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Bei Karstadt Parfum geklaut, oder: Vollendung oder nur Versuch?

entnommen wikimedia.org
Author Santeri Wiinamäki

Und als zweite Entscheidung bringe ich dann heute den KG, Beschl. v. 22.10.2018 – (2) 161 Ss 59/18 (12/18) – mit einem “Dauerbrennerthema”, nämlich der Frage nach der Vollendung eines Diebstahls im Selbstbedienungsgeschäft. Dazu das KG:

“Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts hielt sich der Angeklagte am 30. Juli 2016 in der Parfümerieabteilung des Kaufhauses Karstadt  auf. Er entnahm den Auslagen vier Packungen mit Parfüm zum Gesamtverkaufspreis von 438,96 Euro (1 x Jean Paul G EDT 200 ml; Aqua di Gio 180 ml; Bvlgari EDT 100 ml; Spice Bomb EDT 90 ml) und hielt die vier Packungen vor seinem Körper mit Armen und Händen. Mit den Packungen vor seinem Körper bewegte er sich langsam durch das Erdgeschoss, wobei er sich immer wieder umschaute und auch an einer Auslage stehen blieb. Er hatte Kopfhörer im Ohr und telefonierte. Eine Kasse steuerte er nicht an, sondern bewegte sich allmählich zum Ausgang, wobei er die Packungen weiterhin vor seinem Körper trug. Beim Verlassen des Geschäfts ertönte eine Warensicherungsanlage und der Angeklagte wurde von zwei Sicherheitsmitarbeitern festgehalten und ohne Widerstand ins Büro geführt. Der Angeklagte handelte, um das Parfüm ohne Bezahlung für sich zu behalten. Während der gesamten Zeit trug er eine Umhängetasche über der Schulter, deren Taschenfach sich in Hüfthöhe befand. Im Hauptfach war ein Pfefferspray sowie ein 11 cm langer Maulschlüssel, der an einem Ende spitz angeschliffen war. Diese Gegenstände führte der Angeklagte zur Selbstverteidigung bei sich.

1. In dieser Handlung hat das Amtsgericht zu Unrecht einen vollendeten Diebstahl mit Waffen gesehen. Die Wegnahme im Sinne von § 242 Abs. 1 StGB ist erst dann vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann. Im Selbstbedienungsladen liegt eine vollendete Wegnahme durch den Täter, der die Kassenzone noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst verbirgt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2013 – 2 StR 145/13 –). Das war hier aber noch nicht geschehen, denn der Angeklagte trug die Flaschen mit dem Parfüm sichtbar vor seinem Körper, als er das Kaufhaus nach den getroffenen Feststellungen mit dem Parfüm verlassen wollte. Allein das „offene“ Wegtragen vor dem Körper begründete innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine Gewahrsamsenklave. Hiernach war die Wegnahme der Waren versucht aber noch nicht vollendet.

Dabei führte der Angeklagte auch Waffen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB bei sich.

a) Das Pfefferspray ist ein von § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB erfasstes Tatmittel. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob es sich um eine „Waffe“ (vgl. Fischer, StGB 65. Aufl., § 244 Rn. 4) oder um „ein anderes gefährliches Werkzeug“ (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 308) handelt. Jedenfalls handelt es sich aber um ein „anderes gefährliches Werkzeug“ (vgl. BGH aaO), weil das in der Dose enthaltene Pfefferspray nach seiner konkreten objektiven Beschaffenheit geeignet ist, einem Opfer erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (vgl. BGH NStZ 2012, 571).

Aus den zu der Tat getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass der Angeklagte das Pfefferspray während der gesamten Ausführungsphase des versuchten Diebstahls des Parfüms „bei sich geführt hat“. Für dieses Merkmal genügt, wenn der Täter den fraglichen Gegenstand bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn sich der Gegenstand derart in räumlicher Nähe befindet, dass ein Zugriff ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne nennenswerte Schwierigkeiten möglich ist; dafür genügt in räumlicher Hinsicht Griffweite (vgl. BGH StraFo 2017, 378). Der Grund für die gegenüber dem Grundtatbestand höhere Strafdrohung liegt gerade in der mit dem Beisichführen eines gefährlichen Gegenstandes einhergehenden erhöhten abstrakt generellen Gefährlichkeit der Tatbegehung, die ihrerseits ihre Ursache in der latenten Gefahr des Einsatzes der fraglichen Gegenstände als Nötigungsmittel findet.

b) Auch bei dem spitz angeschliffenen Maulschlüssel handelt es sich – ähnlich wie bei einem Multifunktionswerkzeug (vgl. KG, Beschluss vom 31. Mai 2012 – [4] 121 Ss 91/12 [124/12]) – um einen gefährlichen Gegenstand. Denn er ist geeignet, Personen nicht unerhebliche Verletzungen zuzufügen. Die vorgenommene Manipulation hat das Amtsgericht ausreichend festgestellt. Einer Verwendungsabsicht bedarf es auch hier nicht…………..”

Ergebnis: Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

Eine vollendete Vergewaltigung ist etwas anderes als eine versuchte….

© Dan Race Fotolia .com

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Wenn man derzeit die verfahrensrechtliche Rechtsprechung des BGH auswertet, ist man froh, wenn man mal auf andere Entscheidungen stößt als solche, die sich mit der Verständigung (§ 257c StPO) und/oder der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO befassen. Und zu den Entscheidungen gehört der BGH, Beschl. v. 17.12.2014 – 3 StR 510/14 mit einem Klassiker, nämlich einem Verstoß gegen § 265 StPO.

Die Rüge einer Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 Abs. 1 StPO greift durch.

“a) Die Anklage hatte dem Angeklagten vollendete Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung; Strafdrohung von zwei bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe) vorgeworfen. Das Landgericht hat ihn wegen versuchter Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1, §§ 22, 23 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung) verurteilt, weil es sich von einem vollendeten Eindringen des Angeklagten mit dem Glied in die Scheide der Nebenklägerin nicht hat überzeugen können. Den zuvor gemäß § 265 Abs. 1 StPO notwendigen Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1951 – 1 StR 168/51, BGHSt 2, 250; Beschluss vom 14. August 1990 – 1 StR 422/90, StV 1991, 8) hat es nicht erteilt.

b) Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte nach Erteilung des Hinweises anders verteidigt hätte, so dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Der Angeklagte hat zwar zur Sache keine Angaben gemacht. Gegen den Vorwurf der versuchten Vergewaltigung hätte er sich gleichwohl mit dem Ziel verteidigen können, dem Landgericht die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nahe zu bringen. Dies wäre – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – erfolgversprechend gewesen: Hätte das Landgericht einen Rücktritt vom Versuch der Vergewaltigung angenommen, so wäre zwar das Handeln des Angeklagten jeweils als vollendete sexuelle Nötigung nach § 178 Abs. 1 StGB in der bis zum 4. Juli 1997 geltenden Fassung zu beurteilen gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1951 – 1 StR 101/51, BGHSt 1, 152, 156). Wegen der zu dieser Zeit gegenüber § 177 StGB geringeren Strafdrohung des § 178 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) wäre die Strafverfolgung wegen Ablaufs der zehnjährigen Frist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB, ruhend bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs der Nebenklägerin am 14. November 1997 – § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB aF; erste verjährungsunterbrechende Handlung am 28. August 2009) verjährt gewesen.”

Ob ein 1/6 mehr oder weniger Beute ist für die Strafzumessung egal

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Eine ganz interessante Fallgestaltung liegt dem OLG Hamm, Beschl. v. 29. 4. 2014 – 1 RVs 25/14 – zugrunde, dafür muss man aber ein wenig weiter ausholen. Der Angeklagte war als LKW-Fahrer bei einer Spedition beschäftigt. Diese war überwiegend damit befasst ist, Regalsysteme eines bestimmten Herstellers zu laden, auf ihr Speditionsgelände zu verbringen, dort zwischen zu lagern, zu kommissionieren und dann innerhalb bestimmter Fristen an Kunden auszuliefern. Die Ware wurde anhand von Lieferzetteln verbucht und zugeordnet. Für nicht mehr nachvollziehbare Ware existierte eine separate Lagerung, bis eine Zuordnung wieder möglich ist. Anfang März 2012 wandte sich der Angeklagte an einen Vorarbeiter der Regalsystemfirma und orderte bei ihm in zwei Fällen Ware, wobei klar war, dass dies nicht als reguläres Geschäft, sondern für den Angeklagten unentgeltlich erfolgen sollte. Die Ware wurde auch jeweils ohne entsprechenden Lieferschein verladen. Ein Teil der Ware kam in den LKW des Angeklagten – der Warenwert betrug 4.000,- € -, der andere Teil mit einem Warenwert von 800,- e in den LKW eines nicht eingeweihten Kollegen. Die unrechtmäßigen Bestellungen waren allerdings bereits dem Logistikleiter des Regalherstellers aufgefallen. Da dieser jedoch noch keinen hinreichenden Beweis für eine Straftat hatte und niemanden zu Unrecht bezichtigen wollte, entschied er sich zu einer Überprüfung erst nach Wareneingang in der Spedition. Die Ladungen lud der Angeklagte in die Abteilung der nicht nachzuvollziehenden Güter und erklärte auf Nachfrage nach dem fehlenden Lieferschein, dass diese Teile am Folgetag abgeholt würden und der Versand Bescheid wisse. Die Spedition sicherte aber auf Hinweis des Logistikleiters des Regalherstellers umgehend die Ware und brachte den Vorfall zur Anzeige. Der Angeklagte ist zusammen mit dem früheren Mitarbeiter des Regalherstellers wegen gemeinschaftlichen Diebstahls verurteilt worden. Seine Berufung hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision hat der Angeklagte dann beim OLG geltend gemacht, dass angesichts der Beobachtung der Tat schon nicht von einem Gewahrsamsbruch auszugehen sei. die Revision hatte keinen Erfolg.

Das OLG sagt:

“1. Der im Rahmen der Wegnahme nach § 242 StGB begründete neue Gewahrsam muss nicht unbedingt tätereigener Gewahrsam sein.

2. Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentümer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten gewillt sind, die Begründung neuen Gewahrsams möglich ist, hängt von den Einzelumständen.”

So weit, so gut und so auch in Übereinstimmung mit der h.M.

Insoweit nicht überraschen und nicht neu. Was ein wenig überrascht, ist, wie das OLG mit dem „teilweisen Versuch“ umgeht. Zutreffend ist es m.E. nur einer vollendeten Tat auszugehen. Es liegt ein Tatentschluss und eine einheitliche auf eine Gesamtbeute gerichtete Tat vor. Insoweit hat das OLG Recht, wenn es eine Abänderung des Schuldspruchs als nicht erforderlich ansieht.

Aber: Das OLG hat auch den Rechtsfolgenausspruch nicht beanstandet. Der Senat könne ausschließen, dass das LG auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte – verhängt worden war eine Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist -, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass der Diebstahl nicht in Gänze vollendet worden, sondern hinsichtlich eines Teils im Versuchsstadium stecken geblieben sei. Dabei sei – so das OLG – zu berücksichtigen, dass der wertmäßig größte Teil des Diebesgutes tatsächlich entwendet wurde und es nur bei einem kleinen Teil beim Versuch blieb. Immerhin handelt es sich dabei aber um gut 1/6 der Tatbeute. Warum das nicht ggf. doch Auswirkungen auf die Strafzumessung gehabt hätte bzw. haben müssen, sagt das OLG nicht. So milde ist die Strafe ja nun auch wieder nicht.

Klassiker I: Die Vollendung des Einbruchdiebstahls

© Martin Fally - Fotolia.com

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Schon etwas länger hängt in meinem “Blog-Ordner” der OLG Hamm, Beschl. v. 06.09.2013 – 5 RVs 80/13. In doppelter Hinsicht ein “Klassiker”.  Hier zunächst der diebstahlsrechtliche Teil der Entscheidung, nämlich die Frage der Vollendung eines Einbruchsdiebstahls:

Das Landgericht ist mit Recht von einem vollendeten gemeinschaftlichen Diebstahl gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 3 StGB ausgegangen.

Die Wegnahme ist dann vollendet, wenn der fremde Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist (vgl. BGH, NStZ 1981, 435; NJW 1981, 997). Die Frage, von welchem Zeitpunkt an der Dieb die dazu erforderliche tatsächliche Herrschaft über die gestohlene Sache ausübt, ist eine im Einzelfall nach den Anschauungen des täglichen Lebens zu beantwortende Tatfrage (vgl. BGHSt 16, 271, 273; 20, 194, 195 f.; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242 Rdnr. 17). Dabei macht es sowohl für die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers wie für die des Täters einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich schwere oder sperrige Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenstände geht (vgl. BGHSt 16, 271, 273; 23, 254, 255 f.). Das Verladen des Diebesgutes auf ein Transportfahrzeug kann daher je nach den Umständen des Einzelfalls für eine Tatvollendung ausreichen oder nicht (vgl. BGH, NJW 1981, 977).

Hieran gemessen war die Sachherrschaft des Inhabers der Maschinenbaufirma bereits gebrochen und eigene Sachherrschaft des Angeklagten und seiner Mittäter begründet.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die entwendeten Edelstahlteile (im Gesamtwert von etwa 70.000,- €) bereits über den Zaun des Firmengeländes gereicht und in eines der Täterfahrzeuge eingeladen worden waren. Alle Täter, soweit sie über den Zaun geklettert waren, hatten das Firmengelände wieder verlassen und befanden sich abfahrbereit außerhalb des Zauns, um sich mit der Beute vom Tatort zu entfernen. Erst zu diesem Zeitpunkt erschienen die Polizeibeamten, die durch Firmenmitarbeiter – welche das Tatgeschehen aus der Nähe beobachtet hatten – herbeigerufen worden waren.

Entscheidend ist, dass die Edelstahlteile bereits von dem Firmengelände entfernt und trotz ihrer Unhandlichkeit bzw. Größe vollständig in ein Transportfahrzeug verbracht worden waren, so dass der Angeklagte und seine Mittäter sofort losfahren konnten. Damit hatten sie den Herrschafts- bzw. Gewahrsamsbereich des Firmeninhabers gänzlich verlassen. Der Firmeninhaber bzw. seine Mitarbeiter konnten nicht mehr ungehindert auf die bereits in Täterfahrzeuge verladene Ware zugreifen. Hinzu kommt, dass der Abtransport selbst zu diesem Zeitpunkt mit keinen Mühen mehr verbunden war. Das Firmengelände ist ausweislich der getroffenen Feststellungen an das öffentliche Straßennetz angebunden und liegt in Essen in unmittelbarer Nähe zur Bundesstraße B 224, d. h. es bestanden sehr gute Fluchtmöglichkeiten. Zwar waren die Täter während des Tatgeschehens von Firmenmitarbeitern beobachtet worden, jedoch waren diese selbst nicht eingeschritten, weshalb die Täter insoweit keine Hindernisse zu überwinden hatten. Die Beobachtung als solche schließt die Gewahrsamserlangung ohnehin nicht aus (vgl. BGHSt 16, 271, 273 f.; Fischer, a. a. O., § 242 Rdnr. 21). Soweit die herbeigerufenen Polizeibeamten mit ihrem Einsatzfahrzeug auf der Fahrbahn angehalten hatten, ergibt sich aus den Feststellungen, dass hierdurch den flüchtenden Fahrzeugen die Durchfahrt „zumindest erheblich erschwert“ werden sollte. Dass ein Durchkommen gleichwohl möglich gewesen ist, zeigt indes die nachfolgende Flucht des Angeklagten wie auch die seiner Mittäter.

Sicherlich hatten der Angeklagte und seine Mittäter im Zeitpunkt des Eintreffens der Polizei noch keinen endgültigen und gesicherten Gewahrsam erlangt. Letzteres ist aber nur Voraussetzung für die Beendigung des Diebstahls, nicht für seine Vollendung (vgl. BGHSt 23, 254, 255; 26, 24, 26).”

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2014 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…

Sechs Whiskeyflaschen in zwei Tüten – Gewahrsamsenklave?

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Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der Angeklagte einen Edeka-Markt, entnahm in den Geschäftsräumen sechs Flaschen Whiskey aus der Auslage und steckte diese in zwei mitgebrachte Tüten. Er führte auch eine weitere Tüte mit, die er mit Waren füllte, um beim Passieren der Kasse den Anschein eines regulären Einkaufs zu erwecken, wollte aber ohne weiteres das Ladenlokal auch mit dem Whiskey verlassen. Daran wurde er vom Zeugen B. gehindert, der den Vorgang bemerkt hatte. Der Angeklagte stellte die Tüten daher vor der Obstabteilung ab und versuchte ohne die Beute zu fliehen. In dieser Handlung hat das LG einen vollendeten Diebstahl gesehen. Das hat der BGH im BGH, Beschl. v. 18.06.2013 – 2 StR 145/13 – moniert, denn:

“Die Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB ist erst dann vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann. Im Selbstbedienungsladen liegt eine vollendete Wegnahme durch einen Täter, der die Kassenzone mit der Ware noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst verbirgt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1986 – 4 StR 199/86, BGHR StGB § 242 Wegnahme 1). Dies war aber hier, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 17. April 2013 zutreffend ausgeführt hat, nicht geschehen. Das Wegtragen der umfangreicheren Beute in zwei Tüten begründete innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine Gewahrsamsenklave.

Na ja, hätte man drauf kommen können, dass auf den Fall die Rechtsprechung des BGH zur Gewahrsamsenklave nicht so richtig passt.