat ist es im Rahmen der erhobenen „Verfahrensrüge 1“ mangels vollständigen Vortrags der rügebegründenden Tatsachen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) verwehrt, eine Verletzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) abschließend zu prüfen. Es fehlt schon an ausreichendem Vortrag dazu, weshalb sich dem Gericht trotz der im Ablehnungsbeschluss vom 3. Juni 2022 ausgeführten gewichtigen Umstände die Beiziehung von „Rohdaten über das Bundeskriminalamt“ zum Zwecke der näheren Auswertung von Standortdaten aufdrängen musste (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. September 2022 – 5 StR 191/22, NStZ 2023, 116; vom 16. März 2021 – 5 StR 35/21, Rn. 13; im Einzelnen Becker in Löwe/Rosenberg, 27. Aufl., § 244 Rn. 369 mwN). Der Beschwerdeführer erwähnt zwar einzelne Umstände, die der vom Landgericht vorgenommenen Zuordnung des EncroChat-Accounts entgegenstehen könnten, insbesondere „auch“ Ergebnisse einer Wohnraumdurchsuchung. Diese werden indes nicht vollständig vorgetragen.

b) Die „Verfahrensrüge 2“ ist jedenfalls unzulässig. Für die Prüfung der vom Landgericht in seinem Beschluss vom 5. August 2022 angenommenen Bedeutungslosigkeit der mit Antrag vom selben Tage behaupteten Beweistatsachen (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO) hätte auch die im Ablehnungsbeschluss hinsichtlich der übrigen Gründe für die Zuschreibung des EncroChat-Accounts in Bezug genommene weitere Entscheidung der Strafkammer vom 3. Juni 2022 vorgetragen werden müssen. Dass dieser Beschluss Gegenstand des Vortrags einer weiteren Verfahrensrüge war, enthebt von dieser Vortragspflicht nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 1986 – 4 StR 496/86, NStZ 1987, 36; Urteil vom 21. September 2022 – 6 StR 47/22, Rn. 17).

c) Soweit der Beschwerdeführer die Ablehnung der beantragten Vernehmung eines Zeugen mit Blick auf ein diesem zugestandenes umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht (§ 55 StPO) beanstandet, erfüllt auch diese Rüge die gesetzlichen Vortragspflichten nicht. Insoweit wird schon der vom Ablehnungsbeschluss in Bezug genommene, inhaltlich allerdings nicht erschöpfend wiedergegebene Vermerk der Strafkammervorsitzenden über ein Telefonat mit dem Zeugen nicht vollständig mitgeteilt. Dies war zur Beurteilung etwaiger Willensmängel des Zeugen bei der Ausübung seines Zeugenrechts ebenso notwendig wie für die Frage, ob der Zeuge für den Fall seines Erscheinens zu einer Aussage hätte veranlasst werden können (vgl. Bachler in BeckOK-StPO, 46. Ed., § 244 Rn. 84 f. mwN.).

d) Erfolglos bleibt schließlich die Beanstandung, die Strafkammer habe zu Unrecht den Antrag als bedeutungslos abgelehnt (§ 244 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 StPO), zum Beweis der Tatsache, dass „in den Jahren 2016-2019“ an einer näher bezeichneten Anschrift „Personen aus Durres/Albanien“ angetroffen worden sind, Auskunft „über sämtliche Polizeieinsätze“ einzuholen. Insoweit fehlt es dem Antrag an der Angabe eines Strengbeweismittels (vgl. Alsberg/Güntge, Der Beweisantrag im Strafprozess, 8. Aufl., Kap. 3 A.II Rn. 5 mwN) und – auch für eine etwaige Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) – an einer hinreichend konkreten Beweisbehauptung.“

Das was der BGH hier verlangt, ist aber nun kein Hexenwerk.

BGH I: Erfolgreiche Aufklärungsrüge gibt es, oder: Sondermeldung

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Heute dann mal ein wenig BGH 🙂 . Und ich starte mit einer „Sondermeldung“, nämlich mit dem BGH, Beschl. v. 12.02.2020 – 1 StR 451/19. „Sondermeldung“ deshalb, weil es um eine erfolgreiche (!!) Aufklärungsrüge geht. Dass man das noch erlebt 🙂 :

„1. Nach den Feststellungen des Landgerichts raubte der Angeklagte im Zusammenwirken mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten P. in den frühen Morgenstunden des 30. Juni 2017 der Nebenklägerin und ihrem mittlerweile verstorbenen Ehemann mindestens 78.000 € Bargeld, 855,61 Gramm Feingold in Barrenform sowie Schmuck und Münzen. Der Angeklagte und der Mitangeklagte setzten bei der Tat in der Wohnung der Geschädigten in einer Seniorenresidenz in A. Fesselungswerkzeug aus Vliesmaterial gegen die zur Tatzeit 73-jährige, von der Brust abwärts querschnittsgelähmte Nebenklägerin ein.

Das Landgericht hat seine Überzeugung von dem konkreten Tatablauf und der Tatbeteiligung des Angeklagten, der sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat und bei seinen polizeilichen Vernehmungen eine Tatbeteiligung bestritten hatte, maßgeblich auf die (geständigen) Angaben des Mitangeklagten gestützt, die es durch objektive Umstände bestätigt gesehen hat.

2. In zulässiger Weise (vgl. zu den Anforderungen BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – 3 StR 605/17 Rn. 4) beanstandet die Revision, dass die Strafkammer nicht die Ehefrau des Angeklagten A. als Zeugin zu den Abläufen am frühen Morgen des 30. Juni 2017 vernommen hat. Nach dem Vorbringen in der Verfahrensrüge hätte A. angegeben, erst einmal mit dem Mitangeklagten gemeinsam im Fahrzeug gesessen zu sein, dass dies aber nicht am 30. Juni 2017 gewesen sei, und dass sie nicht gemeinsam von dem Angeklagten, dem Mitangeklagten und ihrer Tochter in ihrem Fahrzeug, das der Angeklagte geführt habe, zu ihrer Arbeitsstelle in H. gebracht worden sei.

3. Die Aufklärungsrüge ist begründet, denn das Landgericht hätte sich ausweislich des vorgetragenen Akteninhalts zu der Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten gedrängt sehen müssen (§ 244 Abs. 2 StPO).

a) Der Mitangeklagte hat in seiner geständigen Einlassung Angaben zu der gemeinsamen Fahrt zum Tatort nach A. und zur Rückkehr zu den jeweiligen Wohnorten in B. (Angeklagter) sowie S. (Mitangeklagter) gemacht, die mit den von seinem Mobiltelefon generierten Standort-Verbindungsdaten übereinstimmen. Danach war das Mobiltelefon des Mitangeklagten am 29. Juni 2017 um 22.01 Uhr und am 30. Juni 2017 um 2.49 Uhr in demselben Funkmast in M. – etwa 60 km von B. auf der Strecke von B. nach A. gelegen – und sodann um 6.04 Uhr in einem Funkmast in H. eingebucht, wo sich der Arbeitsplatz der Ehefrau des Angeklagten befindet. Zudem hat der Mitangeklagte sich dahingehend eingelassen, nach dem von beiden begangenen Raub von A. in die Wohnung des Angeklagten in B. gefahren zu sein und dort im Keller einen mitgenommenen Möbeltresor aufgebrochen und die Beute geteilt zu haben. Sodann habe er gemeinsam mit dem Angeklagten und dessen Tochter die Ehefrau des Angeklagten zur Arbeit in H. gefahren; anschließend habe ihn der Angeklagte zum Bahnhof nach B. gebracht, von wo aus er mit der Bahn nach S. zurückgefahren sei. Aus dem vorgetragenen Akteninhalt ergibt sich, dass der Angeklagte um 4.47 Uhr versuchte, seine Ehefrau anzurufen.

b) Vor dem Hintergrund der den Angeklagten insgesamt belastenden Angaben des Mitangeklagten und der gegebenen Beweissituation, dass dessen Angaben das maßgebliche Beweismittel für eine Tatbeteiligung des Angeklagten waren, war die Strafkammer gehalten, die Angaben des Mitangeklagten weitergehend durch eine Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten zu überprüfen. Insoweit ist von Bedeutung, dass bei dem von dem Mitangeklagten geschilderten Aufenthalt beider in der Wohnung des Angeklagten in B. nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist, weshalb der Angeklagte seine Ehefrau, die sich zumindest vor der Abfahrt zur Arbeitsstelle ebenfalls vor Ort befand, anzurufen versuchte. Die Ehefrau hätte daher – entsprechend dem Vorbringen in der Verfahrensrüge – Angaben zu dem für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Einlassung des Mitangeklagten relevanten Geschehen am frühen Morgen des 30. Juni 2017, insbesondere hinsichtlich der Fahrt zur Arbeit machen können. Die Vernehmung der A. als Zeugin lag auch nahe, da aus dem in der Verfahrensrüge vorgetragenen Akteninhalt ersichtlich ist, dass sie mehrfach gegenüber KHK F. Angaben zur Sache machte, so am 25. Oktober 2017 anlässlich der Durchsuchung dahingehend, dass der Angeklagte in der Nacht vom 29. Juni 2017/30. Juni 2017 bei ihr zu Hause gewesen sei. Am 2. Mai 2018 gab die Ehefrau des Angeklagten auf Nachfrage von KHK F. an, dass sie nur einmal mit dem Mit- angeklagten im Fahrzeug gesessen habe, dieser aber noch nie im Fahrzeug gewesen sei, als sie zu ihrer Arbeitsstelle gefahren sei oder gefahren worden sei. Im Übrigen ist auch in der Anklageschrift ein Arbeitszeitnachweis betreffend A. als Be- weismittel benannt, aus dem sich deren Arbeitsbeginn am 30. Juni 2017 um 6.02 Uhr ergibt und der zur Bestätigung der Richtigkeit der Einlassung des Mitangeklagten dient.

c) Dem von der Revision vorgetragenen Akteninhalt, aus dem sich unter anderem Vermerke über verschiedene (informatorische) Befragungen der A. durch KHK F. ergeben, ist nicht zu entnehmen, dass die Ehefrau des Angeklagten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Gebrauch gemacht hätte; auch Anhaltspunkte dafür, dass sie sich in einer Hauptverhandlung auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen könnte, ergeben sich aus der Akte – entsprechend dem Revisionsvorbringen – nicht. Soweit in einem Vermerk vom 3. Mai 2018 von KHK F. über Angaben der Ehefrau des Angeklagten am 2. Mai 2018 niedergelegt ist, sie habe eine Vernehmung aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt, kann darin eine Ausübung ihres Zeugnisverweigerungsrechts nicht gesehen werden. Dies gilt umso mehr, als A. am 3. Mai 2018 gegenüber KHK F. wieder Angaben zur Sache gemacht hat.

d) Schließlich steht auch der Umstand, dass ein entsprechender Beweisantrag des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden ist, dem Erfolg der Rüge nicht im Weg. Die Aufklärungspflicht besteht grundsätzlich unabhängig vom Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten; die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht kann deshalb nicht daran scheitern, dass der Beschwerdeführer die vermisste Aufklärung in der Hauptverhandlung nicht verlangt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2016 – 2 StR 116/16 BGHR StPO § 244 Abs. 2 Aufklärungspflicht 1 Rn. 5; Urteil vom 22. Januar 2002 – 1 StR 467/01 Rn. 8; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 362; MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 390). Voraussetzung ist freilich, dass dem Gericht das Beweismittel und die hiermit verbundene Möglichkeit, den Sachverhalt ergänzend aufzuklären, ohne den – etwa mit einem Beweisantrag verbundenen – Sachvortrag bekannt, jedenfalls erkennbar war (LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 244 Rn. 362; MüKo-StPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 390). Dies ist – wie dargestellt – der Fall.

4. Auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht das Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung der weiteren Beweisergebnisse nicht auszuschließen, dass die Strafkammer, hätte sich ergeben, dass die Angaben des Mitangeklagten zu der gemeinsamen Fahrt zur Arbeitsstelle der A. unzutreffend waren, anders entschieden hätte. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung.“

StPO I: Beweisantrag, oder: Der wird in der Hauptverhandlung gestellt

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Heute dann noch einmal drei „StPO-Entscheidungen“.

An der Spitze der KG, Beschl. v. 12.09.2018 – (2) 161 Ss 141/18 (40/18). Es geht um außerhalb der Hauptverhandlung gestellte Beweisanträge. Mit der Revisin war gerügt worden, dass das Tatgericht nicht vor der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträgen nachgegangen ist. Dazu das KG:

„1. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge genügt nicht der gebotenen Form. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind bei Erhebung der Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß begründenden Tatsachen anzugeben. Sie müssen ohne Bezugnahmen und Verweisungen so umfassend und vollständig mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht allein aufgrund dieser Angaben prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der Revi­sion zutrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2016 – 1 StR 579/15 –, juris; KG Berlin, Beschluss vom 12. Juli 2017 – 3 Ws (B) 166/17 –, juris; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. § 344 Rdn. 21, mwN).

Die Revision rügt einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 und 6 StPO, obwohl – insoweit in der Gegenerklärung klargestellt – in der Hauptverhandlung am 17. April 2018 ein Beweisantrag nicht gestellt wurde. Dabei handelt es sich auch nicht – wie der Revisionsführer meint – um eine bloße Förmelei, weil der Zeuge zu den zuvor stattge­fundenen Hauptverhandlungsterminen regelmäßig geladen worden war. Nur für Beweisanträge in der Hauptverhandlung sind Ablehnungsgründe abschließend normiert (§ 244 Abs. 3, 4 und 5 StPO) und hat eine Ablehnung durch Beschluss zu erfolgen (§ 244 Abs. 6 Satz 1 StPO). Bei der Behandlung von Beweisanträgen die vor der Hauptverhandlung gestellt wurden, ist der Tatrichter gerade nicht an § 244 Abs. 3 und 6 StPO gebunden, sondern kann im Rahmen seiner Amtsaufklärungspflicht entscheiden (vgl. Trüg/Habetha, Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2016, § 244 Rn. 93, Rn. 55). Diese verpflichtet ihn nur dann zur Erhebung des Beweises, wenn bekannte oder erkennbare Umstände vorliegen, die zur Erhebung des Beweises drängen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1952 – 3 StR 374/52 –, BGHSt 3, 169; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 244 Rn. 12 mwN). Zudem handelt es sich bei dem von der Revision vorgetragenen Begehren schon nicht um einen Beweisantrag, da er bereits eine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung vermissen lässt. Ob der Angeklagte sich „aggressiv“ verhalten und die Zeugin „verbal angegriffen“ hat, ist eine reine Wertungsfrage, die einem Beweis nicht zugänglich ist (vgl. BGHSt 37, 162).

Eine fehlerhafte Nichterhebung des beantragten Beweises könnte somit lediglich mit der Aufklärungsrüge beanstandet werden. Eine solche Verfahrensrüge ist vorliegend aber nicht erhoben worden. Die Revision rügt (nur) einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 und 6 StPO. Doch selbst wenn die Aufklärungsrüge in der Beweisantragsrüge mit angelegt wäre – wovon der Senat nicht ausgeht –, wäre sie erfolglos geblieben. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO wäre bereits nicht ordnungsgemäß unter Beachtung des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt und daher unzulässig. Es sind weder konkrete Tatsachen bezeichnet, die der Tatrichter unterlassen hat zu ermitteln (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 244 Rn. 102) noch ist vorgetragen, welche konkreten Umstände das Gericht zu weiteren Ermittlungen hätte drängen müssen (vgl. BGH NStZ 1999, 45 mwN; KG, Beschluss vom 16. Oktober 2017 – [5] 121 Ss 143/17 [65/17] –, juris).“