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Strafzumessung III: Fahrlässige Tötung infolge Trunkenheitsfahrt, oder: Generalprävention?

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Und als dritte Entscheidung dann der OLG Dresden, Beschl. v. 07.04.2020 – 1 OLG 23 Ss 218/20, den mir der Kollege Stephan aus Dresden geschickt hat. Thematik: Strafzumessung im Fall der fahrlässigen Tötung im Straßenverkehr infolge einer Trunkenheitsfahrt. Der Angeklagte ist zu einer nicht aussetzungsfähigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das OLG beanstandet die generalpräventiven Erwägungen des LG:

“2. Allerdings ist ihm im Rahmen der Strafzumessung ein Fehler unterlaufen, als es die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte für notwendig erachtet hat.

Gemäß § 46 Abs. 1 StGB sind die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, zu berücksichtigen. Zu diesen Strafzwecken gehört auch die Generalprävention (MüKoStGB/Miebach/Maier, 3. Aufl. 2016, StGB § 46 Rn. 38). So ist anerkannt, dass der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung nicht nur des Angeklagten, sondern auch anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher eine schwerere Strafe rechtfertigt als sie sonst angemessen wäre, wenn eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2007 – 4 StR 173/07, NStZ 2007, 702 und vom 10. August 2005 – 2 StR 219/05, StraFo 2005, 515; BGH, Beschluss vom 07. März 2018 –1  StR 663/17 —, Rn. 2, juris).

Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an der Feststellung, dass derartige Straftaten, wie das Fahren unter Alkoholeinfluss, bei dem Menschen zu Tode kommen, zugenommen haben. Da die diesbezüglichen Zahlen seit Jahren rückläufig sind bzw. stagnieren, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um eine allgemein bekannte Tatsache handelt.

Auf die Rüge der Verteidigung, das Gericht habe den Tod des Vaters des Opfers zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, kam es daher gar nicht mehr an. Gleichwohl wird darauf hingewiesen, dass sich dies aus dem Wortlaut der Urteilsgründe nicht zwingend ergibt. Nach hiesigem Verständnis wurde nur das Leid der Mutter des Opfers dargestellt, die den Tod zwei ihrer engsten Angehörigen zu verschmerzen hat, ohne den Tod des Vaters des Opfers dem Angeklagten zuzurechnen.

Da nicht auszuschließen ist, dass die Strafe anders ausgefallen wäre, wenn das Gericht die generalpräventiven Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, war das Urteil aufzuheben.”

Dem schließt sich der Senat nach eigener Sachprüfung an. Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung.”

Strafzumessung II: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Strafschärfung erst bei Grenzüberschreitung

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt vom KG. Das äußert sich im KG, Beschl. v. 27.01.2020 – (2) 161 Ss 202/19 (47/19) zum Verteidigungsverhalten als  Strafschärfungsgrund.

Das AG hatte festgestellt, “dass der Angeklagte am 29. März 2019 um 22:36 Uhr in Berlin von seinem Mobiltelefon der Zeugin B. per Whats-App die Nachricht „Hole mir jeden Euro von dir persönlich zurück! Du asoziales Stück Scheiße“ übersandte. Die Nachricht war allerdings – wie die Zeugin B. sofort erkannte – vom Angeklagten für die Zeugin A. bestimmt, weshalb die Zeugin B. dieser die Nachricht weiterleitete und die Zeugin A. die Nachricht zur Kenntnis nahm.”

Das AG hat den Angeklagten wegen Beleidigung verurteilt. Dagegen die Revision. Das KG hebt den Rechtsfolgenausspruch auf:

“2. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erweist sich das angefochtene Urteil indes als fehlerhaft, weshalb es insoweit keinen Bestand haben kann.

a) Im Rahmen der Strafzumessung ist es ureigene Aufgabe des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung bedeutet dies, dass im Hinblick auf den Spielraum des Tatrichters bei der Strafzumessung eine exakte Richtigkeitskontrolle zwar nicht möglich ist, Strafzumessungserwägungen die Revision jedoch dann auslösen können, wenn sie rechtsfehlerhaft sind. Das ist dann der Fall, wenn das Tatgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafrahmenwahl 1), der dem Urteil zugrunde gelegte Strafrahmen nicht nachvollziehbar ist oder wenn die für das Strafmaß materiell-rechtlich maßgeblichen Leitgesichtspunkte (46 StGB) nicht richtig gesehen oder nicht zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGHSt 15, 372, 375; BGHSt 27, 2, 3; BGHSt 29, 319, 320).

b) Der Rechtsfolgenausspruch erweist sich danach als rechtsfehlerhaft, da das Amtsgericht ein zulässiges Verteidigungsverhalten des Angeklagten zu seinem Nachteil berücksichtigt hat.

Ein zulässiges Verteidigungsverhalten darf dem Angeklagten nicht angelastet werden (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 46 Rn. 53 mwN). Das Amtsgericht hat jedoch zur Strafzumessung an hervorgehobener Stelle zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass dieser sich dahingehend verteidigt habe, die Nachricht sei nicht für die Geschädigte A., sondern „nur“ für die Zeugin B. bestimmt gewesen. Dies zeige, dass der Angeklagte keine sonderliche Unrechtseinsicht aufweise (vgl. UA S. 9). Sein Verteidigungsverhalten wird jedoch ausgehöhlt, wenn der Angeklagte befürchten muss, das Bestreiten der ihm konkret zur Last gelegten Tat – hier des Umstandes, dass Adressatin der Whats-App-Nachricht die Zeugin A. war – werde sich in einem eventuellen Strafprozess negativ auswirken (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juli 2013 – III-5 RVs 59/13 – juris; Dahs, Die Revision im Strafprozess, 8. Aufl. Rn. 480 mwN).

Das Verteidigungsverhalten des Angeklagten hat vorliegend die Grenze zur Unzulässigkeit auch nicht überschritten. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 3 StR 231/19 – juris; Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12 – juris; Beschluss vom 14. November 1995 – 4 StR 639/95 – juris; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12). Gibt ein Angeklagter – wie im vorliegenden Fall – den äußeren Tathergang im Wesentlichen zu, beruft er sich aber auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 3 StR 219/10 – juris; Urteil vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82 – juris), darf dies nicht strafverschärfend berücksichtigt werden, weil er dadurch seine Verteidigungsposition gefährden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2018 – 4 StR 320/18 – juris mwN). Ebenso wie der Angeklagte befugt ist, seine Taten zu leugnen, ist er befugt, seine Taten abzuschwächen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – [1] 53 Ss 22/19 [33/19] – juris). Die Grenze zulässigen Verteidigungsverhaltens wird erst dann überschritten, wenn sich hieraus eine Rechtsfeindschaft ableiten ließe. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Rechtsfolgenausspruch des Amtsgerichts als fehlerhaft dar.”

Strafzumessung I: Die schnelle Rückfallgeschwindigkeit bei BtM, oder: Verminderte Schuldfähigkeit

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen. Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 04.03.2020 – 1 StR 46/20. Thematik: Strafzumessung in einem BtM-Verfahren.Der BGH beanstandet die Strafzumessung des LG und hebt auf und verweist zurück:

“Das Landgericht hat bei der Strafzumessung die hohe Rückfallgeschwindigkeit strafschärfend zum Nachteil des Angeklagten gewichtet, ohne dabei in seine diesbezügliche Wertung einzubeziehen, dass der Angeklagte seit vielen Jahren betäubungsmittelabhängig ist. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken. Eine bestehende Abhängigkeit des Angeklagten von Betäubungsmitteln muss bei der Bewertung der Rückfallgeschwindigkeit maßgeblich ins Gewicht fallen, gerade wenn es – wie hier – nur um den Besitz von Betäubungsmitteln in einer Menge geht, die mit einem bloßen Eigenkonsum erklärbar sein kann. Denn der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln und damit auch der schnelle Rückfall mit einer einschlägigen Straftat sind dem Täter bei bestehender Betäubungsmittelabhängigkeit – auch ohne Vorliegen konkreter Entzugserscheinungen oder Angst vor deren Auftreten (vgl. hierzu im Zusammenhang mit § 21 StGB BGH, Beschluss vom 22. November 2018 – 4 StR 347/18 Rn. 8 mwN) – in geringerem Maße vorwerfbar als ohne entsprechende Abhängigkeit, weil ein solcher Täter dem Tatanreiz suchtbedingt in besonderer Weise ausgesetzt ist und diesem daher schwerer widerstehen kann. Das Landgericht ist zwar mit Blick auf die massive Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten von einer geminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten (§ 21 StGB) ausgegangen und hat der Strafzumessung den deshalb nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zugrunde gelegt. Es hätte dem Angeklagten aber auch den Strafschärfungsgrund der Rückfallgeschwindigkeit nur nach dem Maß seiner geminderten Schuld anlasten dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2002 – 5 StR 365/02 Rn. 4; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. November 2014 . 2 StR 132/14 Rn. 4).

In Anbetracht der hohen Strafe kann der Senat nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler ausgewirkt hat.”

OWi III: Fahrverbot nach sog. qualifiziertem Rotlichtverstoß, oder: Konkret abstrakt gefährlich?

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Und die dritte Entscheidung des Tages, der KG, Beschl. v. 14.04.2020 – 3 Ws (B) 46/20 –, nimmt dann zur Frage der Verhängung eines Fahrverbotes beim sog. Qualifizierten Rotlichtverstoß Stellung. Das KG gibt seine frühere Rechtsprechung zu der Frage des Absehens vom Fahrverbot bei einem konkret nicht abstrakt gefährlichen Rotlichverstoß auf.

Hier die Leitsätze zu der Entscheidung:

1.  Bei dem Begriff der „abstrakten Gefahr“ handelt es sich um einen Terminus der Rechtsetzung, nicht um einen solchen der Rechtsanwendung.

2. Versuche, den Anwendungsbereich der Nr. 132.3 BKat mit dem Erfordernis einer konkret bestimmbaren „abstrakten Gefährlichkeit“ zu reduzieren, sind systematisch unzulässig, weil sie in die Kompetenz des Gesetzgebers, abstrakte Gefährdungsdelikte zu kodifizieren, eingreifen.

3. Es verbietet sich, allein unter dem Gesichtspunkt, ein Rotlichtverstoß sei nicht „abstrakt gefährlich“, vom indizierten Fahrverbot abzusehen (Aufgabe bisheriger Rechtsprechung, KG VRS 114, 60).

4. Von dieser Bewertung bleibt das Rechtsfolgeermessen des Tatrichters unberührt. Er ist befugt und veranlasst, im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls in objektiver und subjektiver Hinsicht zu bestimmen, ob das gesamte Tatbild vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in solchem Maße abweicht, dass das Fahrverbot unangemessen wäre.

“Rest” bitte im Volltext selbst lesen.

OWi III: Bildung einer Rettungsgasse bei “stockendem Verkehr”, oder: Schrittgeschwindigkeit

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Und die dritte Entscheidung, der KG, Beschl. v. 26.02.2020 – 3 Ws (B) 27/20 – befasst sich dann auch noch einmal mit der Schrittgeschwindigkeit, und zwar in Zusammenhang mit einem Verstoß gegen § 11 Abs. 2 StVO – Bildung einer Rettungsgasse. Mit den damit zusammenhängenden Fragen werden wir nach der StVO-Novelle sicher demnächst häufiger zu tun haben. Dazu das KG:

Der Polizeipräsident in B. hat gegen den Betroffenen mit Bescheid vom 10. Juli 2018 wegen des Vorwurfes, dieser habe es am 6. April 2018 als Fahrer des PKW P. auf der BAB 100 Richtung süd, Ausfahrt A.straße fahrlässig versäumt, eine Rettungsgasse zur Durchfahrt eines mit eingeschaltetem Martinshorn und Blaulicht herannahenden Polizeifahrzeuges zu bilden, wodurch das Einsatzfahrzeug behindert wurde und zugleich diesem Fahrzeug sofort freie Bahn zu schaffen, ein Bußgeld von 240 Euro und zugleich ein Fahrverbot von einem Monat verhängt sowie eine Wirksamkeitsbestimmung nach § 25 Abs. 2a StVG angeordnet. Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht wegen des fahrlässigen Verstoßes gegen das Bilden einer Rettungsgasse zur Durchfahrt eines mit eingeschaltetem Martinshorn und Blaulicht herannahenden Einsatzfahrzeuges mit Behinderung gemäß §§ 11 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 11 StVO, [zu ergänzen: 1 Abs. 1 und 2, 4 Abs. 1 BKatV i.V.m. Anlage I Nr. 50.1 BKat]; §§ 24 [zu ergänzen: Abs. 1], 25 Abs. 2a StVG auf dieselben Rechtsfolgen wie im Bußgeldbescheid erkannt.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit einer ausgeführten Sachrüge. Er verweist u.a. den Schuldspruch betreffend auf einen Darstellungsmangel hinsichtlich der Annahme des stockenden und teilweise zum Stillstand gekommenen Verkehrs und hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches auf das nicht ausgeübte Ermessen des Tatgerichts zur Beschränkung des Fahrverbotes auf bestimmte Fahrzeugarten, was sich nach Auffassung der Verteidigung bei einem als selbständig arbeitenden Bauleiter aufgedrängt hätte.

II.

Der Rechtsbeschwerde des Betroffenen bleibt der Erfolg versagt.

Weder der Schuldspruch noch der Rechtsfolgenausspruch weisen durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen auf.

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Beweiswürdigung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Wie bereits der Verteidiger hervorgehoben hat, ist die Regelung des § 11 Abs. 2 StVO durch Art. 1 Nr. 2 der Verordnung vom 30. November 2016 (BGBl I 2016, 2848) mit Wirkung von 14. Dezember 2016 geändert worden. Hintergrund war der bislang verwendete unbestimmte Rechtsbegriff „Stockender Verkehr“, der für die Verkehrsteilnehmer in eine einprägsame und leicht verständliche Verhaltensregel überführt worden ist. Nach dem neu gefassten Tatbestand des § 11 Abs. 2 StVO ist eine Rettungsgasse bei stehenden oder nur Schrittgeschwindigkeit fahrenden Fahrzeugen u.a. auf der Autobahn zu bilden. Dagegen hat der Betroffene verstoßen. Denn nach den gerichtlichen Feststellungen befuhr er den mittleren Fahrstreifen der BAB. Es hatte sich bereits eine Rettungsgasse zwischen dem von ihm befahrenen Fahrstreifen und dem linken Fahrstreifen gebildet, als er seinen Fahrstreifenwechsel von dem mittleren in den linken Fahrstreifen einleitete. Er war aber nicht in der Lage, diesen zu beenden und blockierte daher die Rettungsgasse für das herannahende mit eingeschaltetem Martinshorn und Blaulicht fahrenden Einsatzfahrzeug der Polizei mit der Folge, dass dieses seine Geschwindigkeit auf 1 km/h reduzieren und das schräg in der Gasse stehende Fahrzeug des Betroffenen umfahren musste (UA S. 6). Diese Feststellungen zur tatsächlichen Verkehrslage lassen den von Gericht gezogenen Schluss zu, dass die Fahrzeugkolonne auf der linken Spur entweder „stockte“ oder „teilweise zum Stillstand“ gekommen war (UA S. 3).

Als stockender Verkehr wird nach dem Willen des Verordnungsgebers eine sich nur mit Schrittgeschwindigkeit bewegende Fahrzeugkolonne bezeichnet. Der Begriff Schrittgeschwindigkeit ist nicht gesetzlich definiert. Er wird in der Rechtsprechung unterschiedlich bestimmt (vgl. zum Streitstand: König in Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. § 42 StVO Rn. 181 m.w.N.). Das OLG Hamm hat den Streitstand in seinem Beschluss vom 28. November 2019 (III-1 RBs 220/19 –, juris)  zutreffend wie folgt dargestellt: Während etliche bzw. möglicherweise auch eine überwiegende Anzahl von Obergerichten den Begriff der Schrittgeschwindigkeit in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil mit maximal 7 km/h definieren (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08. Januar 2018 – 2 Rb 9 Ss 794/17 -, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. Mai 2005 – 1 Ss (Owi) 86 B/05 -, juris; OLG Köln, Beschluss vom 22. Januar 1985 – 1 Ss 782/84 -, juris), wird in anderen obergerichtlichen Entscheidungen auch ein Wert von max. 10 km/h benannt (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21. März 2017 – 2 Ws 45/17 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12. März 2012, III-5 RBs 18/12; OLG Hamm, Urteil vom 13. Oktober 1953, VRS 6 S. 222 f.) Im Einklang mit dem Verordnungsgeber (König a.a.O. Rn. 147) wird auch vertreten, dass die Schrittgeschwindigkeit deutlich unter 20 km/h liegen muss. Einer abschließenden Entscheidung des Senates bedarf es dazu nicht, da nach der den Urteilsgründen zu entnehmenden tatsächlichen Verkehrslage jedenfalls von einer Geschwindigkeit von nicht mehr als 7 km/h der sich auf dem linken Fahrstreifen bewegenden Fahrzeugen auszugehen oder der Verkehr auf diesem Fahrstreifen sogar ganz zum Erliegen gekommen war.

Denn dem Betroffenen war es nicht möglich, sich mit seinem PKW in die Fahrzeugkolonne auf dem linken Fahrstreifen zügig einzuordnen, vielmehr ragte sein PKW schräg zur Fahrbahn in die Rettungsgasse hinein, so dass das diese Gasse nutzende Einsatzfahrzeug unter Nutzung des mittleren Fahrstreifens um das Auto des Betroffenen herumfahren musste.”