Archiv der Kategorie: Entscheidung

OWi I: Ist ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät?, oder: OLG Hamm bejaht das

© Fotomek Fotolia.com

Heute dann ein OWi-Tag, den ich mit einem Anfragebeschluss eines OLG eröffne. Dabei handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. v. 18.06.2019 – 4 RBs 191/19. Mit dem fragt das OLG Hamm beim OLG Oldenburg an, ob das an seiner Rechtsauffassung, dass ein reiner Taschenrechner nicht unter § 23 Abs. 1a StVO falle, festhält  (vgl. dazu OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.06.2018 – 2 Ss (OWi) 175/18), weiterhin festhält (dazu dann auch OWi I: “… es war kein Mobiltelefon, sondern ein Taschenrechner…”, oder: Neue Einlassung “geboren”?).

Im OLG Hamm-Fall hatte das AG Lippstadt den Betroffenen u.a. auch wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt. Der Betroffene, ein Immobilienmakler, hatte während der Fahrt einen Taschenrechner in der rechten Hand in Höhe des Lenkrads gehalten und damit die Provision eines anstehenden Kundentermins berechnet.

Anders als das OLG Oldenburg in dem von ihm entschiedenen Fall, will das OLG Hamm den Taschenrechner als “elektronisches Gerät” ansehen:

“2. Der anfragende Senat ist hingegen der Auffassung, dass es sich bei einem elektronischen Taschenrechner um ein elektronisches Gerät handelt, das durchaus der Information dient oder zu dienen bestimmt ist i.S.v. § 23 Abs. 1a StVO. Er müsste, da er von der o.g. Rechtsprechung des OLG Oldenburg abweichen würde, die Sache gem. §§ 121 Abs. 1 GVG, 79 Abs. 3 OWiG dem Bundesgerichtshof vorlegen. Vorab fragt er deswegen beim Bußgeldsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg an, ob dieser weiterhin an seiner geschilderten Rechtsauffassung festhält. Wäre dies nicht der Fall, würde sich ein Vorlageverfahren erübrigen. Eine solche Anfrage eines Oberlandesgerichts bei einem anderen ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, aber gleichwohl zulässig (BGHSt 14, 319 ff.).

3. Zur Sache selbst:

a) Dass ein elektronischer Taschenrechner ein elektronisches Gerät ist, bedarf – wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend bemerkt – keiner näheren Erläuterung.

b) Es handelt sich hierbei auch um ein Gerät, das der Information dient oder zu dienen bestimmt ist.

aa) Zwar wird ein elektronischer Taschenrechner nicht in § 23 1a S. 2 StVO ausdrücklich aufgeführt. Es erscheint auch zweifelhaft, ob er unter den dort genannten Begriff eines „tragbaren Flachrechners“ subsumiert werden kann. Unter einem solchen dürfte – das zeigen die Verordnungsmaterialien – eher ein Tablet-Computer zu verstehen sein (BR-Drs. 556/17 S. 27; Eggert in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl., Überarbeitung, § 23 StVO Rdn. 24.1.).

Indes hindert das nicht, gleichwohl einen elektronischen Taschenrechner unter § 23 Abs. 1a S. 1 StVO zu fassen. Die Aufzählung in S. 2 der Norm enthält lediglich Beispiele und ist nicht abschließend, wie schon die Formulierung „auch“ und „insbesondere“ deutlich macht (vgl. auch BR-Drs. 556/17 S. 27; OLG Karlsruhe Beschl. v. 05.10.2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18 – juris). Mithin können auch dort nicht genannte Geräte unter die Verbotsnorm fallen.

bb) Ein elektronischer Taschenrechner dient schon dem Wortlaut nach der Information.

Der Begriff „Information“ wird im Duden (allgemein zugängliche Internetseite) wie folgt definiert:

– „das Informieren; Unterrichtung über eine bestimmte Sache“
– „[auf Anfrage erteilte] über alles Wissenswerte in Kenntnis setzende, offizielle, detaillierte Mitteilung über jemanden, etwas“
– „Äußerung oder Hinweis, mit dem jemand von einer [wichtigen, politischen] Sache in Kenntnis gesetzt wird“
– „Gehalt einer Nachricht, die aus Zeichen eines Codes zusammengesetzt ist“
– „Auskunft“.

Bei Durchführung einer Rechenoperation mittels eines elektronischen Taschenrechners informiert sich der Nutzer über deren Ergebnis, sei es, weil er selbst nicht zur Berechnung in der Lage ist, sei es, um sich die Richtigkeit eines selbst berechneten Ergebnisses bestätigen zu lassen oder einfach weil es schneller geht. Durch die auf dem Display nach Abruf (etwa durch Drücken der „Gleichtaste“) erscheinenden Zahlen wird der Nutzer über eine bestimmte Sache unterrichtet (ähnlich auch OLG Karlsruhe a.a.O. bzgl. eines Laser-Entfernungsmessers), im vorliegenden Fall etwa darüber, welchen Betrag die Provision auf der Basis eines bestimmten Verkaufspreises und einer bestimmten prozentualen Maklercourtage ausmacht. Dies ist auch der Gehalt einer Nachricht, die aus Zeichen eines (hier: Zahlen-) Codes zusammengesetzt ist. Dass sich ggfs. ein Betroffener mit durchschnittlicher Schulbildung die entsprechende Information durch eigenen Denkprozess hätte verschaffen können, ist unerheblich. Der Informationsbegriff stellt nicht allein auf solche „Informierungen“ oder Nachrichtengehalte ab, die allein von außen kommen.

cc) Auch in systematischer Hinsicht spricht alles dafür, den elektronischen Taschenrechner als Informationsgerät in dem o.g. Sinne anzusehen. Seine Funktionen umfassen einen Ausschnitt dessen, was auch bei einem der in § 23 1a S. 2 StVO genannten Mobiltelefone oder tragbaren Flachrechner (also Tablet-Computern, s.o.) an Funktionen möglich ist. Zudem zeigt das Beispiel des Flachrechners auf, dass die Information nicht zwangsläufig von außerhalb des genutzten Gerätes kommen muss. Auch die weitere Gerätecharakterisierung hinsichtlich des Organisationszwecks zeigt, dass dies nicht relevant sein kann. Auch bei der Nutzung eines elektronischen Geräts zur Organisation bedarf es (jedenfalls nicht zwangsläufig) eines Einflusses von außen (etwa bei der Nutzung als Terminkalender o.ä.).

dd) Der Verordnungsgeber selbst hat bewusst eine „technikoffene“ Formulierung gewählt (BT-Drs. 556/17 S. 27) und hatte mithin einen weiten Begriff des elektronischen Geräts im Sinne des § 23 1a Satz 1 StVO vor Augen (OLG Karlsruhe a.a.O.). Der von ihm verfolgte Zweck, den Gefahren, die vom Aufnehmen des elektronischen Geräts und seiner nutzungsbedingten erheblichen mentalen Ablenkung des Betroffenen vom Verkehrsgeschehen ausgehen, zu begegnen (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.), wird auch im Falle der Nutzung eines aufgenommenen elektronischen Taschenrechners erreicht. Dass der Gesetzgeber diesen weiten Begriff ausschließlich im Hinblick auf zukünftige, noch nicht bekannte Entwicklungen wählte, er aber gerade den – bereits seinerzeit bekannten – Taschenrechner ausnehmen wollte, lässt sich nicht erkennen. Dagegen spricht schon, dass er in den anderen genannten Geräten (etwa Mobiltelefone) enthaltene Taschenrechnerfunktionen gerade nicht aus dem Anwendungsbereich der Norm ausgeklammert hat. Dass diese Auslegung dazu führt, dass elektronische Geräte in weitem Umfang in den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1a S. 1 StVO fallen, wie der Betroffene meint, erscheint gerade auch Zielsetzung des Gesetzgebers. Dieser hat eben nicht nur solche elektronischen Geräte, die der Information dienen, sondern sogar darüber hinaus auch solche, die der Kommunikation, der Organisation und der Unterhaltung dienen, einbezogen.

c) Die aufgeworfene Rechtsfrage ist für die Entscheidung des Senats erheblich.

Handelt es sich nach alledem hier bei dem elektronischen Taschenrechner um ein elektronisches Gerät, welches der Information dient oder zu dienen bestimmt ist, so hat der Betroffene dieses beim Führen seines Kraftfahrzeuges verbotswidrig benutzt und ist zu Recht insoweit auch wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden, so dass die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen wäre. Unter Zugrundelegung der Ansicht des OLG Oldenburg wäre das angefochtene Urteil hingegen insoweit aufzuheben, als der Betroffene tateineinheitlich auch wegen „verbotswidriger Benutzung eines Mobiltelefons als Fahrzeugführer“ verurteilt wurde sowie im Rechtsfolgenausspruch. Die Prüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zu Lasten des Betroffenen ergeben, der – unabhängig von der vorgelegten Rechtsfrage – eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Folge hätte. Ein wirksamer Bußgeldbescheid liegt vor. Die Verjährung wurde (zunächst) durch Anhörung des Betroffenen vom 13.06.2018/04.07.2018, sodann durch Erlass des Bußgeldbescheids und den Eingang der Akten beim Amtsgericht sowie durch Anberaumung des Hauptverhandlungstermins am 07.11.2018 bzw. am 16.11.2018 unterbrochen.

Der Senat wird ggf. in seiner verfahrensabschließenden Entscheidung die gebotene Berichtigung des Tenors in „wegen verbotswidriger Benutzung eines Gerätes, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient“ (statt: „wegen verbotswidriger Benutzung eines Mobiltelefons“) selbst vornehmen.”

Warum man das nicht gleich beim BGH vorlegt, erschließt sich mir nicht….

Wie das OLG Hamm übrigens auch das AG Helmstedt, Urt. v. 04.07.2019 – 15 OWi 907 Js 66315/18.

 

StPO III: Werden von der Mitteilungspflicht auch Erörterungen in anderen Verfahren umfasst?, oder: Offensichtlich unbegründet?

© bluedesign – Fotolia.com

Und zum Schluss dann der KG, Beschl. v. 25.04.2019 – (3) 161 Ss 42/19 (27/19) . In ihm nimmt das KG zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) – also auch “Verständigung” – betreffend Erörterungen, die vor Hinzuverbindung der Sache in der Hauptverhandlung vor einer anderen Strafkammer geführt wurden, Stellung. Das KG stellt die Frage, ob auch insoweit eine Mitteilungspflicht besteht. Und: Es lässt die Frage offen, neigt aber wohl dazu, sie zu verneinen:

c) Die Verfahrensrüge greift jedoch in der Sache nicht durch.

aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sind Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO mitzuteilen, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Im Berufungsverfahren ergibt sich die Anwendbarkeit dieser Regelungen aus § 332 StPO.

Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO sind gegeben, wenn bei im Vorfeld (oder neben) der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, also jedenfalls dann, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (vgl. BGH NStZ 2016, 221 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, ob diese Gespräche tatsächlich zu einer Verständigung geführt haben oder ergebnislos verlaufen sind (BGH NJW 2014, 3385). Gemessen daran handelt es sich bei den am 16. November 2018 vor der Hauptverhandlung geführten Gesprächen um derartige mitteilungspflichtige Erörterungen, weil das Einlassungsverhalten des Angeklagten mit Überlegungen zu einer konkreten Rechtsfolge (der Strafaussetzung zur Bewährung) verknüpft wurde (vgl. BGH NStZ 2017, 596). Denn Ziel dieses Gespräches war es, das Verfahren in diesem Termin zu erledigen. Ergänzend kann berücksichtigt werden, dass auch der an den Gesprächen beteiligte Vorsitzende Richter der 61. kleinen Strafkammer die Erörterungen als auf eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gerichtet angesehen und vor diesem Hintergrund hierüber zu Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO Mitteilung gemacht hat.

bb) Es ist aber zweifelhaft, ob die Vorsitzende der 71. kleinen Strafkammer eine Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des vor der Verfahrensübernahme und ?verbindung vor der 61. kleinen Strafkammer geführten Erörterungsgespräches traf.

Obergerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob Erörterungsgespräche, die vor einer Verfahrensübernahme und –verbindung vor einem anderen Spruchkörper geführt wurden, der Mitteilungspflicht unterliegen, sind – soweit ersichtlich – bisher nicht ergangen.

Anerkannt ist die Pflicht zur Mitteilung der vorausgegangenen Erörterungsgespräche nach erfolgter Neubesetzung der zur Entscheidung berufenen Strafkammer (vgl. BGH NJW 2014, 3385; für den Richterwechsel aufgrund erfolgreicher Besetzungsrüge: BGH NStZ 2016, 221). Der Bundesgerichtshof begründet dies mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes in Gestalt der notwendigen Information der Öffentlichkeit sowie des Angeklagten, um einerseits eine wirksame Kontrolle der Verständigungen durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen und andererseits dem Angeklagten zu ermöglichen, Verteidigungsentscheidungen auf der Grundlage umfassender Informationen über – in der Regel in seiner Abwesenheit geführte – Erörterungsgespräche zu treffen. Mit diesem Schutzzweck sei es unvereinbar, in dem Umstand, dass sich die Besetzung einer Strafkammer zwischen dem Erörterungsgespräch und der Hauptverhandlung ändere, was kein seltener Vorgang sei, einen Grund für den Ausschluss der Mitteilungspflicht zu sehen (vgl. BGH NStZ 2016, 221). In gleicher Weise mitzuteilen sind Gespräche, die außerhalb einer anderen, später ausgesetzten Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BGH NStZ 2016, 221). Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungsgespräche, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt hat, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, hat der Bundesgerichtshof offen gelassen (vgl. BGH NStZ 2016, 357). Das Oberlandesgericht Hamburg hat eine solche Pflicht abgelehnt (vgl. OLG Hamburg NStZ 2016, 182). In ähnlicher Weise entschied das Oberlandesgericht Saarbrücken, dass Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts nicht der Mitteilungspflicht des Berufungsgerichts unterliegen (vgl. OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 12266). Den Entscheidungen ist zu entnehmen, dass die Mitteilungspflicht nur den Spruchkörper betrifft, welcher selbst an den Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO beteiligt war. Demnach ist Adressat der Mitteilungspflicht nur das Gericht, welches selbst an der vertragsähnlichen Absprache mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft über das bei diesem Spruchkörper anhängige Verfahren beteiligt war.

In diesem Sinne hat auch jüngst das Thüringer Oberlandesgericht entschieden, dass die Mitteilungspflicht auch hinsichtlich solcher Erörterungsgespräche bestehe, die unter Beteiligung des Spruchkörpers stattgefunden hatten, bevor dieser andere Verfahren übernommen und zu seinem Verfahren hinzuverbunden hat (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 OLG 121 Ss 70/18 – juris).

Ob dies in gleicher Weise dann zu gelten hat, wenn das Verfahren – wie hier – nach Übernahme und Verbindung vor einem anderen – an den Erörterungsgesprächen nicht beteiligten – Spruchkörper geführt wird, erscheint zweifelhaft. Vielmehr spricht der Umstand, dass in dieser Konstellation die zur Entscheidung berufenen Richter nicht selbst an den Erörterungsgesprächen teilgenommen und vor diesem Hintergrund aus eigener Anschauung zu deren Inhalten keine Angaben machen können, für ein spruchkörperbezogenes Verständnis der Mitteilungspflicht (vgl. KK-StPO/Schneider, StPO 8. Aufl., § 243 Rn. 46). Dieser Sichtweise steht der Gesetzeswortlaut auch nicht entgegen. Danach hätte jeder Spruchkörper jeweils über die unter seiner Beteiligung vorgenommenen Erörterungsgespräche nach § 243 Abs. 4 StPO zu informieren.

Auch wird allen Verfahrensbeteiligten durch die Übernahme des Verfahrens durch eine andere Strafkammer und der – im vorliegenden Fall vom Angeklagten befürworteten – Verfahrensverbindung verdeutlicht, dass nunmehr ein anderer Spruchkörper in der Sache zur Entscheidung berufen ist, der an vorausgegangen Erörterungen nicht beteiligt war. Da Ziel des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist, informelle und unkontrollierte Absprachen zu verhindern, solche aber erkennbar mit dem nach Verbindung des Verfahrens berufenen Spruchkörper nicht getroffen worden sind, spricht auch dieser Umstand dafür, dass die zuletzt zuständige Vorsitzende keine Mitteilungspflicht traf. Einem insoweit ggf. gleichwohl bestehenden Informationsinteresse des Angeklagten kann im Wege der Akteneinsicht nachgegangen werden.

Ein solches spruchkörperbezogenes Verständnis von der Mitteilungspflicht beschränkt darüber hinaus die Problematik im Zusammenhang mit inhaltlich unzureichenden Aufzeichnungen über Erörterungsgespräche auf die Fälle, in denen die Besetzung des Spruchkörpers in der Zeit zwischen dem Erörterungsgespräch und dem Beginn der Hauptverhandlung wechselt. Denn die Erfüllung der Pflicht zur umfassenden und zutreffenden Mitteilung über Erörterungsgespräche ist immer dann besonders erschwert, wenn die Mitglieder des erkennenden Spruchkörpers an diesen nicht beteiligt waren und die vorliegenden Aufzeichnungen über die Gesprächsinhalte nicht den Anforderungen an die Mitteilung im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO genügen. Ein solcher Fall ist auch hier gegeben, nachdem die in der Hauptverhandlung vom 16. November 2018 zu Protokoll genommene Mitteilung über das vor Aufruf zur Hauptverhandlung erfolgte Erörterungsgespräch inhaltlich lückenhaft war und – für sich genommen – der Mitteilungspflicht nicht genügt hätte. Die Mitteilungspflicht umfasst nicht nur die Tatsache, dass es Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO gegeben hat, sondern erstreckt sich auch auf deren wesentlichen Inhalt. Dementsprechend ist im Rahmen der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO – unabhängig davon, ob eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO tatsächlich getroffen wird – insbesondere darzulegen, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer vertraten und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils stieß (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18 -, juris; NStZ 2017, 363 m.w.N.). Dem wird die Mitteilung des Vorsitzenden der 61. kleinen Strafkammer nicht gerecht, da aus dieser insbesondere nicht hervorgeht, welchen Standpunkt der Vertreter der Staatsanwaltschaft einnahm. Angesichts dessen hätte auch eine Verlesung dieser Angaben einer Mitteilungsplicht nicht Genüge getan. Dieser Umstand hätte im Falle der Annahme einer Mitteilungspflicht der Vorsitzenden der 71. kleinen Strafkammer die Frage aufgeworfen, ob den übernehmenden Spruchkörper eine Pflicht zur Aufklärung des unzureichend aktenkundigen Inhaltes der Erörterungen trifft, deren Erfüllung wegen des schnellen Personalwechsels in den Strafkammern mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein könnte.

cc) Die aufgeworfene Rechtsfrage bedarf indessen vorliegend keiner Entscheidung, da der Senat jedenfalls ausschließen kann, dass das Urteil hierauf beruht….”

In der Sache stimme ich dem KG ja zu, aber zum Verfahren dann doch eine kleine Anmerkung. Das KG verwirft die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet. Nun ja, da habe ich so meine Bedenken: Ist eine Revision, deren Verwerfung man auf rund neun Seiten begründet, “offensichtlich unbegründet”. M.E.  nicht, denn, wenn ich neun Seiten Begründung brauche, dann ist eben nicht ohne längere Prüfung erkennbar, dass der Rechtsmittel keinen Erfolg haben wird. Was erkennbar ist, liegt auf der Hand: Das KG will nicht nach § 349 Abs. 5 StPO verfahren und in die Hauptverhandlung gehen müssen. Das ist “offensichtlich”, nicht aber die Unbegründetheit der Revision 🙂 .

StPO II: Verständigung, oder: Der Angeklagte muss schon zustimmen…

© FotolEdhar Fotolia.com

Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – 1 StR 169/19 – hat eine “misslungene” Verständigung zum Gegenstand. Oder besser: Eine Verständigung, die nicht zustande gekommen ist.

“1. Die Revision hat mit der zulässig erhobenen Verfahrensrüge der Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO Erfolg.

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

Im Termin zur Hauptverhandlung vom 20. Juni 2018 unterbreitete das Landgericht – nach einer Vorbesprechung mit den Verfahrensbeteiligten in einer Sitzungspause – in der Hauptverhandlung einen Verständigungsvorschlag, der entsprechend protokolliert wurde. Das Landgericht wies darauf hin, dass eine Einlassung der Angeklagten im Termin vom 11. Juli 2018 erwartet wird, falls der Verständigungsvorschlag des Gerichts akzeptiert werden sollte.

In den folgenden Hauptverhandlungsterminen vom 11. Juli 2018 und vom 13. Juli 2018 finden sich keine Erklärungen des Angeklagten zur Sache und dazu, ob er dem Verständigungsvorschlag der Kammer zustimmt. Der Angeklagte wurde aber am 11. Juli 2018 gemäß § 257c Abs. 4 und 5 StPO belehrt.

Im weiteren Hauptverhandlungstermin vom 6. August 2018 machte der Angeklagte Angaben zur Sache. Es ergingen dann verschiedene rechtliche Hinweise und das Landgericht hat mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft durch Beschluss Verfahrensbeschränkungen nach § 154a Abs. 2 StPO und nach § 154 Abs. 2 StPO vorgenommen.

Im folgenden Hauptverhandlungstermin am 10. August 2018 erklärte der Verteidiger des Angeklagten, dass die im letzten Hauptverhandlungstermin abgegebene Erklärung zur Sache im Rahmen des Verständigungsvorschlags des Gerichts abgegeben wurde. Anschließend erklärte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass dem Verständigungsvorschlag der Kammer zugestimmt wird. Eine Zustimmung des Angeklagten zum Verständigungsvorschlag des Gerichts ist nicht erfolgt.

Das Landgericht ist im Urteil (UA S. 6) hinsichtlich beider Angeklagter von einer wirksamen Verständigung gemäß § 257c StPO entsprechend dem Vorschlag des Gerichts vom 20. Juni 2018 ausgegangen.

b) Damit wurde gegen § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO verstoßen, da keine wirksame Verständigung zu Stande kam, weil der Angeklagte dem Vorschlag des Gerichts nicht zugestimmt hat.

Die Regelung des § 257c Abs. 1 Satz 1 StPO gestattet eine Verständigung nur nach dieser Vorschrift. Danach kommt eine Verständigung in der Hauptverhandlung zustande, wenn das Gericht ankündigt, wie die Verständigung aussehen könnte (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO), und wenn der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft zustimmen (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO). Eine solche Zustimmung bewirkt das formwirksame Zustandekommen der Verständigung. Sie ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und unwiderruflich (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273 Rn. 13 f.). Die Zustimmung zum Verständigungsvorschlag muss deshalb – nicht zuletzt wegen der Bindungswirkung – ausdrücklich erfolgen. Eine nur konkludente Erklärung des Angeklagten reicht hierzu nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 5 StR 39/16, NStZ-RR 2017, 87; Urteil vom 14. Mai 2014 – 2 StR 465/13 Rn. 8; Jahn/Kudlich in MüKo-StPO, 2016, § 257c Rn. 143; Moldenhauer/Wenske in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 257c Rn. 25).

Ein solcher Ablauf hat nach dem durch das Protokoll der Hauptverhandlung belegten Vortrag des Beschwerdeführers nicht stattgefunden. Zwar hat die Vertreterin der Staatsanwaltschaft ausdrücklich dem Verständigungsvorschlag des Gerichts zugestimmt, die für das Zustandekommen der Verständigung notwendige weitere Zustimmungserklärung des Angeklagten ist aber nicht abgegeben worden. Auch aus der Erklärung des Verteidigers vom 10. August 2018 kann eine solche ausdrückliche und eindeutige Zustimmung nicht abgeleitet werden, da hierdurch nur klargestellt wird, dass die Einlassung des Angeklagten auch im Rahmen des Verständigungsvorschlags erfolgt ist. Die dienstlichen Stellungnahmen der Berufsrichter reichen insoweit nicht.

2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlenden Zustimmung des Angeklagten beruht. Das Geständnis des Angeklagten kann durch das rechtsfehlerhafte Verfahren zur Verständigung beeinflusst sein.”

StPO I: Rechtlicher Hinweis, oder: Wenn die Tatzeit erweitert wird….

© MASP – Fotolia.com

Heute berichte ich dann über (StPO-)Verfahrensfragen.

Und ich eröffne mit dem BGH, Urt. v. 09.05.2019 – 1 StR 688/18. Er hat eine Problematik aus dem Bereich des § 265 StPO zum Gegenstand, also “rechtlicher Hinweis”. Der Angeklagte hatte mit seiner Verfahrensrüge die Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO gerügt. Und er hatte damit Erfolg:

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage vom 1. März 2018 legt dem Angeklagten im Fall 3 zur Last, sich an einem nicht genau bekannten Tag um den 24. Mai 2017 mit der Nebenklägerin in seinem Haus verabredet zu haben. Hier soll er ein weiteres Mal auf dem Sofa im Büro einverständlichen, ungeschützten Geschlechtsverkehr ohne Samenerguss mit der Geschädigten durchgeführt haben.

Entsprechend dem Protokoll der Hauptverhandlung erteilte das Landgericht am 12. Juli 2017 in Bezug auf die Tat 3 folgenden tatsächlichen Hinweis gemäß § 265 StPO: „Der in der Anklageschrift angenommene Tatzeitraum für die Tat 3 ist nicht auf die Werktage in der Woche vom 22.05 bis 26.05.2017 beschränkt, sondern es kommen auch die Werktage in den anderen Wochen nach der Tat 2 und vor der Tat 4 in Betracht. Der Hinweis wurde sodann den Prozessbeteiligten näher erläutert.“

Nach dem Hinweis wurden die bisher verlesenen Stundenpläne der Nebenklägerin und des Angeklagten erörtert. Ein weiterer Hinweis darauf, dass die Tat – wie in den Feststellungen des Urteils angenommen – am 17. Mai 2017, dem Tag des Schulsportfestes, begangen sein soll, erfolgte nicht. Der Angeklagte ging deshalb davon aus, dass er für Tage mit verzeichnetem Unterricht kein Alibi beibringen müsse.

b) Durch § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO in der seit 24. August 2017 geltenden Fassung (Gesetz vom 17. August 2017, BGBl. I S. 3202) ist die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO auf Fälle erweitert worden, in denen sich in der Hauptverhandlung die Sachlage gegenüber der Schilderung des Sachverhalts in der zugelassenen Anklage ändert und dies zur genügenden Verteidigung vor dem Hintergrund des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1769/04) einen Hinweis erforderlich macht (vgl. BT-Drucks. 18/11277, S. 37).

aa) Der Gesetzgeber hat in § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO an die ständige Rechtsprechung angeknüpft, wonach eine Veränderung der Sachlage eine Hinweispflicht auslöst, wenn sie in ihrem Gewicht einer Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht (BT-Drucks. 18/11277, S. 37 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14 Rn. 13). Die durch den Bundesgerichtshof hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. MüKo-StPO/Norouzi, § 265 Rn. 48 ff. mwN) wollte der Gesetzgeber kodifizieren, weitergehende Hinweispflichten hingegen nicht einführen (vgl. SSW-StPO/Rosenau, 3. Aufl., § 265 Rn. 31). Danach bestehen Hinweispflichten auf eine geänderte Sachlage bei einer wesentlichen Veränderung des Tatbildes beispielsweise betreffend die Tatzeit, den Tatort, das Tatobjekt, das Tatopfer, die Tatrichtung, eine Person des Beteiligten oder bei der Konkretisierung einer im Tatsächlichen ungenauen Fassung des Anklagesatzes (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2018 – 5 StR 65/18 Rn. 4 und vom 12. Januar 2011 – 1 StR 582/10 Rn. 8 ff., BGHSt 56, 121, 123 ff.; Urteil vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14 Rn. 13). Hingegen sind Hinweise etwa hinsichtlich der Bewertung von Indiztatsachen nach dem Willen des Gesetzgebers auch künftig nicht erforderlich. Ebenso wenig muss das Gericht unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens vor der Urteilsberatung seine Beweiswürdigung offenlegen oder sich zum Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 1997 – 5 StR 237/97 Rn. 12 f., BGHSt 43, 212, 214 f.).

bb) Das Landgericht hat durch seinen erteilten Hinweis nach § 265 StPO den Tatzeitraum für Fall 3 der Anklage nicht weiter konkretisiert, sondern in zeitlicher Hinsicht sogar noch erweitert. Obwohl in der Folge Stundenpläne der Nebenklägerin und des Angeklagten Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung waren und es darum ging, entsprechende Beweisanträge für alle Tage zu stellen, in denen der Stundenplan Freistunden aufwies, hat das Gericht keinen Hinweis dahingehend erteilt, dass es den 17. Mai 2017, den Tag des Schulsportfestes, als Tattag in Betracht zieht, obwohl keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass es an diesem Tag auch unterrichtsfreie Stunden gab. Eine solche weitere Konkretisierung des Tatzeitraums wäre aber erforderlich gewesen, da der Angeklagte nach den bisherigen Beweiserhebungen davon ausgehen konnte, dass an Tagen mit Unterricht bzw. schulischen Veranstaltungen keine Tatbegehung in Betracht kommt. Die Revision trägt insoweit auch vor, dass der Angeklagte durch die Nichterteilung des Hinweises in seiner Verteidigung beschränkt war und weitere Beweisanträge in Bezug auf ein Alibi zu der vom Landgericht im Urteil angenommenen Tatzeit nicht gestellt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18 Rn. 16, 19).

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem unzureichenden rechtlichen Hinweis beruht. Insoweit ist bereits der Revisionsschrift im Einzelnen zu entnehmen, was die Verteidigung bei einem ordnungsgemäßen Hinweis auf den vom Landgericht zu Grunde gelegten Tattag am 17. Mai 2017 noch vorgebracht hätte.”

BVerfG II: Blutentnahme unter Missachtung des Richtervorbehalts, oder: Körperverletzung im Amt?

© Klaus Eppele – Fotolia.com

Bei der zweiten Entscheidung , die ich heute vorstelle, handelt es sich um den BVerfG, Beschl. v. 29.05.2019 – 2 BvR 2630/18. Mit im wird ein so.g Klageerzwingungsverfahren (§172 StPO) abgeschlossen, dem folgendes Geschehen/verfahren zugrunde gelegen hat:.

Am 06.04.2017 gegen 13:15 Uhr geriet der Beschwerdeführer als Fahrer eines PKW in eine allgemeine Verkehrskontrolle. Hierbei gab er gegenüber dem kontrollierenden Polizeiobermeister, dem Beschuldigten, an, am 04.04. 2017 gegen 23:00 Uhr einen Joint geraucht zu haben. Der mit Zustimmung des Beschwerdeführers durchgeführte Urintest reagierte positiv auf THC. Daraufhin ordnete der Beschuldigte um 13:30 Uhr gegen den Willen des Beschwerdeführers eine Blutentnahme an, ohne zuvor versucht zu haben, einen Richter oder Staatsanwalt zu erreichen. Die Blutentnahme wurde kurz darauf im Krankenhaus P. durchgeführt.

Ein gegen den Beschwerdeführer eingeleitetes Ordnungswidrigkeitenverfahren wurde gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt, da angesichts des willkürlichen Handelns bei der Entnahme der Blutprobe ein schwerer Verfahrensverstoß vorliege.

Das aufgrund der Strafanzeige des Beschwerdeführers eingeleitete Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten wegen Körperverletzung im Amt stellte die Staatsanwaltschaft Bayreuth mit Verfügung vom 23.07. 2018 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein. Ein Tatnachweis sei nicht zu führen, da das Vorliegen der Voraussetzungen für eine polizeiliche Anordnungskompetenz aufgrund von Gefahr im Verzug nicht auszuschließen sei. Unter Bezugnahme auf diese Einstellungsverfügung lehnte es das Polizeipräsidium Oberfranken sodann mit Schreiben vom 23.08.2018 ab, vom Beschwerdeführer geltend gemachte Amtshaftungsansprüche zu erfüllen.

Der vom Beschwerdeführer hatte weder mit seiner Beschwerde gegen die Verfügung vom 23.07.2018 noch beim OLG Bamberg mit seinem Antrag auf egrichtliche Entscheidung gegen die Entscheidung der GStA Erfolg. Das OLG hat sich darauf zurückgezogen, das die Anordnung der Blutentnahme jedenfalls nach der seit dem 24.08.2017 geltenden Rechtslage rechtmäßig und deshalb materiell-rechtlich gerechtfertigt sei. Der Richtervorbehalt für die Anordnung einer Blutentnahme bei Verdacht einer Ordnungswidrigkeit sei zwischenzeitlich entfallen (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG und § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG). Im Übrigen sei gemäß § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat geltende Gesetz vor der Entscheidung geändert werde.

Die dagegen gerichtete Verfassungbeschwerde hatte dann ebenfalls keinen Erfolg. Begründung u.a.:

“b) Die Begründung des Oberlandesgerichts begegnet im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

aa) Zwar dürfte die Erwägung, bei der Blutentnahme fehle es bereits an einer tatbestandlichen Körperverletzung im Sinne des § 340 Abs. 1 StGB, weil es dabei nicht um eine üble und unangemessene Behandlung gehe, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtige (vgl. etwa Paeffgen/Zabel, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 228 Rn. 58), nicht mehr vertretbar und daher willkürlich sein.

bb) Das kann jedoch dahinstehen, weil das Oberlandesgericht den Beschuldigten jedenfalls als gerechtfertigt angesehen hat.

Wie das Oberlandesgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, kann eine tatbestandliche Körperverletzung bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 1 StPO prinzipiell gerechtfertigt sein (vgl. Grünewald, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 7/1, 12. Aufl. 2018, § 223 Rn. 41; Lilie, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 13, 12. Aufl. 2009, § 340 Rn. 14; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 223 Rn. 14 f.; Kudlich, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 340 Rn. 12).

Da der Beschwerdeführer den Konsum von Cannabis eingeräumt und der Urintest positiv auf THC reagiert hatte, konnte wegen des Anfangsverdachts zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 Satz 1 StVG eine Blutentnahme angeordnet werden (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 81a Abs. 1 StPO). Dafür bedurfte es nach der seit dem 24. August 2017 geltenden Fassung des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG keiner richterlichen Anordnung mehr.

Dieser Rechtfertigungsgrund kommt dem Beschuldigten auch zugute. Zwar erlaubte § 46 Abs. 1 OWiG in Verbindung mit § 81a Abs. 2 StPO in der zum Zeitpunkt der Tat anwendbaren Fassung eine Blutentnahme nur bei Vorliegen einer richterlichen Anordnung oder bei Gefahr im Verzug. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist jedoch das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das bei Beendigung der Tat anwendbare Gesetz vor der Entscheidung geändert wird.

Welches Gesetz das mildeste ist, beurteilt sich nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Rechtsprechung der Fachgerichte unter Einbeziehung aller die Strafbarkeitsvoraussetzungen und die angedrohte Strafe beeinflussenden Faktoren, mithin nach dem gesamten sachlich-rechtlichen Rechtszustand (vgl. BGHSt 37, 320 <322>; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 167/14 -, Rn. 30; Urteil vom 24. Juli 2014 – 3 StR 314/13 -, NStZ 2014, S. 586 <587 Rn. 13>; Fischer, in: ders., StGB, 66. Aufl. 2019, § 2 Rn. 8; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 2 Rn. 4). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht nur bestimmte Tatbestände des Besonderen Strafrechts, sondern auch Bestimmungen des Allgemeinen Strafrechts, insbesondere Rechtfertigungsgründe (vgl. BGHSt 26, 167 <171>; Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 2 Rn. 24a; Satzger, in: ders./Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 2 Rn. 22).

Zugunsten des Beschuldigten war demnach die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Anordnungsbefugnis des § 46 Abs. 4 Satz 2 OWiG in der Fassung vom 24. August 2017 anzuwenden. Dies hat das Oberlandesgericht getan.

cc) Dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Amtshaftungsansprüche unter Verweis auf die Einstellung des Ermittlungsverfahrens abgelehnt worden sind, führt insoweit zu keiner abweichenden Beurteilung. Der Beschwerdeführer kann zur Durchsetzung von Amtshaftungsansprüchen nicht von Verfassungs wegen die strafrechtliche Verfolgung des Beschuldigten verlangen. Vielmehr enthalten das Straf- und das Staatshaftungsrecht voneinander unabhängige Regelungsregime mit unterschiedlichen Regelungszwecken.”