Archiv der Kategorie: Ermittlungsverfahren

Pflichti III: Beabsichtigte Einstellung des Verfahrens, oder: Absehen von der Pflichtverteidigerbestellung zulässig?

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Die dritte und letzte Entscheidung des Tages kommt dann auch vom LG Dessau-Roßlau. Es geht um das Absehen von der Pflichtverteidigerbestellung wegen beabsichtigter Einstellung. Dazu folgender Sachverhalt:

Gegen den Angeschuldigten wird mit dem Vorwurf des Diebstahls gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB ermittelt. Nachdem dem Angeschuldigten der Tatvorwurf in Form eines schriftlichen Anhörungsbogens vom 19.06.2019 eröffnet wurde, zeigte sich der Kollege Funck, der mit den Beschluss geschickt hat, unter dem 03.07.2019 als Wahlverteidiger an. Am 05.07.2019 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage in dieser Sache und beantragte u.a., dem Angeschuldigten einen Pflichtverteidiger gemäß § 140 Abs. 2 StPO zu bestellen. Die Anklage wurde bislang weder dem Angeschuldigten noch dessen Verteidiger zugestellt.

Mit Verfügung vom 10.9.2019 beantragte die Staatsanwaltschaft, das Verfahren im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil in anderer Sache gemäß § 154 Abs. 2 StPO einzustellen. Der Angeschuldigte beantragte die Beiordnung seines Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger. In diesem Falle lege der das Wahlmandat nieder. Zur Begründung führt er aus, dass er bereits im Ermittlungsverfahren als Verteidiger tätig gewesen sei und weder er noch der Angeschuldigte von der mittlerweile erhobenen Anklage benachrichtigt worden seien. Es liege ein Fall notwendiger Verteidigung gemäß § 140 Abs. 2 StPO vor.

Die Staatsanwaltschaft beantragte den Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung abzulehnen, da die Anklageschrift dem Angeschuldigten nicht zugestellt worden sei, er mithin auch nicht zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert worden sei. Das AG hat die Bestellung des Kollegen mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO nicht vorlägen und eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO erfolgen solle, überdies dem Angeschuldigten die Anklageschrift noch nicht zugestellt worden und somit ein Pflichtverteidiger nach § 141 Abs. 2 Nr. 4 StPO nicht zu bestellen sei. Inzwischen ist das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Die sofortige Beschwerde des Beschuldigten hatte Erfolg.

Das LG Dessau-Roßlau meint im LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 27.08.2020 – 3 Qs 121/20:

“Die gem. § 142 Abs. 7 S. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Angeschuldigten ist begründet.

Dem Angeschuldigten ist Rechtsanwalt pp. gem. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO beizuordnen, die Voraussetzungen liegen vor.

Ein Fall der notwendigen Verteidigung lag entgegen der Auffassung des Amtsgerichts gemäß § 140 Abs. 2 StPO wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge vor, da der Angeschuldigte bereits mit Urteil des Amtsgerichts Bitterfeld-Wolfen vom 15.11.2018, rechtskräftig seit dem 14.05.2019, in anderer Sache zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt wurde, welche bei einer weiteren Verurteilung im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung hätte berücksichtigt werden müssen, weil die angeklagte Tat vor der Verurteilung liegt.

Der Tatvorwurf wurde dem Angeschuldigten am 19.06.2019 in Form des schriftlichen Anhörungsbogens eröffnet.

Zwar hatte sich Rechtsanwalt pp. bereits am 03.07.2019 als Wahlverteidiger des Angeschuldigten angezeigt, mit Antrag auf Beiordnung zum Pflichtverteidiger vorn 27.09.2019 hat er aber in Aussicht gestellt, das Wahlmandat im Falle der Beiordnung niederzulegen, was dem Fall gleichsteht, dass der Angeschuldigte noch keinen Verteidiger hat i. S. v. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 2020, § 141 Rn. 4).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Amtsgericht zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits beabsichtigt hat, das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO einzustellen. Die Ausnahmevorschrift des § 141 Abs. 2 S. 3 StPO, wonach die Bestellung unterbleiben kann, wenn beabsichtigt wird, das Verfahren alsbald einzustellen, betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur die Fälle der antragsunabhängigen Beiordnung von Amts wegen nach § 141 Abs. 2 Nr. 2 und 3 StPO, nicht aber die Beiordnung auf Antrag gem. § 141 Abs. 1 S. 1 StPO.

Es kommt damit auch nicht darauf an, dass der Angeschuldigte vor Einstellung des Verfahrens nicht zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert worden ist.”

Pflichti I: Entpflichtung des Pflichtverteidigers, oder: Kein eigenes Rechtsmittel

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Schon wieder Pflichtverteidigungsentscheidungen wird der ein oder andere sich fragen. Ja, ich habe derzeit aus dem bwereich immer eine ganze Menge Material. Zudem dürften dir Fragen nach den Änderungen in den §§ 140 ff. StPO besonders interessant sein.

Ich beginne heute mit dem BGH, Beschl. v. 18.08.2020 – StB 25/20. Ergangen ist der Beschluss im Lübcke-Verfahren. Der BGH beendet mit der Entscheidung das “Theater” um die Entpflichtung der zweiten Pflichtverteidigers, den der eine Angeklagte nicht mehr wollte. Das ist ja ein paar Tage durch die Berichterstattzung gegangen. Dann war ein wenig Ruhe, bevor es dann gestern mit der Vernehmung des verbliebenen Pflichtverteidigers als Zeugen weiter gegangen ist. In meinen Augen ist vieles nicht nachvollziehbar, aber man muss ja auch nicht alles verstehen.

Der BGH hat jedenfals, was m.E. zu erwarten war, die Beschwerde des Pflichtverteidigers als unzulässig verworfen:

“Die sofortige Beschwerde ist unzulässig. Sie ist zwar nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO statthaft, jedoch ist der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung nicht im rechtlichen Sinne beschwert.

Einem Pflichtverteidiger steht gegen die Aufhebung seiner Bestellung kein eigenes Beschwerderecht zu (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 17. November 1997 – 2 Ws 255/97, NJW 1998, 621; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6. März 1996 – 3 Ws 191/96, NStZ-RR 1996, 272; OLG Hamm, Beschluss vom 1. Juni 1993 – 3 Ws 286/93, MDR 1993, 1226; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl., § 143 Rn. 6; MüKoStPO/Thomas/Kämpfer, § 143 Rn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 143a Rn. 36; für ein Beschwerderecht im Falle einer willkürlichen Entscheidung vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Dezember 1985 – 2 Ws 652/85, NStZ 1986, 138; OLG Köln, Beschluss vom 24. Juli 1981 – 2 Ws 378/81, NStZ 1982, 129; Dölling/Duttge/König/Rössner/Weiler, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., § 143 StPO Rn. 7; LR/Lüderssen/Jahn, StPO, 26. Aufl., § 143 Rn. 16; SK-StPO/Wohlers, 5. Aufl., § 143 Rn. 26; für ein generelles Beschwerderecht hingegen Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6 f.; HK-StPO/Julius/Schiemann, 6. Aufl., § 143 Rn. 10; SSW-StPO/Beulke, 4. Aufl., § 143 Rn. 29 jeweils mwN). Nach der Regelung des § 304 Abs. 2 StPO können zwar andere Personen, zu denen auch Verteidiger zählen können (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2020 – StB 6/20, NJW 2020, 1534 Rn. 3 mwN), (sofortige) Beschwerde einlegen, wenn sie in ihren Rechten betroffen sind. Anders als durch die Ablehnung der von einem Pflichtverteidiger beantragten Rücknahme seiner Beiordnung (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2020 – StB 6/20, NJW 2020, 1534) ist eine die Beschwerdebefugnis begründende Rechtsbeeinträchtigung durch die gegen seinen Willen vorgenommene Entpflichtung jedoch nicht gegeben.

1. Der Zweck der Pflichtverteidigung, die ein Rechtsanwalt grundsätzlich übernehmen muss (§ 49 Abs. 1 BRAO), besteht – ausschließlich – darin, im öffentlichen Interesse dafür zu sorgen, dass der Beschuldigte in schwerwiegenden Fällen (§ 140 StPO) rechtskundigen Beistand erhält und der ordnungsgemäße Verfahrensablauf gewährleistet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1975 – 2 BvR 207/75, BVerfGE 39, 238, 242; OLG Hamm, Beschluss vom 1. Juni 1993 – 3 Ws 286/93, MDR 1993, 1226; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Dezember 1985 – 2 Ws 652/85, NStZ 1986, 138). Die Beiordnung eines Verteidigers erfolgt demzufolge nicht in dessen, sondern allein im öffentlichen Interesse zum Schutz des Beschuldigten. Ein Rechtsanwalt hat deshalb keinen aus eigenem Recht ableitbaren Anspruch darauf, in einer bestimmten Strafsache zum Verteidiger bestellt zu werden, eine ihm übertragene Pflichtverteidigung weiterzuführen und seiner – drohenden oder vollzogenen – Abberufung entgegenzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Dezember 1985 – 2 Ws 652/85, NStZ 1986, 138). Anders als die Ablehnung der von ihm nach § 49 Abs. 2 i.V.m. § 48 Abs. 2 BRAO beantragten Aufhebung seiner Beiordnung, die ihn mit Blick auf die ihm aus § 49 Abs. 1 BRAO erwachsende Berufspflicht in seinem Recht auf Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2020 – StB 6/20, NJW 2020, 1534 Rn. 3 ff.; s. auch BVerfG, Beschluss vom 8. April 1975 – 2 BvR 207/75, BVerfGE 39, 238, 241 f.), ist die Rücknahme der Bestellung kein ihn beschwerender Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1975 – 2 BvR 207/75, BVerfGE 39, 238, 241 f.; so auch BVerfG, Beschlüsse vom 14. Oktober 1997 – 2 BvQ 32/97, NJW 1998, 444; vom 11. März 1997 – 2 BvR 325/97, NStZ-RR 1997, 202, 203).

Aus der ihm durch die staatliche Indienstnahme zukommenden öffentlichen Funktion folgt nichts anderes (so aber Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 7; SSW-StPO/Beulke, 4. Aufl., § 143 Rn. 29), denn die Aufgabenerfüllung im öffentlichen Interesse endet mit der Aufhebung der Bestellung. Mit Blick auf seine öffentliche Funktion liegt auch keine vergleichbare Interessenlage zu einem Wahlverteidiger und dessen Beschwerderecht aus § 138d Abs. 6 Satz 1 StPO vor (anders Hilgendorf, NStZ 1996, 1, 6 f.). Zudem darf der ausgeschlossene Wahlverteidiger in dem betreffenden Verfahren für den Angeklagten in keiner Form mehr auftreten (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 138a Rn. 22), während der Pflichtverteidiger nach seiner Abberufung grundsätzlich weiterhin als Wahlverteidiger tätig werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1975 – 2 BvR 207/75, BVerfGE 39, 238, 245 f.). Da dem Verteidiger kein Anspruch auf Fortführung des Pflichtverteidigermandats zusteht, vermögen – anders als der Beschwerdeführer meint – damit ggf. verbundene wirtschaftliche Interessen oder ein Rehabilitationsinteresse eine Rechtsbetroffenheit ebenfalls nicht auszulösen.

2. Diese Grundsätze entsprechen auch dem Willen des Gesetzgebers nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I, S. 2128 ff.). Insbesondere hat der Gesetzgeber in Kenntnis der bisherigen Rechtspraxis für die sofortige Beschwerde in § 143a Abs. 4 StPO nF an dem Erfordernis einer Beschwer festgehalten.

Das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung dient der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2016 über Prozesskostenhilfe für verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls (ABl. EU L 297 S. 1 ff.). In Beibehaltung des “bewährten Systems der notwendigen Verteidigung” (BT-Drucks. 19/13829, S. 2) regeln §§ 143, 143a StPO nF nunmehr die nach bisheriger Rechtslage nur ansatzweise und fragmentarisch normierten Fragen der Dauer, Aufhebung und Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung (vgl. BT-Drucks. 19/13829, S. 20). Soweit Entscheidungen über einen Verteidigerwechsel, die nach bisheriger Gesetzeslage der (einfachen) Beschwerde unterlagen, nunmehr mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angegriffen werden können (§ 143a Abs. 4 StPO), ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass für die Zulässigkeit des Rechtsmittels an dem Erfordernis einer Beschwer festgehalten wird. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich Bezug auf die bisherige Rechtsschutzmöglichkeit genommen und dargelegt, die Einführung einer sofortigen Beschwerde diene ausschließlich dazu, rasch Klarheit über die Frage zu schaffen, wer die Verteidigung übernimmt (vgl. BT-Drucks. 19/13829, S. 49 [“soweit eine Beschwer besteht”]).

Auch das EU-Recht begründet keine Beschwerdebefugnis des Pflichtverteidigers in der hiesigen Konstellation. Art. 8 RL 2016/1919/EU verpflichtet die Mitgliedstaaten, verdächtigen, beschuldigten und gesuchten Personen einen wirksamen Rechtsbehelf für den Fall der Verletzung ihrer Rechte aus der Richtlinie zur Verfügung zu stellen; die Schaffung besonderer Rechtsschutzmöglichkeiten für Verteidiger intendiert die Richtlinie indes nicht.

3. Schließlich kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende objektive Willkürverbot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 2020 – 2 BvR 2054/19, juris Rn. 34 f.; Hömig/Wolff, GG, 12. Aufl., Art. 3 Rn. 5) ein Beschwerderecht zu begründen vermag (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Dezember 1985 – 2 Ws 652/85, NStZ 1986, 138; OLG Köln, Beschluss vom 24. Juli 1981 – 2 Ws 378/81, NStZ 1982, 129; Dölling/Duttge/König/Rössner/Weiler, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl., § 143 StPO Rn. 7; LR/Lüderssen/Jahn, StPO, 26. Aufl., § 143 Rn. 16; SK-StPO/Wohlers, 5. Aufl., § 143 Rn. 26), denn die angefochtene Entscheidung ist auch mit Blick auf die von dem Vorsitzenden abgegebenen Erklärungen in der Hauptverhandlung jedenfalls in der Sache nicht offensichtlich unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich unvertretbar (zu den Voraussetzungen eines Verstoßes s. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 2020 – 2 BvR 2054/19, juris Rn. 35; BeckOK GG/Kischel, 43. Ed., Art. 3 Rn. 84, jeweils mwN).”

Nun ja, immerhin hat es der (ehemalige) zweite Pflichtverteidiger in BGHSt geschafft.

Durchsuchung II: Verhältnismäßigkeit, oder: Sachverständigengutachten?

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Im zweiten Beschluss, dem BVerfG, Beschl. v. 29.07.2020 – 2 BvR 1188/18, nimmt das BVerfG zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung Stellung. Auch hier hatte die Verfassungsbeschwerde Erfolg.

Angeordnet worden war die Durchsuchung in Hamburg. Dort hatte am 01.05.2015 ein Teilnehmer einer Demonstration zwei Glasflaschen sowie zwei weitere harte Gegenstände in Richtung der anwesenden Polizeibeamten geworfen, diese jedoch nicht getroffen. Die Taten wurden gefilmt und das Videomaterial wurde anschließend in Form von Standbildern zur Ermittlungsakte genommen. Der Täter konnte während und nach der Demonstration nicht aufgegriffen und seine Identität nicht geklärt werden, weswegen er im März 2016 zur Fahndung ausgeschrieben wurde.

Am Rande einer Demonstration am 30.06.2016 wurde dann der Beschuldigte von Polizeikräften in Hamburg angehalten, da er nach Auffassung der Polizeibeamten dem Flaschenwerfer vom 01.05.2015 ähnlich sah. Die Polizei stellte seine Identität fest und fertigte Lichtbilder von ihm an, die zur Ermittlungsakte genommen wurden. Gegen den Beschuldigten erging ein Strafbefehl wegen Versuchs der gefährlichen Körperverletzung. Auf den hiergegen gerichteten Einspruch des Beschuldigten hin ordnete das AG auf Antrag des Verteidigers die Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens an, um durch einen Bildvergleich zu klären, ob zwischen dem Täter vom 01.05.2015 und dem Beschwerdeführer eine Personenidentität bestehe. Die Sachverständige kam nach einem umfassenden Lichtbildvergleich zahlreiche Körpermerkmale des Täters vom 01.05. 2015 und des Beschuldigten zu dem Ergebnis, dass eine Identität auszuschließen sei. Die StA schloss sich dem nicht an, sondern beantragt, da der Sachverhalt auch auf andere Weise aufgeklärt werden könne, einen Durchsuchungsbeschluss. Das AG lehnte die beantragte Durchsuchung ab. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das LG mit Beschluss vom 31.01.2018 diese Ablehnung auf. Es bejahte den Anfangsverdacht und auch Auffindevermutung im Hinblick auf einen Rucksack mit auffälligen weißen Streifen sowie einer Brille mit einem reflektierenden Element am Bügel, die für die Identifizierung des Beschuldigten von Bedeutung sein konnten. Die Durchsuchung blieb im Hinblick auf den Durchsuchungszweck erfolglos; als Zufallsfunde wurden Betäubungsmittel, dazugehörige Utensilien, eine Gaspistole sowie die entsprechende Munition sichergestellt. Die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten gegen die Beschlüsse des LG Hamburg vom 31.01.2018 hatte Erfolg.

Das BVerfG sieht die Durchsuchungsanordnung als unverhältnismäßig an:

“b) Die Entscheidungen des Landgerichts Hamburg vom 31. Januar 2018 werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie erweisen sich angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalles als unverhältnismäßig.

aa) Dabei ist es im Hinblick auf das Fehlen eines gesicherten Stands der Wissenschaft im Bereich der anthropologischen Identitätsgutachten zwar vertretbar, ein derartiges Sachverständigengutachten als nicht gleich geeignet im Vergleich zu einer Durchsuchung nach Beweisgegenständen wie der Brille und dem Rucksack des Täters anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Juli 2016 – 2 BvR 2748/14 -, Rn. 31; BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 – 1 StR 91/04 -, juris, Rn. 26).

bb) In Anbetracht des schwachen Anfangsverdachts gegen den Beschwerdeführer sowie des Umstandes, dass grundrechtsschonendere Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung standen, und im Hinblick auf die nur geringe Auffindevermutung war die Durchsuchung der Wohnräume des Beschwerdeführers jedoch nicht mehr angemessen.

(1) Der Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer erweist sich allenfalls als schwach.

Für einen Anfangsverdacht sprach zwar eine jedenfalls auf den ersten Blick bestehende optische Ähnlichkeit zwischen dem Beschwerdeführer und dem Täter vom 1. Mai 2015 im Hinblick auf Gesicht und Körperbau. Eine vom zuständigen Gericht festgestellte erhebliche Ähnlichkeit zwischen Abbildungen des Täters und des Verdächtigen kann grundsätzlich auch geeignet sein, einen Anfangsverdacht zu begründen. Da ein Bildvergleich nicht stets einer besonderen Sachkunde bedarf, besteht insofern keine generelle Pflicht, in derartigen Fällen vor der Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung stets ein anthropologisches Gutachten einzuholen.

Hier war jedoch das Amtsgericht zu der Auffassung gelangt, angesichts der nicht optimalen Bildqualität und der Bedeckungen des Täters (Kapuze, Schirmmütze) die Personenidentität nicht selbst beurteilen zu können. Entscheidend ist insofern, dass im vorliegenden Fall ein vom Amtsgericht in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten vorlag. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass im Hinblick auf die Lippen- und Nasenstruktur zwei Ausschlusskriterien vorlägen und eine Nichtidentität sehr wahrscheinlich sei.

Soweit das Landgericht Hamburg inhaltlich zum Gutachten ausführt, ausweislich des Sachverständigengutachtens seien Ähnlichkeiten und Übereinstimmungen in etlichen auswertbaren Merkmalsausprägungen zu finden, während die Sachverständige demgegenüber lediglich zwei nach ihrer Einschätzung überhaupt zu berücksichtigende Abweichungen aufführe und dabei die Bildqualität sowie Verdeckungen prädikatsmindernd zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt worden seien, hat es die Kernaussage des Sachverständigengutachtens nicht zutreffend erfasst. Das Gutachten stellte nicht lediglich zwei, sondern insgesamt vier Abweichungen fest, von denen es zwei Merkmale nicht lediglich als “Abweichungen”, sondern als “Ausschlusskriterien” einstufte. Sowohl die Form des unteren Lippenrots als auch die Länge und Orientierung des Nasenrückens stellten demnach stabile, keinen Gewichtsschwankungen unterliegende Merkmale dar, wobei im vorliegenden Fall von unterschiedlicher Anatomie und deshalb einem Ausschluss ausgegangen werde. Die unterschiedliche Form beider Körpermerkmale erläuterte die Sachverständige in Wort und Bild.

Darüber hinaus greifen auch die Einwände des Landgerichts Hamburg gegen die methodischen Standards des Gutachtens nicht durch. So führt allein der Umstand, dass die Sachverständige in Bezug auf die Bilder des Beschwerdeführers vom 30. Juni 2016 offenbar von einem früheren Aufnahmezeitpunkt ausging, nicht dazu, dass die Aussagekraft des Gutachtens mangels Einhaltung methodischer Mindeststandards vollständig erschüttert würde. Insoweit hat die Sachverständige auf Nachfrage des Amtsgerichts ausgeführt, dass die Ausführungen zu diesen Lichtbildern keinen Einfluss auf das Ergebnis hatten, welches einzig und allein auf dem Merkmalsabgleich und den diesbezüglichen Ergebnissen beruhe. Soweit das Landgericht Hamburg diese Stellungnahme der Sachverständigen für unzureichend hält, würdigt es den Inhalt des Sachverständigengutachtens nicht hinreichend. Die Sachverständige nimmt in ihrem Gutachten auf annähernd 28 Seiten einen Vergleich zwischen den Bildern vom 1. Mai 2015 und den Bildern des Beschwerdeführers vom 3. Mai 2017 vor, wobei sie unter Punkt “12. Beurteilung” zu dem Ergebnis kommt, dass sich bei einem Vergleich Widersprüche fänden, die eine Identität ausschlössen und die Nichtidentität daher sehr wahrscheinlich sei. Erst nach dieser endgültigen Beurteilung machte die Sachverständige unter Punkt 13 auf circa einer Seite “Anmerkungen” zu den Bildern vom 30. Juni 2016.

Ebenso wenig kann dem Landgericht Hamburg dahingehend gefolgt werden, das Gutachten sei unbrauchbar, weil die Vergleichsbilder vom Verteidiger des Beschwerdeführers eingereicht worden und daher weder die Identität der auf den Bildern abgelichteten Person noch die Manipulationsfreiheit sichergestellt seien. Insofern bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der kooperationsbereite Beschwerdeführer durch Einreichung falscher oder manipulierter Bilder versucht hätte, das Verfahren zu manipulieren. Im Hinblick auf den – durch nichts belegten – Vorwurf, der Beschwerdeführer habe womöglich Fotos einer dritten Person eingereicht, ist festzustellen, dass sich neben den vom Beschwerdeführer eingereichten Vergleichsfotos auch von der Polizei erstellte Fotos des Beschwerdeführers vom 30. Juni 2016 in der Ermittlungsakte befanden und ein Abgleich der Identität wegen der sehr guten Qualität dieser Fotos möglich gewesen wäre. Ferner ließ das Landgericht Hamburg unbeachtet, dass der Verteidiger des Beschwerdeführers die Identität der auf den eingereichten Bildern gezeigten Person mit seinem Mandanten versichert hatte. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Strafverteidiger kraft seiner Stellung als Organ der Rechtspflege nach geltendem Recht einen Vertrauensvorschuss genießt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2012 – 2 BvR 988/10 -, Rn. 35). Ebenso wenig lagen Anhaltspunkte für manipulierte Fotos vor.

Abgesehen von den auch dem Sachverständigengutachten zugrundeliegenden Fotos vom 1. Mai 2015 waren sonstige Anhaltspunkte, die für eine Täterschaft des Beschwerdeführers gesprochen hätten, nicht ersichtlich.

Zusammenfassend war der Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer daher im Hinblick auf das den Mindeststandards genügende Sachverständigengutachten, welches eine Nichtidentität als sehr wahrscheinlich einstufte, und dem Fehlen sonstiger Anhaltspunkte allenfalls gering und beruhte allein auf der im Widerspruch zu einem Sachverständigengutachten stehenden Feststellung, der Beschwerdeführer sehe den Fotos des Täters vom 1. Mai 2015 ähnlich.

(2) Gleichwohl bestehende Zweifel an der Aussagekraft des Gutachtens hätten bei einem derart niedrigen Verdachtsgrad durch die deutlich mildere Maßnahme der Einholung eines weiteren, den Anforderungen des Landgerichts genügenden Gutachtens beseitigt werden können. Durch eine erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers und die Verwendung dieser Fotos für das weitere Gutachten hätten sich auch die Bedenken zur möglichen Manipulation des Bildmaterials leicht ausräumen lassen. Gründe, warum das Landgericht seinen Bedenken an der Vorgehensweise der Sachverständigen nicht zunächst durch die Einholung eines neuen Gutachtens begegnet ist, sind nicht ersichtlich. Erst recht ist es nicht verhältnismäßig, eine Durchsuchung auch zum Auffinden von Lichtbildern “für ein gegebenenfalls einzuholendes weiteres anthropologisches Gutachten” anzuordnen, da insoweit die sowohl grundrechtsschonendere als auch deutlich geeignetere Maßnahme einer erkennungsdienstlichen Behandlung zur Verfügung steht.

(3) Darüber hinaus war in der vorliegenden Fallkonstellation auch der Auffindeverdacht nur sehr gering.

Zwar sind konkrete Gründe, die dafür sprechen müssen, dass der zu suchende Beweisgegenstand in den zu suchenden Räumlichkeiten gefunden werden kann, regelmäßig nur bei der Durchsuchung beim Unverdächtigen erforderlich (BVerfGK 1, 126 <132>; 15, 225 <241>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Januar 2016 – 2 BvR 1361/13 -, juris, Rn. 13).

Im Fall des Beschwerdeführers ist allerdings zu berücksichtigen, dass ihm das gegen ihn gerichtete Ermittlungsverfahren bereits seit seiner Vorladung im Juli 2016 bekannt war. Im August 2016 erging gegen ihn ein Strafbefehl. Seit spätestens September 2016 war der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten; im Oktober 2016 wurde seinem Verteidiger Akteneinsicht gewährt. Im Jahr 2017 wirkten der Beschwerdeführer und sein Verteidiger an der Erstellung des von ihnen beantragten anthropologischen Gutachtens mit. Gerade wenn es sich bei dem Beschwerdeführer um den Täter vom 1. Mai 2015 handeln sollte, hätte er jedenfalls nicht ausschließen können, dass das Gutachten dies auch so feststellen würde und er weiter im Visier der Ermittlungsbehörden stünde. Die nicht näher erläuterte Feststellung des Landgerichts, Anhaltspunkte für die Vernichtung der Gegenstände bestünden gleichwohl nicht, erscheint aus diesen Gründen nicht überzeugend.

(4) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung war zwar ebenso einzubeziehen, dass vorliegend mit einer versuchten gefährlichen Körperverletzung zum Nachteil von Polizeibeamten eine Straftat von nicht unerheblicher Bedeutung im Raum stand, und dass die zu suchenden Beweismittel von hohem Beweiswert sind. Allerdings vermögen diese Umstände im vorliegenden Fall den schwachen Anfangsverdacht, das Vorhandensein eines milderen Mittels zur Erhärtung des nur sehr schwachen Verdachts sowie die geringe Auffindewahrscheinlichkeit nicht auszugleichen. Die Anordnung der Durchsuchung durch das Landgericht Hamburg erweist sich hiernach unter diesen Umständen als nicht mehr angemessen.”

Durchsuchung I: Anfangsverdacht, oder: Anderes Verfahren nach § 153 StPO eingestellt?

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Zum Start der 37.KW/2020 gibt es hier heute zwei Entscheidungen des BVerfG. Beide zur Durchsuchungsanordnung.

Im BVerfG, Beschl. v. 27.07.2020 – 2 BvR 2132/19 – nimmt das BVerfG erneut zum Anfangsverdacht Stellung. Der Entscheidung liegt etwa folgender Sachverhalt zugrunde:

Es geht um eine Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten wegen des Verdachts der Sachbeschädigung im Zuge eines gegen sie geführten Ermittlungsverfahrens im Jahr 2019. Diesem Ermittlungsverfahren 2019 ging 2018 ein gleichfalls gegen die Beschuldigte geführtes Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung voraus. Anlass dieses Ermittlungsverfahrens war eine Strafanzeige einer Zeugin von Anfang April 2018 zu einem Vorfall am 31.3.2018, nämlich das Aufsprühen von Graffiti, u.a. des Schriftzuges „KLIT“. Das daraufhin gegen die Beschuldigte eingeleitete Strafverfahren ist dann später vom AG § 153 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse und unter Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschuldigten eingestellt worden.

Ausgangspunkt des Ermittlungsverfahrens 2019 war ebenfalls die Strafanzeige einer Zeugin, die angegeben hat, eine Frau beim Sprühen an eine Hauswand beobachtet und im Weggehen von hinten fotografiert zu haben. Die Zeugin hatte die Täterin beschrieben. In dem daraufhin gefertigten Ermittlungsbericht regte die Polizei eine Wohnungsdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin an. Zur Begründung führte die Polizei aus, dass in einem umfangreichen Ermittlungsverfahren 2018, das zu einer Einstellung nach § 153 StPO geführt habe, der Beschuldigte “der Schriftzug ‘KLIT’ als individuelles Tag zugeordnet” worden sei. Das AG hat die Durchsuchung der Wohnung der Beschuldigten angeordnet. In den Gründen des Beschlusses heißt es, die Beschuldigte sei verdächtig, am 21.7. 2019 in Braunschweig im Windfang eines näher bezeichneten Mehrfamilienhauses den Schriftzug “KLIT” zweimal auf die Wand aufgesprüht zu haben. Der Tatverdacht beruhe auf den Angaben der Zeugin und den polizeilichen Ermittlungen.

Im Rahmen der Durchsuchung wurden weder Graffitiutensilien noch der Täterinnenbekleidung ähnliche Kleidungsstücke aufgefunden. Zwei Laptops der Beschuldigten wurden beschlagnahmt. Im Anschluss an die Durchsuchung wurde die Beschuldigte erkennungsdienstlich behandelt. Die Zeugin schloss die Beschuldigte in einer kurz darauf durchgeführten sequentiellen Wahllichtbildvorlage als Täterin aus. Auf eine Auswertung der Laptops der Beschwerdeführerin wurde daher verzichtet und das Ermittlungsverfahren gegen sie gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Die Beschuldigte hat gegen die Durchsuchungsanordnung Beschwerde eingelegt, die beim LG keinen Erfolg hatte. Die Verfassungsbeschwerde der Beschuldigten hatte Erfolg.

Ich beschränke mich hier mit den Gründen ein wenig – auch der Sachverhalt ist schon gekürzt. Das BVerfG führt u.a. aus:

“a) Die Angaben der Zeugin B. waren nicht geeignet, einen Anfangsverdacht gegen die Beschwerdeführerin zu begründen. Ihre Zeugenaussage enthielt keine Angaben, die konkret auf die Beschwerdeführerin als Täterin der Sachbeschädigung hingedeutet hätten. Insbesondere die Personenbeschreibung der Zeugin war allgemein und wies keine spezifischen Merkmale auf. Die von ihr beschriebenen Eigenschaften treffen in ihrer Allgemeinheit auf eine große Anzahl von Frauen zu, so dass eine individuelle Zuordnung zu einer bestimmten weiblichen Person auf dieser Grundlage kaum möglich erscheint. Individuelle Merkmale, die selten vorkommen und besonders auffällig sind (beispielsweise Narben, Tätowierungen, Piercings), hat die Zeugin indes nicht beschrieben. Die Beschreibung war jedenfalls ungeeignet, einen Tatverdacht gerade oder ausschließlich gegen die Beschwerdeführerin zu begründen, zumal die Ermittlungsakte im Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung keine Beschreibung oder Fotoaufnahme der Beschwerdeführerin enthielt.

b) Soweit die Durchsuchungsanordnung zudem auf die polizeilichen Ermittlungen gestützt wurde, waren auch diese nicht geeignet, einen Tatverdacht in Richtung der Beschwerdeführerin zu begründen. Der Ermittlungsbericht vom 31. Juli 2019, auf den das Amtsgericht Braunschweig in seiner Nichtabhilfeentscheidung Bezug genommen hat, enthält neben einer Schilderung der Anzeigeerstattung durch die Zeugin B. lediglich die Bewertung, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen eines nach § 153 StPO eingestellten Ermittlungsverfahrens im Jahr 2018 der Schriftzug “KLIT” als individuelles Tag zugeordnet worden sei. Eine belastbare Tatsachengrundlage für diese Bewertung enthalten allerdings weder der Ermittlungsbericht noch die Ermittlungsakte im Übrigen.

aa) Ungeachtet des Umstandes, dass sich bei näherer Betrachtung der Fotoaufnahmen beider Schriftzüge nicht unerhebliche Unterschiede in der Gestaltung erkennen lassen und die Bewertung, es handele sich um ein individuelles, einer bestimmten Person zuordenbares Tag, bereits deshalb zweifelhaft erscheint, lässt auch ein Vergleich der Fotoaufnahmen der abgebildeten Personen nicht den Schluss zu, es handele sich um dieselbe Täterin. Insofern fehlt es an vergleichbaren individuellen Merkmalen. Anhand der Fotoaufnahmen, die die Täterin jeweils von hinten beziehungsweise von der Seite zeigen, war jedenfalls keine Identifizierung der Beschwerdeführerin möglich.

bb) Die weiter im Ermittlungsbericht enthaltene Feststellung der Polizei, die Täterinnenbeschreibung lasse sich, soweit es Alter, Größe, Haare und das junge Gesicht betreffe, auf die Beschwerdeführerin anwenden, erweist sich aufgrund der Allgemeinheit der Merkmale ebenfalls als ungeeignet, den Verdacht ausgerechnet auf die Beschwerdeführerin zu lenken.

cc) Ebenso ungeeignet ist der im Ermittlungsbericht enthaltene Hinweis auf die Wohnungsdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin. Die Feststellung, dass im Rahmen der Durchsuchung im Jahr 2018 bei der Beschwerdeführerin keine Gegenstände aufgefunden worden seien, die mit dem Deliktsfeld Graffiti in Zusammenhang stehen, legt eher nahe, dass die Beschwerdeführerin mit der Tat im Jahr 2018 gerade nicht in Verbindung gebracht werden konnte. Bei der Mutmaßung, die Beschwerdeführerin sei auf die Durchsuchung vorbereitet gewesen, handelt es sich um eine nicht durch Tatsachen gestützte Behauptung der Polizei.

dd) Auch der Umstand, dass 2018 wegen eines gleichgelagerten Delikts ein Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin geführt und dieses nach § 153 StPO eingestellt wurde, begründet keine tragfähige Grundlage für die Annahme, die Beschwerdeführerin habe die Tat am 21. Juli 2019 begangen. Denn darin kommt lediglich zum Ausdruck, dass zu einem anderen Zeitpunkt durch die Ermittlungsbehörden ein Tatverdacht wegen Sachbeschädigung gegen die Beschwerdeführerin angenommen wurde und welche prozessuale Behandlung dieses Verfahren erfahren hat.

Insbesondere die Verfahrenseinstellung nach § 153 StPO konnte für das Ermittlungsverfahren 2019 keine Aussagekraft entfalten. Eine Einstellung nach § 153 StPO lässt die verfassungsrechtlich garantierte Unschuldsvermutung unberührt. Denn Feststellungen zur Schuld zu treffen und Schuld auszusprechen, ist den Strafgerichten erst gestattet, wenn die Schuld eines Angeklagten in dem mit rechtsstaatlichen Verteidigungsgarantien ausgestatteten, bis zum prozessordnungsgemäßen Abschluss durchgeführten Strafverfahren nachgewiesen ist (vgl. BVerfGE 74, 358 <372>; 82, 106 <116>). Zwar schließt es die Unschuldsvermutung nicht aus, einen verbleibenden Tatverdacht festzustellen und zu bewerten, auch wenn dem Tatverdacht nicht weiter nachgegangen wird und das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren zum Nachweis der Schuld nicht stattgefunden hat. Dabei muss aber erkennbar berücksichtigt werden, dass es sich nicht um eine gerichtliche Schuldfeststellung, sondern lediglich um einen Verdacht handelt (vgl. BVerfGE 82, 106 <117>).

Indem die Fachgerichte den polizeilichen Ermittlungsbericht, wonach der Beschwerdeführerin der Tag “KLIT” in einem anderen Verfahren zugeordnet worden sei, pauschal in Bezug nahmen, haben sie dieser Unterscheidung zwischen Schuldzuweisung und Verdacht nicht hinreichend Rechnung getragen.

ee) Hiernach fehlte es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage, die geeignet gewesen wäre, den Verdacht der Sachbeschädigung gerade gegen die Beschwerdeführerin zu richten. Die Anordnung der Durchsuchung durch das Amtsgericht Braunschweig sowie die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts erweisen sich als objektiv willkürlich.”

Erkennungsdienstliche Behandlung II, oder: Beschuldigter muss man sein

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In der zweiten Entscheidung, dem VG Köln, Beschl. v. 08.07.2020 – 20 L 659/20, den mir der Kollege Dr. Bleicher aus Dortmund geschickt hat, dann noch einmal die Thematik: Erkennungsdienstliche Behandlung. Ergangen ist der Beschluss im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, nachdem dem Verwaltungshebörde auch die sofortige Vollziehung der angeordneten ED-Behandlung angeordnet hatte. Der Antrag hatte Erfolg:

“Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt darüber hinaus auch deswegen, weil der angegriffene Bescheid voraussichtlich rechtswidrig ist.

In formeller Hinsicht begegnet der Bescheid bereits Bedenken, da eine Anhörung gemäß § -28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht erfolgt ist und auch nicht nach § 28 Abs. 2 VwVfG NRW entbehrlich ist. Daraus allein folgt jedoch nicht das Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers, da die Anhörung bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens durch den Beklagten nachgeholt werden kann.

Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ist allerdings auch materiell rechtswidrig.

Nach § 81b 2. Alt. StPO dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.

Es fehlt bereits an der Beschuldigteneigenschaft des Antragstellers.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 81b 2. Alt. StPO sind die Maßnahmen nur gegen den Beschuldigten zulässig. Beschuldigter ist, gegen den das Verfahren auf der Grundlage zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Straftat im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO betrieben wird. Dabei bedarf es nicht der förmlichen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens. Es genügt vielmehr, dass gegen den Betroffenen mit dem Willen der Strafverfolgung eine Maßnahme ergriffen wird, die nur gegen einen Beschuldigten gerichtet werden kann oder wenn die Staatsanwaltschaft nach §§ 161, 162 StPO um die Vernehmung einer Person als Beschuldigter ersucht. Zwar besteht bei einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO kein unmittelbarer Zweckzusammenhang zwischen der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen und den gesetzlichen Zielen der Aufnahme und Aufbewahrung der erkennungsdienstlichen Behandlung. Die Voraussetzung, dass der Adressat der Maßnahme Beschuldigter ist, gewährleistet jedoch, dass die Anordnung nicht an beliebige Tatsachen anknüpft und nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt ergeht, sondern dass sie aus einem konkret gegen den Betroffenen als Beschuldigten geführten Strafverfahren hervorgeht und sich die Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung jedenfalls auch aus den Ergebnissen dieses Verfahrens ergibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2018 – 6 C 39/16 – juris Rn 16; Brauer, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019, § 81b, Rn 5 f. mwN.

Diese Voraussetzungen liegen beim Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung nicht vor. Die letzte gegen ihn geführte Maßnahme vor der erkennungs-dienstlichen Behandlung ist die Vorladung zur Vernehmung als Zeuge am 29.01.2020. Soweit der Antragsgegner vorträgt, der Statuswechsel zum Beschuldig-ten erkläre sich durch die im Laufe der Ermittlungen gewonnenen Erkenntnisse durch die Auswertung der elektronischen Speichermedien, mag dies inhaltlich zutreffen. Ein nach außen erkennbarer Akt, aus dem sich der Wechsel zum Beschuldigten ergeben könnte, ist jedoch nicht ersichtlich.

Darüber hinaus fehlt auch die für eine erkennungsdienstliche Behandlung erforderliche Wiederholungsgefahr, die diese Behandlung notwendig macht.

Eine erkennungsdienstliche Behandlung gemäß § 81 b 2. Alt. StPO kann angeordnet werden, wenn der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls – insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist – Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten.

Vgl. ständige Rechtsprechung des BVerwG, Beschluss vom 06.07.1988 – 1 B 61.88 – sowie Urteil vom 23.11.2005 – 6 C 2.05 -; beide: juris.

Maßgeblich ist demnach, ob der Antragsteller vorliegend mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an noch aufzuklärenden Handlungen dieser oder ähnlicher Art einzubeziehen ist.

Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art 2 Abs. 1 i.V.m. Art 1 Abs. 1 GG, der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der präventive Charakter der erkennungsdienstlichen Maßnahmen verlangen eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem Interesse des Betroffenen, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetztes nicht bereits deshalb als potentieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder anzeigt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.06.1991 – 5 A 1257/90 – und vom 29.11.1994 5 A 2234/93 -.

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Beurteilung der Notwendigkeit der angeordneten und bereits vollzogenen erkennungsdienstlichen Maßnahmen auf die Sachlage im Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahmen an.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.07.2014 – 6 B 2/14 – juris.

Die genannten Voraussetzungen liegen nicht vor. Ausweislich der vorgelegten Vorgänge spricht für eine Tatbegehung, dass der Antragsteller türkischstämmiger Taxifahrer ist und zudem auf das vom Zeugen A. wahrgenommene Taxi seines Bruders Ibrahim Gülen Zugriff hat. Außerdem ist er dem Beschuldigten K. bekannt. Wenn der Antragsgegner aus diesen Umständen den Verdacht herleitet, dass auch der Antragsteller Täter des in Rede stehenden Betrugs sein könnte, rechtfertigt dies weitere Ermittlungen zur Aufklärung der Täterschaft der konkret in Rede stehenden Tat. Im Rahmen der Ermittlungen zur Aufklärung der konkreten Tat kann unter Umständen auch eine erkennungsdienstliche Behandlung vorgenommen werden. Von dieser Notwendigkeit scheint auch der Antragsgegner auszugehen, wenn er erklärt, die Strafverfolgungsvorsorge benötige Lichtbilder des Antragstellers, um den abkaufen-den Unternehmern in den jeweiligen Beschuldigtenvernehmungen Lichtbilder des Antragsstellers zeigen zu können, um diesen gegebenenfalls als Täter identifizieren zu können. Damit begründet der Antragsgegner die erkennungsdienstliche Behandlung jedoch mit dem Zweck der Aufklärung einer Straftat, die sich allein an § 81b 1. Alt. StPO misst. Hingegen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO aus präventiven Gesichts-punkten heraus gerechtfertigt wäre. Denn der Antragsgegner hat bisher keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht, wieso bei dem Antragssteller von einer Wiederholung der möglicherweise begangenen Tat auszugehen sei. Es handelt sich nicht um ein Neigungsdelikt. Auch einschlägige, vorhergegangene Straftaten oder Ermittlungsverfahren, die auf ein bestimmtes Verhaltensmuster oder eine bestimmte Persönlichkeit des Antragstellers schließen ließen, liegen, soweit ersichtlich, nicht vor. Die Begründung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung erschöpft sich darin, dass aufgrund der Art und Weise der Tatausführung eine Wiederholungsgefahr ergebe. Allein der Verdacht der erstmaligen, konspirativen Weiterveräußerung von falsch ausgestellten Bahngutscheinen und die Eigenschaft als Taxifahrer begründet eine Wiederholungsgefahr indessen nicht.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Anordnung sich mangels  Beschuldigteneigenschaft auf § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW stützen ließe, da auch § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NRW eine Wiederholungsgefahr fordert.

Vgl. zu der streitigen Frage, ob § 14 Abs. 1 Nr, 2 PolG NRW die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge nach der Änderung des Polizeigesetzes zum 09.02.2010 noch ermöglicht: OVG NRW, Beschluss vom 11.04.2016 – 5 E 772/15 – juris Rn 9; im Anschluss daran VG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2018 – 18 K 15809/17 – juris Rn 23; ebenso: Ogorek/Molitor, in: Möstl/Kugelmann, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht NRW, 12. Ed., Stand 10.07.2019, § 14 PolG NRW, Rn 8.”

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat dabei für die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz die Hälfte des für ein Klageverfahren maßgeblichen Streitwertes festgelegt.