Monatsarchiv: August 2025

BtMG/KCanG II: Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz, oder: Festlegung genauer Grenzwerte/geringe Menge

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 20.05.2025 – 5 StR 178/25 – geht es u.a. um gewerbsmäßiges Handeltreiben mit neuen psychoaktiven Stoffen. Nach den Feststellungen des LG hat der Angeklagte aus einem Kiosk zum Konsum mittels E-Zigaretten bestimmte „Liquids“, die mit synthetischen Cannabinoiden versetzt waren, vertriebem. um sich hierdurch eine dauerhafte Einnahmequelle zu erschließen. Am 12.05.2022 hielt er zu diesem Zweck verschiedene Mischungen mit insgesamt 15 Gramm JWH-210, 90 Gramm ADB-BUTINACA, 34 Gramm ADB-4en-PINACA, 30 Gramm ADB-HEXINACA und 35 Gramm Cumyl-CH-Megaclon vor und führte zur Absicherung der Handelsvorräte ein Messer mit sich.

Das LG hat das hinsichtlich des Umgangs mit JWH-210 als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG und hinsichtlich der übrigen Stoffe als gewerbsmäßiges Handeltreiben mit neuen psychoaktiven Stoffen nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a NpSG bewertet. Es hat dabei berücksichtigt, dass ADB-BUTINACA zum Zeitpunkt seiner Entscheidung gemäß § 1 Abs. 1 BtMG iVm Anlage II dem Anwendungsbereich des BtMG unterfiel, jedoch das Tatzeitrecht als im konkreten Fall milder bewertet und daher nach § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung gebracht. Das LG hat einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen und seiner Strafzumessung gemäß § 52 Abs. 2 StGB den Regelstrafrahmen des § 4 Abs. 3 NpSG zugrunde gelegt. Sowohl bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 4 Abs. 4 NpSG als auch bei der konkreten Strafzumessung hat es auch darauf abgestellt, dass die unter das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz fallenden Wirkstoffe mit sachverständiger Hilfe bestimmte Grenzwerte zur nicht geringen Menge um ein Vielfaches überstiegen.

Der BGH hat die Strafzumessung des LG nicht beanstandet:

„1. Das Landgericht war aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, für seine Strafzumessung Grenzwerte zu nicht geringen Mengen der dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz unterfallenden Substanzen zu beziffern und das Maß ihrer Überschreitung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2025 – 3 StR 5/25 Rn. 6; anders, indes insoweit nicht tragend BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 6 StR 461/21 Rn. 7, BGHSt 67, 1 mit kritischer Anmerkung Patzak NStZ 2022, 369, 370).

a) Der Wortlaut der Strafvorschriften des § 4 NpSG differenziert weder für die tatbestandliche Einordnung noch für die Bemessung der Strafe nach dem Vorliegen von nicht geringen Mengen. Dies entspricht der Entscheidung des Gesetzgebers, die Strafvorschriften des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetzes gerade nicht dem Betäubungsmittelgesetz nachzubilden, sondern eine eigenständige Regelung zu schaffen, die der Vielzahl von erfassten Einzelsubstanzen mit sehr unterschiedlichem Gefahrenpotential gerecht wird (vgl. BT-Drucks. 18/8964, S. 4).

b) Selbst im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes besteht die Notwendigkeit zur Festlegung genauer Grenzwerte deshalb, weil der Begriff der nicht geringen Menge seit dem Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) als Tatbestandsmerkmal einzelner Strafvorschriften Verwendung findet, sodass das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) eine präzise Grenzziehung gebietet (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 9). Unter Geltung der vorherigen Strafvorschrift des § 11 BtMG in der Fassung des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln vom 10. Januar 1972 (BGBl. I S. 1), die den Begriff lediglich in § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 und 6 Buchst. a BtMG aF als Regelbeispiel für besonders schwere Fälle verwendete, war hingegen anerkannt, dass es für die Strafzumessung einer zahlenmäßigen Festlegung der nicht geringen Menge nicht bedurfte, sondern das Vorliegen einer solchen Menge der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall überlassen war (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1976, BGHSt 26, 355, 357 f.).

c) Auch sonst sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum dem Maß der Überschreitung eines im Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz nicht vorausgesetzten Grenzwerts für die Strafzumessung überragende Bedeutung zukommen sollte (so indes BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 6 StR 461/21 Rn. 7, BGHSt 67, 1). Die Höhe des Grenzwertes eines Stoffes bildet dessen Toxizität und Gefährlichkeit ab (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13 Rn. 35, BGHSt 60, 134), das Maß seiner Überschreitung drückt die Stoffmenge im konkreten Fall aus. Einen notwendigen Orientierungspunkt für die Strafzumessung kann das Maß der Grenzwertüberschreitung aber nur dann bilden, wenn das Gesetz für den Umgang mit nicht geringen Mengen einen anderen Strafrahmen vorsieht. Nur dann kann das Tatgericht aus dem Vergleich beider Strafrahmen und dem Maß der Überschreitung des Grenzwertes zwischen ihnen im konkreten Fall Schlüsse für seine Zumessungsentscheidung ziehen (vgl. auch zu möglichen Wechselwirkungen zwischen Gefährlichkeit und Maß der Grenzwertüberschreitung BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 – 1 StR 181/19 Rn. 5, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 45). Dies ist im Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz aber gerade nicht der Fall. Hier können beide Aspekte – Stoffmenge und Gefährlichkeit – daher auch ohne Umrechnung in das Maß einer Grenzwertüberschreitung unmittelbar nach § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB in die Strafzumessung einfließen.

2. Die Strafzumessung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei. Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit und der Mengen der vom Angeklagten vorgehaltenen Stoffe – hier überobligatorisch ausgedrückt als Maß der Überschreitung eines Grenzwertes zur nicht geringen Menge – liegt im Rahmen einer zulässigen tatgerichtlichen Bestimmung der schuldangemessenen Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2025 – 3 StR 5/25 Rn. 6).

3. Auch in der Sache erweisen sich die Ausführungen des Landgerichts hierzu als zutreffend. Es hat anhand eines Vergleichs mit verwandten Wirkstoffen (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 3 StR 155/21 Rn. 9, BGHSt 67, 2 mwN) den Grenzwert der nicht geringen Menge für das durch die 23. Verordnung zur Änderung von Anlagen des Betäubungsmittelgesetzes vom 1. Juni 2023 (BGBl. I Nr. 143) in die Anlage II des Betäubungsmittelgesetzes aufgenommene ADB-BUTINACA (andere Trivialnamen ADB-BINACA oder ADMB-BINACA) auf eine Wirkstoffmenge von einem Gramm festgesetzt. Auf der Grundlage des in den Urteilsgründen umfassend wiedergegebenen und überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen A.- Laborleiter Forensische Toxikologie am Institut für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums F. und Mitglied des Sachverständigenausschusses nach § 1 Abs. 2 BtMG – teilt der Senat die Einschätzung, dass ADB-BUTINACA mindestens doppelt so potent einzuschätzen ist wie JWH-018, bei dem der Grenzwert bei zwei Gramm liegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13 Rn. 34, BGHSt 60, 134). Für einen Grenzwert von einem Gramm spricht aufgrund der vergleichbaren basispharmakologischen Daten zudem, dass dieser auch für das strukturverwandte JWH-210 festgelegt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2022 – 3 StR 136/21 Rn. 48).“

BtMG/KCanG I: Handel als Mitglied einer Bande?, oder: Prüfung aller Teilakte des Umsatzgeschäfts

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Heute dann mal wieder etwas aus dem Betäubungsmittelbereich, also BtMG und KCanG. Alle Entscheidungen, die ich vorstelle, kommen vom BGH.

Da habe ich zunächst den BGH, Beschl. v. 02.04.2025 – 3 StR 421/24. Das LG hatte die Angeklagten wegen Bandenhandels mit BtM verurteilt. Dem BGH reichen/gefallen die Feststellungen nicht:

„1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen zwar die Annahme einer Strafbarkeit – zumindest – wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Sie ermöglichen aber nicht die Wertung, die Angeklagten hätten die Tat nach § 30a Abs. 1 BtMG als Mitglieder einer Bande, bestehend aus ihnen sowie den gesondert Verfolgten Y. und U., begangen.

a) Wesentliches Merkmal der Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (s. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321). An einer auf das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gerichteten Bande fehlt es allerdings, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Veräußerer- und der Erwerberseite selbständig gegenüberstehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung tätig werden (s. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 3 StR 627/14, NStZ 2015, 589; vom 5. Juni 2019 – 1 StR 223/19, NStZ-RR 2020, 47; vom 21. November 2023 – 2 StR 323/23, juris Rn. 9 mwN).

Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder ihr auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenübersteht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Risikoverteilung. Der Abnehmer in einem eingespielten Bezugs- und Absatzsystem, der die Betäubungsmittel zum vereinbarten Preis erwirbt und sie anschließend ausschließlich auf eigenes Risiko veräußert, insbesondere die Verkaufspreise selbst festsetzt und über die von ihm erzielten Gewinne allein disponiert, ist regelmäßig als eigenständiger Käufer anzusehen, der nicht Teil der Verkäuferseite ist. Eine Einbindung in die Absatzorganisation des Verkäufers liegt demgegenüber in der Regel vor, wenn dieser dem Abnehmer die Höhe des Verkaufspreises vorgibt, Zeitpunkt und Umfang der Weiterveräußerungen bestimmt sowie an deren Gewinn und Risiko beteiligt ist (s. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696; Beschlüsse vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StV 2012, 413 Rn. 8 mwN; vom 31. Juli 2012 – 5 StR 315/12, NStZ 2015, 49; vom 21. November 2023 – 2 StR 323/23, juris Rn. 10; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30 Rn. 69 ff.).

Bezugspunkt der Prüfung sind alle Teilakte des Umsatzgeschäfts, mithin nicht nur der Absatz, sondern auch die Beschaffung der Betäubungsmittel. So kann auch derjenige der Bande angehören, der als auf eigenes Risiko handelnder Verkäufer der Drogen zugleich mittäterschaftlich an deren Bezug beteiligt ist (s. BGH, Urteil vom 3. September 2014 – 1 StR 145/14, NStZ 2015, 227, 228; MüKoStGB/O?lakc?o?lu, 4. Aufl., § 30 BtMG Rn. 52; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 30 Rn. 42).

b) Unter Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich aus den Urteilsgründen – auch in ihrem Gesamtzusammenhang – nicht, dass die Angeklagten gemeinsam mit den gesonderten Verfolgten Y. und U. eine Bande bildeten, die sich zum fortgesetzten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden hatte.

aa) Im Hinblick auf den gesondert Verfolgten Y. kommt in Betracht, dass er als Veräußerer der Drogen den Angeklagten als Erwerbern selbständig im Rahmen eines auf Dauer angelegten Bezugs- und Absatzsystems gegenüberstand. Es ist nicht auszuschließen, dass die Angeklagten die Betäubungsmittel von Y. zu einem vereinbarten Preis erwarben, ohne an deren Beschaffung durch diesen beteiligt gewesen zu sein, und sie anschließend auf eigenes Risiko veräußerten. Im Einzelnen:

(1) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war Inhalt der Abrede der Beteiligten, dass Y.   an die Angeklagten Metamphetamin zum gewinnbringenden Weiterverkauf in L.  liefert. Den Urteilsgründen lässt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, ob die Angeklagten das Rauschgift von Y. gegen Entgelt erwerben sollten. Soweit festgestellt ist, dass der Angeklagte C. regelmäßig Drogen von ihm kaufte, könnte sich dies lediglich auf Taten im Vorfeld der Bandenabrede beziehen. Allerdings legen die Ausführungen in der rechtlichen Würdigung die Annahme der Strafkammer nahe, dass die Abrede zwischen den Beteiligten auf entgeltliche Umsatzgeschäfte zwischen Y.  einerseits sowie den Angeklagten andererseits gerichtet war. Dort wird das Handeln der Angeklagten dahin bewertet, dass sie das Metamphetamin von jenem „erwarben“, um es mit Gewinn an Endabnehmer zu verkaufen (UA S. 61). Auch hätten beide „maßgeblich verantwortlich für den An- und Weiterverkauf“ des Rauschgifts gezeichnet (UA S. 63).

(2) Eine Einbindung der Angeklagten in die Absatzorganisation des Y. bleibt offen. Die Urteilsgründe gehen nicht darauf ein, ob dieser den Angeklagten die Höhe des Verkaufspreises für das Metamphetamin vorgab oder Zeitpunkt und Umfang der Weiterveräußerungen bestimmte. Dies versteht sich jedenfalls nicht von selbst, zumal die Strafkammer die Überzeugung gewonnen hat, die gemeinschaftlich handelnden Angeklagten hätten den Verkauf der von Y.  bezogenen Betäubungsmittel in L. organisiert (UA S. 37). Wie Y.  bezahlt werden sollte oder wurde, ist nicht dargetan. Es bleibt unklar, ob er etwa einen vereinbarten festen Preis bei Lieferung oder einen Anteil an dem durch die Weiterveräußerungen erlangten Erlösen im Nachgang erhalten sollte. Auch aus den beweiswürdigenden Darlegungen, die beispielsweise ein Gespräch der Angeklagten über an Y.  zu entrichtende Geldbeträge wiedergeben (UA S. 34), geht dies nicht hervor.

(3) Zu einer Beteiligung der Angeklagten an der Beschaffung der Drogen durch Y.  verhalten sich die Urteilsgründe nicht.

bb) Im Hinblick auf den gesondert Verfolgten U. kommt in Frage, dass er als Drogenkurier im Lager des – als selbständiger Verkäufer des Metamphetamins handelnden – Y. Dieser erteilte U. nach den Urteilsfeststellungen mehrfach Transportaufträge (ferner UA S. 18: einer seiner „Logistiker“); bei der gegenständlichen Tat forderte er ihn nicht nur auf, mit dem Reisebus zur Drogenübergabe nach T. zu kommen, sondern übernahm auch „den Großteil des Kurierlohns“ (UA S. 29). Eine solche Kostentragung für das Verbringen der Betäubungsmittel von einem Verkäufer zum weiterveräußernden Käufer führt indes – nach den oben aufgezeigten rechtlichen Maßstäben (s. oben a]) – nicht dazu, dass sich beide nicht als selbständige Geschäftspartner gegenüberstehen können.“

VR III: (Regel)Entziehung beim unerlaubten Entfernen?, oder: Nachträgliches Offenlegen der Tatbeteiligung

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Und dann noch der LG Bielefeld, Beschl. v. 14.07.2025 – 10 Qs 232/25 – zur vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§§ 69 StGB, 111a StPO) nach unerlaubtem Entfernen vom Unfallort.

Das AG hatte vorläufig entzogen, das LG hat den Beschluss aufgehoben:

„Die gegen die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gerichtete, nach § 304 Abs. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beschuldigten ist begründet. Die Voraussetzungen für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis liegen nicht vor, da derzeit keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass der Beschuldigten die Fahrerlaubnis entzogen werden wird.

1. Die Beschuldigte ist dringend verdächtig, sich in der Nacht vom 16.06.2025 ab 22:00 Uhr bis in die Morgenstunden des 17.06.2025 wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort gemäß § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar gemacht zu haben.

Der Tatvorwurf stützt sich auf folgenden Sachverhalt: Beim Fahren auf dem Parkdeck des Parkhauses .IKEA, Südring 7 in 33647 Bielefeld, stieß sie mit ihrem Pkw BMW, amtliches Kennzeichen pp., mit einer Vorrichtung für Einkaufswagen zusammen und beschädigte diese, was einen Reparaturaufwand von 1.805,49 Euro (netto) erfordert. Anschließen fuhr sie mit ihrem, ebenfalls beschädigten, Pkw zum Sunderweg und stellte diesen dort ab. Am 17.06.2025, gegen 12:45 Uhr, begab sich die Beschuldigte zu dem IKEA Markt, gab sich als Unfallverursacherin aus und machte Angaben zum Unfallgeschehen.

2. Die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gemäß § 111a Abs. 1 StPO ist abzulehnen. Obwohl die Beschuldigte durch ihr Verhalten die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB verwirklichte, erweist sie sich nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen aufgrund besonderer Umstände nicht als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen.

Die von einer Tat nach § 69 Abs. 2 StGB ausgehende Indizwirkung kann aufgrund der konkreten Tatumstände entfallen (vgl. Kinzig,in: Schönke/Schröder, StGB, 30: A. [2019], § 69 Rn. 44 m.w.N.; LG Dortmund, U. v. 21.09.2012 — 45 Ns 173/12). Bei dieser Prüfung ist der konkrete Grad an Versagen und Verantwortungslosigkeit eines Beschuldigten in den Blick zu nehmen (vgl. Weiland, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. A. [Stand: 03.01.2024], § 69 StGB, Rn. 70 m.w.N.). Dabei entfällt die Indizwirkung in der Regel dann, wenn der Unfallverursacher nachträglich freiwillig seine Verantwortlichkeit offenlegt (vgl. etwa LG Zweibrücken, Beschluss vom 11.03.2003 — •Qs 31/03; Weiland in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., [Stand: 26.05.2025], § 69 StGB, Rn. 72 m.w.N.).

Einen solchen, außerhalb der Tat liegenden Umstand, stellt das Nachtatverhalten der Beschuldigten dar. So begab sie sich am 17.06.2025 gegen 12:45 Uhr zum IKEA Markt und erklärte ihre Beteiligung am Unfallgeschehen. Den sodann eingetroffenen Polizeibeamten schilderte sie den Hergang des von ihr verursachten Unfallgeschehens, wobei auch Lichtbilder ihres Autos gefertigt wurden. Damit ermöglichte sie die gesetzlich geforderten Feststellungen. Wenngleich verspätet, so dokumentierte sie hierdurch, dass sie auch den Unfallgegner vor Schaden bewahren und ihm die zivilrechtliche Position zugestehen wollte, die dieser beanspruchen kann.

Nach alledem ist für eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis kein Raum.“

VR II: Belehrungspflicht bei der Atemalkoholkontrolle, oder: Unnötige/falsche Belehrung durch das KG

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Die Entscheidung des zweiten Postings des Tages stammt vom KG. Das hat im KG, Beschl. v. 14.05.2025 – 3 ORbs 50/25 – 122 SsBs 13/25 – (noch einmal) zur Belehrungspflicht (§ 55 OWiG) in Zusammenhang mit einer Atemalkoholkontrolle und dem sich bei der Verletzung der Pflicht daraus ergebenden Beweisverwertungsverbot Stellung genommen. Es hat sich zwar um eine Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 OWiG gehandelt, die entschiedene Frage kann aber im Verkehrsstrafrecht Bedeutung erlangen.

Der Betroffene hatte einen Verstoß gegen § 55 OWiG geltend gemacht, war aber dennoch vom AG verurteilt worden. Dagegen geht er dann mit der Verfahrensrüge vor. Ohne Erfolg beim KG.

Das führt zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge aus:

„1. Soweit mit der Rechtsbeschwerdebegründung eine Verfahrensrüge wegen einer behaupteten Versagung rechtlichen Gehörs, der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK) sowie ein Verstoß gegen § 261 StPO geltend gemacht wird, ist diese unzulässig, weil sie nicht die Darlegungsanforderungen nach §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erfüllt. Danach sind die den Mangel begründenden Tatsachen so vollständig und genau anzugeben, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen. Dazu gehört neben der Darlegung, das Tatgericht habe eine ohne Belehrung erfolgte Beschuldigtenvernehmung verwertet, auch die Mitteilung der Umstände, aus denen die Belehrungspflicht folgt, d.h. aller tatsächlichen Umstände und Aktenauszüge, aus denen die Beschuldigtenstellung zum Zeitpunkt der Vernehmung deutlich wird, so dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung prüfen kann, ob sie durch die Ermittlungsorgane willkürlich vorenthalten worden ist, ferner die Mitteilung des Inhalts der zu Unrecht verwerteten Aussage und die Darlegung, auf welche Weise sie in die Hauptverhandlung eingeführt und vom Gericht verwertet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 1993 – 5 StR 463/92 –, juris; Gless in: Löwe-Rosenberg, StPO, 28. Aufl., § 136 Rn. 116; Schlothauer/Wollschläger/Piel in: Schlothauer/Wollschläger/Piel, Verteidigung im Revisionsverfahren, 4. Aufl., Teil II Ausgewählte Verfahrensrügen (einschließlich Verfahrensvoraussetzungen und -hindernissen) Rn. 2058, juris).

a) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen nicht.

Die Rechtsbeschwerdebegründung erschöpft sich in lediglich oberflächlichen und pauschalen Ausführungen unter Hinweis darauf, der Betroffene sei „weder darüber belehrt worden, dass er die Atemalkoholkontrolle verweigern könne“ noch darüber, dass „er die Aussage verweigern“ könne. Ferner: „Hätte der Betroffene hier diese Belehrung erhalten, hätte er sich nicht geäußert. Es hätte keine Atemalkoholkontrolle mit dem Dräger Alcotest erfolgen können.“

Ein konkreter zusammenhängender Vortrag, aus dem sich diejenigen Umstände und Abläufe ergeben, aus denen der Verstoß gegen die Belehrungspflichten herrührt, fehlt. Insbesondere mangelt es an der Darlegung der tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Betroffeneneigenschaft des Betroffenen zum Zeitpunkt der Befragung durch die Polizeibeamten ergibt. Auch fehlt die vollständige Wiedergabe des Inhalts der von dem Betroffenen getätigten Äußerungen sowie dessen Wahrnehmungen zur eigenen Betroffeneneigenschaft im Hinblick auf das Vorgehen der Polizeibeamten. Auch die Berücksichtigung der – dem Senat aufgrund der erhobenen Sachrüge eröffneten – Urteilsgründe führt nicht zur Zulässigkeit der Rüge. Die vollständige Darlegung aller Umstände wäre hier gerade angesichts des aus den Urteilsgründen ersichtlichen mehraktigen Geschehensablaufs zwingend erforderlich gewesen.

b) Gemäß der sogenannten „Widerspruchslösung“ verlangt die Rechtsprechung grundsätzlich auch die Angabe, dass der Verwertung der Beweismittel in der Hauptverhandlung rechtzeitig widersprochen wurde (vgl. Schlothauer/Wollschläger/Piel in: Schlothauer/Wollschläger/Piel, Verteidigung im Revisionsverfahren, a.a.O., Rn. 2076; BayObLG, Beschluss vom 16.Mai 2001 – 2 St RR 48/01 –, BeckRS 2001, 100067).

Ob die Angaben des Betroffenen, der insoweit lediglich mitteilt, dass er der Verwertung der „Zeugenvernehmungen der Polizeibeamten“, „der Verlesung der amtlichen Urkunden“ sowie „sämtlicher Beweiserhebungen durch das Amtsgericht Tiergarten“ widersprochen habe, ausreichend sind, kann hier dahinstehen.“

Dem kann man noch folgen. Nicht folgen, weil m.E. unzutreffend, kann man dann aber den Ausführungen des KG zur Begündetheit:

„2. Denn die Verfahrensrüge wäre im Übrigen auch unbegründet.

Die Belehrungspflicht nach §§ 46 Abs. 1, 55 OWiG, 163a Abs. 3 Satz 2, 136 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine Person den Status eines Beschuldigten/Betroffenen erlangt hat. Allerdings begründet nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Beschuldigten- oder Betroffeneneigenschaft mit entsprechender Belehrungspflicht. Vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Strafverfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob dieser sich bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Straftat (hier Ordnungswidrigkeit) in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betreffende ohne Belehrung vernommen wird (vgl. BGH NJW 2007, 2706; Senat, Beschluss vom 4. Januar 2023 – (3) 161 Ss 210/22 (71/22) –; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Einl. Rn. 77 m.w.N.).

Ausweislich der Urteilsgründe ist der Betroffene von den vernommenen Polizeibeamten belehrt worden, nachdem er den freiwilligen Atemalkoholtest, auf dessen Freiwilligkeit er hingewiesen wurde, durchgeführt hatte.

Der von den polizeilichen Zeugen gewählte Zeitpunkt der Belehrung als Betroffener einer Ordnungswidrigkeit hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Grenze zur Willkür nicht überschritten. Auch die Grenze der sog. informatorischen Befragung erachtet der Senat als hier noch nicht überschritten an.

Vor der ersten Äußerung des Betroffenen musste sich den Polizeibeamten noch nicht in einem für willkürliches Verhalten erforderlichen Maß aufdrängen, der Betroffene habe mit einer den zulässigen Grenzwert überschreitenden Alkoholisierung ein Fahrzeug gesteuert. Wenngleich sie den Betroffenen bereits zuvor aus einer Bar kommend angetroffen und zu diesem Zeitpunkt schon Alkoholgeruch wahrgenommen hatten, hatte sich der Verdacht, auch nachdem der Betroffene aus dem Auto ausgestiegen war und sie abermals Alkoholgeruch, jedoch offenbar keinerlei Ausfallerscheinungen bei ihm festgestellt hatten, noch nicht hinreichend dahingehend verdichtet, dass die Anzeichen für eine den Grenzwert überschreitende Alkoholisierung so deutlich waren, dass eine „Vernehmungssituation“ vorgelegen hätte oder der Betroffene den Status eines „Beschuldigten“ erlangt hätte. Konkretisiert hatte sich dieser erst nach dem Ergebnis des (freiwillig durchgeführten) Atemalkoholtests, der offenbar einen Wert auswies, der den Verdacht einer Ordnungswidrigkeit begründete. Folgerichtig erfolgte zu diesem Zeitpunkt die Belehrung durch die Beamten.

Die den Schuldspruch tragenden Feststellungen stützen sich im Übrigen auch nur auf den nach erfolgter Belehrung durchgeführten Alkoholtest und nicht auf die Aussage des Betroffenen, er habe Bier getrunken oder den freiwilligen Atemalkoholtest. Sofern vorgetragen wird, der Betroffene sei über die Freiwilligkeit des Atemalkoholtests nicht belehrt worden, weisen die Urteilsgründe gerade Gegenteiliges aus.“

Den Ausführungen zur Belehrungspflicht muss man widersprechen. Denn die Polizeibeamten treffen den Betroffenen aus einer Bar kommend an und stellen Alkoholgeruch fest. Das soll nicht genügen, um nicht den Verdacht einer Trunkenheitsfahrt zu begründen? Das ist für mich nicht nachvollziehbar.

Zudem: Die Ausführungen des KG sind auch, da die Verfahrensrüge ja wegen nicht ausreichender Begründung als unzulässig angesehen worden ist, völlig überflüssig gewesen. Man hätte diese unzutreffende „Belehung“ daher besser nicht gemacht, zumal das AG die Veurteilung ja auch auf andere Umstände gestützt hat.

VR I: Gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr, oder: Räumliche Nähe/konkrete Gefahr und Kraftfahrzeug

Und dann geht es heute weiter mit verkehrsrechtlichen Entscheidungen, und zwar zweimal BGH, einmal KG und einmal ein LG.

Den Opener mache ich mit zwei BGH-Entscheidungen, einmal zum gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b StGB) bzw. die andere zum gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr (§ 315b StGB) und zum Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, und zwar:

„Ein vollendeter gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr erfordert, dass die Tathandlung über die ihr innewohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation geführt hat, in der – was nach allgemeiner Lebenserfahrung auf Grund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen ist – die Sicherheit einer bestimmten Person oder Sache so stark beeinträchtigt war, dass es im Sinne eines „Beinahe-Unfalls“ nur noch vom Zufall abhing, ob das Rechtsgut verletzt wurde oder nicht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 20. März 2019 – 4 StR 517/18, NStZ 2020, 225, 226 mwN; Urteil vom 30. März 1995 – 4 StR 725/94, NJW 1995, 3131 zu § 315c StGB mwN). Für die Annahme einer konkreten Gefahr genügt es daher nicht, dass sich Menschen oder Sachen in enger räumlicher Nähe zum Täterfahrzeug befunden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2019 – 4 StR 517/18, NStZ 2020, 225, 226; Beschluss vom 3. November 2009 – 4 StR 373/09 Rn. 6). Umgekehrt wird die Annahme einer solchen Gefahr aber auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Schaden ausgeblieben ist, weil sich der Gefährdete – etwa aufgrund überdurchschnittlich guter Reaktion – noch zu retten vermochte.“

1. Ein Kraftfahrzeug kann nicht als Waffe im Sinne von § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB angesehen werden, da es weder von der Zweckbestimmung noch von einem typischen Gebrauch her zur Bekämpfung anderer oder zur Zerstörung von Sachen eingesetzt wird. Den Begriff der Waffe in § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB in einem „nichttechnischen“ – gefährliche Werkzeuge und insbesondere bei entsprechender Verwendung auch Kraftfahrzeuge – umfassenden Sinne zu verstehen, lässt sich mit dem im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen ohne Verletzung des strafrechtlichen Analogieverbots (Art. 103 Abs. 2 GG) nicht in Einklang bringen.

2. Ein Kraftfahrzeug erfüllt auch nicht die Voraussetzungen eines gefährlichen Werkzeugs im Sinne von § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB. Denn trotz der von ihm ausgehenden erheblichen Bewegungsenergie ist ein Kraftfahrzeug bei objektiver Betrachtung kein Gegenstand, der dazu bestimmt ist, eine Kraft gegen ein anderes Objekt zu entfalten oder zu verstärken. 

3. Zum gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr durch Rammen eines Polizeifahrzeugs.