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StGB I: Diebstahl beim schlafenden Geschädigten, oder: Wer besoffen schläft, ist hilflos

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Heute dann ein Tag mit StGB-Entscheidungen.

Zum Auftakt der BGH-Beschl. v. 06.07.2021 – 5 StR 177/21 – betreffend eine Verurteilung wegen Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 1. Var. StGB – also Ausnutzen der Hilflosigkeit.

Der BGH führt dazu aus:

“Die auf die Hilflosigkeit der schlafenden Geschädigten gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 1. Var. StGB hält rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar fällt der „gesunde“ Schlaf nicht ohne weiteres unter den Begriff der Hilflosigkeit im Sinne der Vorschrift. Anders verhält es sich aber, wenn dieser mit einer krankhaften Störung verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 1990 – 5 StR 167/90, BGHR StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hilflosigkeit 1). Gleiches gilt auch in Fällen, in denen der Schlafende – wie hier – infolge einer erheblichen Alkoholisierung unfähig ist, sich gegen die Wegnahme von in seinem Gewahrsam befindlichen Sachen zu schützen (vgl. MüKo-StGB/Schmitz, 4. Aufl., § 243 Rn. 51; SSW-StGB/Kudlich, 5. Aufl., § 243 Rn. 30; Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 243 Rn. 39; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 243 Rn. 36; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 243 Rn. 21).”

StGB III: Diebstahl/Gewahrsam des Bankkunden, oder: Bargeld im Ausgabefach eines Geldautomaten

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Bei der dritten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 03.03.2021 – 4 StR 338/21.

Zur Entscheidung stand folgender Sachverhalt:

“Nach den hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen stellten sich die Angeklagten L. und B. R. jeweils neben die Geschädigten, nachdem diese in der Absicht, Bargeld abzuheben, ihre „EC-Karte“ in einen Geldautomaten eingeführt und ihre PIN-Nummer eingegeben hatten. Sodann verdeckten sie das Bedienfeld mit Zeitungen und gaben als auszuzahlende Geldsumme jeweils Beträge von 500,00 bzw. 800,00 € ein. Das anforderungsgemäß ausgegebene Bargeld entnahmen sie dem Automaten und entfernten sich. In einem Fall bedrängten sie hierbei die Geschädigte, nachdem diese ihre PIN-Nummer eingegeben hatte, indem sie sie schubsten, woraufhin die Geschädigte erfolglos versuchte, den Vorgang abzubrechen. Die Angeklagten T. und D. R. wirkten bei einigen Fällen mit, indem sie absprachegemäß die Flucht der beiden anderen Angeklagten unterstützten, wobei der Angeklagte T. in einem Fall Verfolger mit einem Radschlüssel bedrohte.”

Das LG hat das Ansichnehmen des von den Geldautomaten ausgegebenen Bargelds als Diebstahl gewertet. Der BGH sieht das ebenso wie das LG:

“Es hat insbesondere zu Recht angenommen, dass die Angeklagten die Geldscheine, bei denen es sich um für sie fremde Sachen handelte ( BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605 mwN), wegnahmen.

a) Wegnahme im Sinne des § 242 StGB ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Ein Bruch fremden Gewahrsams liegt vor, wenn der Gewahrsam gegen oder ohne den Willen des Inhabers aufgehoben wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; vom 16. Dezember 1987 ‒ 3 StR 209/87 , BGHSt 35, 152, 158 ). Dies hat das Landgericht hier im Ergebnis zu Recht angenommen.

aa) Allerdings ist die Frage, ob die Herausnahme von Bargeld, das ein Geldautomat nach äußerlich ordnungsgemäßer Bedienung ausgibt, den Bruch des (gelockert fortbestehenden) Gewahrsams des den Automaten betreibenden Geldinstituts bzw. der für dieses handelnden natürlichen Personen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 57 mwN) darstellt oder ob die Freigabe des Geldes als willentliche Aufgabe des Gewahrsams zu werten ist, umstritten. Die Frage ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. Der 2. Strafsenat hat in einem Fall, in dem ein Geldautomat durch Eingabe einer Bankkarte nebst zugehöriger PIN-Nummer äußerlich ordnungsgemäß bedient worden ist, angenommen, dass der Gewahrsam an dem Bargeld mit der Ausgabe durch das Geldinstitut preisgegeben wird und daher dessen Gewahrsam nicht mehr gebrochen werden kann ( BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604, 605; krit. dazu El-Ghazi, jurisPR-StrafR 6/2018 Anm. 1; zust. hingegen Brand, ZWH 2020, 125, 129). Demgegenüber hat der 3. Strafsenat in einem Anfrageverfahren nach § 132 GVG die Auffassung vertreten, dass in einer solchen Fallkonstellation der Gewahrsam des Geldinstituts gebrochen werde, weil dieser noch fortbestand, als die Geldscheine im Ausgabefach bereitlagen und nach dem maßgeblichen Willen des Instituts der Gewahrsam nur an denjenigen übertragen werden sollte, der den Geldautomaten durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer ordnungsgemäß bedient hatte, nicht aber an einen erst später in den Vorgang eingreifenden Täter ( BGH, Beschluss vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727).

bb) Der Senat braucht diese Rechtsfrage nicht zu entscheiden, denn vorliegend war in sämtlichen Fällen im Zeitpunkt der Entnahme des Geldes durch die Angeklagten bereits ein (Mit-)Gewahrsam der Geschädigten, also des jeweiligen Nutzers der Bankkarte, an dem Geld begründet worden. Die Angeklagten verwirklichten das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme jedenfalls dadurch, dass sie diesen Gewahrsam brachen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft. Diese liegt vor, wenn jemand auf eine Sache unter normalen Umständen einwirken kann und seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen. Wer die tatsächliche Sachherrschaft innehat, bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls und den Anschauungen des täglichen Lebens (zum Ganzen: BGH, Urteile vom 9. Dezember 1993 ‒ 4 StR 416/93 , BGHSt 40, 8, 23 ; vom 17. Dezember 1986 ‒ 2 StR 537/86 , BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 ; vom 21. April 1970 ‒ 1 StR 45/70 , BGHSt 23, 254, 255 ; vom 12. Juni 1968 ‒ 2 StR 106/68 , BGHSt 22, 180, 182 f. ; vom 28. Oktober 1955 ‒ 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ; Beschlüsse vom 28. Juli 2020 8‒ 2 StR 229/20 , NStZ 2021, 42; vom 14. April 2020 ‒ 5 StR 10/20 , NStZ 2020, 483; vom 21. März 2019 ‒ 3 StR 333/18 , NStZ 2019, 726, 727; vom 9. Januar 2019 ‒ 2 StR 288/18 , juris Rn. 5; vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 f. ). Hiernach kommt es für die Sachherrschaft zwar nicht auf eine Berechtigung an der Sache an, denn sonst könnte ein deliktischer Gewahrsam niemals erlangt werden (vgl. Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 25); vielmehr ist der Gewahrsam ein faktisches Herrschaftsverhältnis über eine Sache. Dessen Bestehen oder Nichtbestehen beurteilt sich auch danach, ob Regeln der sozialen Anschauung bestehen, nach denen die Sache einer bestimmten, ihr nicht unbedingt körperlich am nächsten stehenden Person zugeordnet wird (vgl. Schmitz in MK-StGB, 3. Aufl., § 242 Rn. 70). Infolgedessen hat die Rechtsprechung etwa angenommen, dass ein Landwirt Gewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen Pflug behält, mag dieser auch dem leichteren Zugriff einer anderen Person offenstehen ( BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1961 ‒ 2 StR 289/61 , BGHSt 16, 271, 273 ); ebenfalls mit den Anschauungen des täglichen Lebens ist es begründet worden, dass ein Ladeninhaber Gewahrsam an Waren hat, die mit seinem Einverständnis vor seiner noch verschlossenen Ladentür abgestellt worden sind ( BGH, Urteil vom 1. Dezember 1967 ‒ 4 StR 516/67 , NJW 1968, 662).

Der in subjektiver Hinsicht erforderliche Herrschaftswille wird ebenfalls durch die Verkehrsanschauung geprägt. Es genügt daher ein genereller, auf sämtliche in der eigenen Herrschaftssphäre befindlichen Sachen bezogener Wille ebenso wie der nur potentielle Beherrschungswille des schlafenden Gewahrsamsinhabers und ein antizipierter Erlangungswille in Bezug auf Sachen, die erst noch in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden (vgl. zum Ganzen: Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 29 mwN).

(2) Nach diesem Maßstab steht Bargeld, das ein Geldautomat am Ende eines ordnungsgemäßen Abhebevorgangs ausgibt, mit der Bereitstellung im Ausgabefach und der hierdurch eröffneten Zugriffsmöglichkeit regelmäßig (auch) im Gewahrsam desjenigen, der diesen Vorgang durch Eingabe der Bankkarte und der PIN-Nummer in Gang gesetzt hat (aA ohne Begründung KG, Beschluss vom 16. Januar 2015 ‒ (4) 161 Ss 240/14 (280/14) , wie hier LG Duisburg, Urteil vom 31. Januar 2018 ‒ 33 KLs ‒ 722 Js 115/17 ‒ 24/17, juris Rn. 153). Der Verkehr ordnet das Geld ab diesem Zeitpunkt jedenfalls auch dieser Person als das „ihre“ zu, wie sich auch daran zeigt, dass es sozial üblich ist und teils auch durch entsprechende Hinweise oder Vorrichtungen der Banken eingefordert wird, dass Dritte während des Abhebevorgangs Abstand zu dem Automaten und dem an ihm tätigen Kunden halten. Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Karteninhaber vor der Bereitstellung des Geldes im Ausgabefach durch Gewalt oder Androhung von Gewalt von der Ausübung seines Gewahrsams ausgeschlossen wird (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation BGH, Beschluss vom 16. November 2017 ‒ 2 StR 154/17 , NStZ 2018, 604), braucht der Senat nicht zu entscheiden, denn derartiges hat das Landgericht in keinem Fall festgestellt.

In subjektiver Hinsicht wird der Gewahrsam des Karteninhabers auch von dem erforderlichen Herrschaftswillen getragen (vgl. hierzu Schmitz in MK-StGB, aaO, Rn. 54 mwN). Dieser besteht jedenfalls in Gestalt eines antizipierten Beherrschungswillens. Der Abhebevorgang wird gerade zu dem Zweck und mit dem Willen zur Sachherrschaft über das ausgegebene Bargeld in Gang gesetzt. Dabei bezieht sich der antizipierte Herrschaftswille jedenfalls dann, wenn es sich ‒ wie hier ‒ bei dem Kartennutzer um den Kontoinhaber handelt, auf sämtliches Bargeld, das infolge des von ihm ausgelösten Vorgangs durch den Automaten ausgegeben wird. Denn das Bargeld wird ‒ wie ihm bewusst ist ‒ gerade unter entsprechender Belastung seines Bankkontos freigegeben. Für die Frage des Herrschaftswillens ist es deshalb unerheblich, dass im vorliegenden Fall jeweils nicht die Geschädigten, sondern die Angeklagten den Auszahlungsbetrag eingaben. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Ansichnehmen des im Ausgabefach liegenden Geldes durch die Angeklagten von den Geschädigten wahrgenommen wurde oder ob dies heimlich geschah. Denn auch ein vom Bankkunden unbemerktes Ansichnehmen des Geldes änderte nichts an dessen Willen, an dem infolge seiner Eingabe bereitgestellten Geld die Sachherrschaft auszuüben.

b) Den somit begründeten Gewahrsam der jeweils geschädigten Karteninhaber an dem Geld brachen die Angeklagten, indem sie dieses dem Geldautomaten entnahmen.”

Kommt in BGHSt.

StGB I: (Versuchter) Diebstahl mit Waffen und dann Verspeisen einer Wassermelone, oder: Subsidiarität

So, und heute dann mal ein wenig Diebstahl und Unterschlagung, also die große Gruppe der Zueignungsdelikte. Also StGB.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 03.02.2021 – 2 StR 417/20. Das LG hat hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dagegen die Revision, die Erfolg hatte (na ja, wie man es nimmt 🙂 ):

“1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der betäubungsmittelabhängige Angeklagte entschloss sich aus finanzieller Not, am 16. Juli 2018 die Wochenendeinnahmen eines Getränkemarkts zu stehlen. Er hatte zuvor in Erfahrung gebracht, dass eine Angestellte die Einnahmen in der Regel in einer Einkaufstasche transportierte. Als er sah, dass eine Angestellte des Getränkemarkts mit einem für den Transport der Einnahmen üblicherweise verwendeten Stoffbeutel den Parkplatz betrat, schoss er mit der von ihm mitgeführten Schreckschusswaffe in die Luft und löste damit einen lauten Knall aus.

Die Angestellte, die – wie vom Angeklagten beabsichtigt – weder ihn noch die Waffe gesehen hatte, ließ vor Schreck u.a. ihr Mobiltelefon fallen. Der Angeklagte entriss ihr in diesem Schreckmoment die Stofftasche mit den vermuteten Wochenendeinnahmen und rannte davon. Auf der Flucht bemerkte er, dass sich in der Tasche an Stelle des Geldes lediglich Zigaretten und Lebensmittel befanden. Eine Mini-Wassermelone, die er der Tasche entnahm, verspeiste er; im Übrigen warf er die Tasche nebst Inhalt weg, der später teilweise in Tatortnähe aufgefunden wurde.

2. Die Verurteilung wegen (tateinheitlicher) Unterschlagung der Mini-Wassermelone hat keinen Bestand, weil die Unterschlagung aufgrund der Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 1 StGB hinter dem versuchten Diebstahl mit Waffen zurücktritt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte die Stofftasche lediglich deshalb an sich genommen, weil er darin Bargeld vermutete, das er für sich behalten wollte. Damit hat sich der Angeklagte jedoch (noch) nicht das Behältnis nebst übrigem Inhalt zugeeignet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 494/12, NStZ-RR 2013, 309, 310 mwN). Zutreffend ist das Landgericht deshalb auch vom fehlgeschlagenen Versuch eines Diebstahls mit Waffen ausgegangen, weil sich in der Tasche – anders als vom Angeklagten erwartet – kein Bargeld befand (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 1989 – 3 StR 336/89, BGHR StGB § 249 Abs. 1 Zueignungsabsicht 4). Dass sich der Angeklagte tatzeitnah aufgrund eines neuen Entschlusses einen Teil des Tascheninhaltes zugeeignet hat, erfüllt zwar den Tatbestand der Unterschlagung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 494/12, NStZ-RR 2013, 309, 310); wegen der Subsidiaritätsklausel, die für alle Delikte mit höherer Strafdrohung gilt, kommt ein dahin gehender Schuldspruch gleichwohl nicht in Betracht (vgl. auch Senat, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 2 StR 527/17, NStZ-RR 2018, 118, 119; BGH, Beschluss vom 16. August 2017 – 4 StR 324/17, juris Rn. 3; Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243, 244 f.).”

Aber – so viel zum “Erfolg”:

“3. Die Änderung des Schuldspruches lässt den Strafausspruch unberührt. Unbeschadet dessen, dass die Verwirklichung des zurücktretenden Tatbestands bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2002 – 2 StR 477/02, juris Rn. 1; BGH, Urteile vom 20. Juli 1995 – 4 StR 112/95, NStZ-RR 1996, 20, 21, und vom 14. Januar 1964 – 1 StR 246/63, BGHSt 19, 188, 189 jeweils mwN), hat das Landgericht die tateinheitliche Begehung einer Unterschlagung bei der Bemessung der Freiheitsstrafe hier nicht zum Nachteil des Angeklagten gewertet. Die Strafzumessung hält auch im Übrigen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung stand.”

StGB I: Diebstahl oder Unterschlagung, oder: Hatte der Geschädigte noch Gewahrsam?

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Nach dem Pflichtverteidigungsmarathon am gestrigen Tag heute dann mal wieder materielles Recht.

Und in dem Zusammenhang stelle ich den BGH, Beschl. v. 28.07.2020 – 2 StR 229/20 – vor.

Das LG hatte die Angeklagten S. und Se. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten S. mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hatteErfolg. Es hat zur Aufhebung des Urteils geführt, die auf den Angeklagten Se. zu erstrecken war.

Grundlage der Verurteilung des LG waren folgende Feststellungen des LG:

“1. Der Angeklagte S. wohnte im Jahr 2016 für einige Zeit bei der früheren Freundin des Zeugen M. ; das führte zu verbalen Auseinandersetzungen. Am 16. Februar 2017 war der Angeklagte S. bei dem Angeklagten Se. zu Besuch und führte seinen Rottweiler-Rüden mit. Anwesend war auch der Zeuge Sc. ; später kam die Zeugin O. hinzu. Der Angeklagte S. vernahm, dass sich der Zeuge M. wegen der Streitigkeiten an seinen körperbehinderten Vater wenden wollte, was ihn erboste. Zur Aggressionsentladung schlug er den Angeklagten Se. . Dann forderte er die Zeugin O. auf, ein Treffen zwischen ihr und M. zu vereinbaren; dadurch sollte dieser in eine Falle gelockt werden, in der ihm eine d„Abreibung“ erteilt werden sollte. Treffpunkt sollte der Innenhof des M. stifts in A. sein. Die Zeugen O. und Sc. trafen zuerst dort ein und begegneten dem Zeugen M. . Gegen 18 Uhr kamen die Angeklagten S. und Se. hinzu. Sie führten ein Streitgespräch mit dem Zeugen M. , wobei dieser einige Schritte zurückwich und stürzte; am Boden liegend wurde er von den Angeklagten S. und Se. getreten und geschlagen. Dann hetzte der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten, der mehrfach gebissen wurde. Der Angeklagte Se. entfernte sich, um sich von dem Angriff mit dem Hund zu distanzieren. Der Angeklagte S. forderte den Geschädigten noch auf, sich „nackt zu machen“. Dann war ein „Martinshorn“ zu hören und der Zeuge Sc. zog den Angeklagten S. von dem Geschädigten fort.

Im Rahmen des Tatgeschehens verlor M. zwei Armbänder sowie seine Uhr. „Vor Verlassen des Tatortes nahm der Angeklagte Se. das dicke Gliederarmband und der Angeklagte S. die Armbanduhr und das Pandora-Armband an sich“. „Der Geschädigte konnte sich trotz seiner Verletzungen in den nahegelegenen dm-Drogeriemarkt begeben und dort um Hilfe bitten“.

Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten S. als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB , diejenige des Angeklagten Se. als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Ferner hat es beide wegen tateinheitlich begangenen Diebstahls verurteilt, eine Verurteilung aber besonders schweren Raub ausgeschlossen, weil ein finaler Zusammenhang zwischen der Anwendung von Gewalt und der Wegnahme der Sachen des Geschädigten nicht festzustellen sei.

Dem BGH gefällt auch die Verurteilung wegen Diebstahls nicht, er beanstandet eine ausreichende Abgrenzung Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StPO).

“1. Diebstahl begeht gemäß § 242 Abs. 1 StGB, wer eine fremde bewegliche Sache in der Absicht wegnimmt, sich oder einem Dritten dieselbe rechtswidrig zuzueignen. Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams durch den Täter verstanden. Der Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache, das von deren Herrschaftswillen getragen ist. Dafür ist die Sachherrschaft wesentlich, der unter Ausschluss fremder Einwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (vgl. Senat, Urteil vom 28. Oktober 1955 – 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ). Der einmal begründete Gewahrsam bleibt als tatsächliches Verhältnis, das dem Inhaber die Sachherrschaft ermöglicht, solange bestehen, bis dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit verloren geht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – 4 StR 787/52 , BGHSt 4, 210, 211 ). Selbst der Gewahrsam eines Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutz zu unternehmen (vgl. Senat, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 44/85 , NJW 1985, 1911). Jedoch endet der Gewahrsam mit einem Verlieren der Sache (vgl. Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 28; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 242 Rn. 36; NK-StGB/Kindhäuser, StGB, 5. Aufl., § 242 Rn. 40; SSW-StGB/Kudlich, 4. Aufl., § 242 Rn. 22; Matt/Renzikowski/Schmidt, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; MüKoStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 52; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 66).

2. Daran gemessen hat das Landgericht den Gewahrsam des Geschädigten zurzeit der Zueignung der Armbänder und der Uhr durch die Angeklagten nicht ausreichend begründet. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft.

Nach der Einlassung des Angeklagten Se. lagen die Gegenstände am Boden, „nachdem der Geschädigte den Tatort verlassen hatte“; dann habe er ein Armband an sich genommen, während der Angeklagte S. das andere Armband und die Uhr eingesteckt habe. Danach kommt in Betracht, dass der Geschädigte den Gewahrsam an den Sachen vor der Zueignung durch die Angeklagten verloren hatte.

Dieser Ablauf steht allerdings in Widerspruch zu der Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte Se. habe den Tatort zur Distanzierung von dem weiteren Geschehen bereits verlassen, als der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten hetzte. Der Geschädigte hat demgegenüber bekundet, einer der Angeklagten habe ihm „das Pandora-Armband und die Uhr von seinem Handgelenk gelöst“; nach der Tat hätten ihm aber „definitiv drei Gegenstände gefehlt“. Die Strafkammer hat die Widersprüche zwischen diesen Aussagen nur dahin aufgelöst, dass dem Geschädigten nach ihrer Überzeugung „3 Schmuckstücke abhandengekommen sind und die Angeklagten diese eingesteckt haben“. Das reicht jedoch nicht aus, um Raub oder Diebstahl rechtsfehlerfrei von Unterschlagung abzugrenzen.

Kessel Buntes III: Diebstahl einer Geldbörse mit Personalpapieren, oder: Auch Urkundenunterdrückung?

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Und die dritte Entscheidung des Tages kommt dann aus Hamm. Ich stelle das OLG Hamm, Urt. v. 22.09.2020 – 5 RVs 63/20 – vor. Und zwar zunächst wegen der materiellen Frage, die das OLG behandelt.

Der Angeklagte ist wegen wegen vollendeten Diebstahls in drei Fällen, versuchten Diebstahls und wegen Computerbetruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Dagegen die Revision der StA, die u.a  beanstandet, dass das Landgericht hinsichtlich der Diebstahlstaten zum Nachteil mehrerer Zeuginnen  die Angeklagte nicht auch wegen tateinheitlich begangener Urkundenunterdrückung nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt hat. Das findet beim OLG kein Gehör:

“…..Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft Essen hat das Landgericht ein Handeln der Angeklagten in der Absicht im Sinne dieser Vorschrift abgelehnt, einem anderen Nachteil zuzufügen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete die Angeklagte in der Zeit vom 17. Mai 2018 bis zum 27. Juni 2018 gemeinsam mit ihrer Schwester Geldbörsen von betagten Tatopfern. Ihre Absicht sei es gewesen, sich das darin befindliche Bargeld zu verschaffen und mit den in den Geldbörsen befindlichen EC-Karten weitere Bargeldbeträge von deren Konten abzuheben, um sich auf diese Weise eine zusätzliche, nicht unerhebliche Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen.

So entwendete die Angeklagte unter dem 17. Mai 2018 der Geschädigten T deren Geldbörse, in der sich neben 290,00 Euro Bargeld und einer EC-Karte auch der Personalausweis der Zeugin befand. Am 25. Mai 2018 entwendete die Angeklagte die Geldbörse der Zeugin L mit 130,00 Euro Bargeld, EC-Karte sowie Personalausweis und Führerschein. Unter dem 27.06.2018 nahm sie die Geldbörse der Geschädigten H mitsamt Inhalt, 220,00 Euro Bargeld, eine EC-Karte sowie Personalausweis und Führerschein der Zeugin H, an sich. Die Kammer stellte weiter fest, dass die Ausweispapiere der Zeugin H später aufgefunden wurden, als die Zeugin bereits Ersatzdokumente beantragt hatte. Zum Verbleib der Personaldokumente der Geschädigten T und L geht aus dem angefochtenen Urteil nichts hervor.

Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, die Angeklagte habe in diesen drei Fällen jeweils tateinheitlich eine Urkundenunterdrückung gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen, da sie durch die Entwendung (auch) der Ausweispapiere diese den Geschädigten zur Benutzung zu Beweiszwecken entzogen habe. Dies überzeugt nicht. Soweit die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 – 4 StR 568/19) diesbezüglich die Darstellungsanforderungen an ein freisprechendes Urteil als nicht erfüllt ansieht, geht dieser Hinweis schon insoweit fehl, als das Landgericht die Angeklagte nicht freigesprochen hat, sondern die festgestellten Taten zutreffend als gewerbsmäßigen Diebstahl, jedoch nicht auch als Urkundenunterdrückung gewürdigt hat. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die nach dieser Vorschrift erforderliche Nachteilszufügungsabsicht als nicht beweisbar angesehen hat.

Die in den Fällen des § 274 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StGB erforderliche Nachteilszufügungsabsicht beinhaltet nach der Rechtsprechung und h.M. das Bewusstsein des Täters, dass der Nachteil die notwendige Konsequenz seines Handelns darstellt (BGH, Urteil vom 25. November 2009 – 2 StR 430/09 = BGH BeckRS 2010, 01699 = NStZ 2010, 332; BGH, Urteil vom 08. Oktober 1953 – 4 StR 395/53 = BGH NJW 1953, 1924; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 29. November 2006 – 2 Ws 173/05 = OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2007, 03061 = NJW 2007, 1221, 1222 = NStZ 2007, 407; OLG Celle, Urteil vom 09. September 1965 – 1 Ss 230/65 = OLG Celle NJW 1966, 557, 558; BayObLG, Urteil vom 24. April 1968 – RReg. 1 b St 437/67 = BayObLG NJW 1968, 1896, 1897; OLG Hamburg, Urteil vom 29. Oktober 1963 – 2 Ss 110/63 = OLG Hamburg NJW 1964, 736, 737; Weidemann in: BeckOK StGB, 46. Ed. 1.5.2020, StGB § 274 Rn. 11; Heine/Schuster in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, StGB § 274 Rn. 15; Fischer, 67. Aufl. 2020, StGB, § 274 Rn. 9a). Unter Nachteil ist dabei jede Beeinträchtigung fremder Beweisführungsrechte zu verstehen (Weidemann in: BeckOK StGB, 46. Ed. 1.5.2020, StGB § 274 Rn. 11 m.w.N.) Lediglich in der Literatur wird vereinzelt vertreten, hinsichtlich der Beeinträchtigung fremder Beweisführungsrechte reiche auch Eventualvorsatz aus (Ingeborg Puppe/Kay Schumann in: NK-StGB, 5. Aufl. 2017, StGB § 274 Rn. 12). Letztere Ansicht ist indes abzulehnen, da sie sich bewusst und unangemessen weit vom Wortlaut der Norm entfernt.

Dass die Angeklagte die Beeinträchtigung fremder Beweisführungsrechte als notwendige Folge ihrer Taten vorhersah, ist, wie die Strafkammer zutreffend ausführt, vorliegend nicht ersichtlich. Die Revisionsbegründung geht davon aus, dass die Angeklagte die Entziehung der Personalpapiere der Tatopfer als notwendige Folge ihres Handelns erkannt habe, da sie aufgrund ihrer Erfahrung als Taschendiebin gewusst habe, dass solche Papiere in den Geldbörsen der Opfer aufbewahrt würden. So habe sie auch als notwendige Folge ihres Handelns erkannt, dass diese sich infolge ihrer Taten auf Verlangen nicht würden ausweisen können. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Erfahrung der Angeklagten könnte – sofern sie sich über die für sie uninteressanten Personalpapiere der Opfer überhaupt Gedanken machte – allenfalls Eventualvorsatz bezüglich des Entziehens von Ausweispapieren begründen. Die Revisionsbegründung geht von dem nicht existierenden Erfahrungssatz aus, dass in jeder Geldbörse auch die Personalpapiere des Besitzers verwahrt seien. Dies mag zwar häufig vorkommen, ist jedoch keinesfalls immer so, da Personalpapiere im Einzelfall auch getrennt von Bargeld verwahrt werden, beispielsweise in der Kleidung, oder auch gar nicht von deren Inhabern mitgeführt, sondern zu Hause gelassen werden. Für die Angeklagte stellte sich bei Entwendung der Börsen vor diesem Hintergrund als offen dar, ob diese überhaupt Personalpapiere enthalten würden, da sie vor der Entwendung der Geldbörsen deren konkreten Inhalt nicht kannte und mangels Wahrnehmungsmöglichkeiten auch nicht erkennen konnte.2

Wegen der anderen Ausführungen des OLG komme ich noch einmal auf das Urteil zurück.