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Strafzumessung I: Verstoß gegen das BtMG, oder: Dauerbrenner Gewinnerzielungsabsicht

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Ich habe schon länger keinen “Strafzumessungstag” mehr gemacht. Daher dann heute drei Entscheidungen aus dem Bereich.

Den “Opener” macht der BGH, Beschl. v. 21.08.2018 – 2 StR 231/18. Schon etwas älter und auch nichts “Dolles”, sondern ein Dauerbrenner aus dem Bereich der Strafzumessung: Nämlich Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Da hat der BGH gegen den Strafausspruch

durchgreifende Bedenken:

a) Die Strafkammer hat sowohl bei der Ermittlung des konkreten Strafrahmens wie auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, „dass er die Taten begangen hat, ohne selber betäubungsmittelabhängig und damit auf die erzielten Einnahmen zur Finanzierung seines Konsums angewiesen gewesen zu sein“. Vielmehr habe er „die Taten aus rein monetärem Interesse zur Verbesserung seines Lebensstandards sowie des Lebensstandards der Angeklagten S. “ begangen.

b) Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, der beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn eine Verurteilung wegen Betäubungsmittelhandels setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17, juris Rn. 4 mwN; Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Zudem hat die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 24. April 2018 – 4 StR 60/18, juris Rn. 5 mwN).”

Wie gesagt: Dauerbrenner.

Strafzumessung I: Fischer-Bereinigungs-Entscheidung, oder: Die nur gerinfügig überschrittene “nicht geringe Menge”

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Der heutige Mittwoch ist dann mal wieder ein Strafzumessungstag. Den eröffne ich mit dem BGH, Urt. v. 15.03.-2017 – 2 StR 294/16. Dessen Bedeutung erkennt man daran, dass es zur Veröffenttlichung in der amtlichen Sammlung BGHSt vorgesehen ist. Ergangen ist das Urteil in einem Verfahren mit dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auf die Revision der StA nimmt der BGH zur Strafzumessung Stellung – noch einmal.

Das LG hatte sowohl bei der Strafrahmenwahl (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BtMG) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn (§ 46 Abs. 1 und 2 StGB) angenommen, es sei „strafmildernd zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zur nicht geringen Menge nur geringfügig überschritten wurden, nämlich um ein 2,5-faches und um ein fünffaches.“

Das beanstandet der BGH, zwar nicht bei der Prüfung eines minder schweren Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG, aber bei der Strafzumessung im engeren Sinn:

aa) Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tatbegehung mit einer „nicht geringen Menge“ für sich genommen nicht berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfüllung des Qualifikationstatbestands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch allein die Erfüllung des Qualifikationstatbestands festgestellt ist. Wo diese Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie „annähernd beim Doppelten der nicht geringen Menge“ (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2017 – 4 StR 533/16), beim zweieinhalbfachen (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141), bei der dreifachen nicht geringen Menge (so im Ergebnis Senat, Beschluss vom 31. März 2016 – 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44) liegt, oder ob die Bagatellgrenze bei Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge um ein Drittel (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – 4 StR 248/16 Rn. 31) noch eingehalten ist, kann hier offen bleiben. Bei einem Handeltreiben mit dem 7,5-fachen der nicht geringen Menge handelt es sich jedenfalls nicht um eine derart geringe Überschreitung des Grenzwerts, dass diese Tatsache gemäß § 46 Abs. 3 StGB aus der Gesamtschau aller Strafzumessungsgründe ausscheiden müsste.

bb) Jenseits einer die Grenze zur Erfüllung des Qualifikationstatbestands nur unwesentlich überschreitenden Wirkstoffmenge hat das Maß der Überschreitung dieser Grenze regelmäßig die Bedeutung eines im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes.

Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des Grenzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung (vgl. zur Festlegung der Bewertungsrichtung anhand der Strafrahmenuntergrenze Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, 1996, S. 119 f. mwN). Die Bewertungsrichtung wird insoweit durch die Anknüpfung des Qualifikationstatbestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine be-stimmte Menge von Betäubungsmitteln vorgegeben. Unbeschadet des Erfor-dernisses einer Gesamtwürdigung aller Strafzumessungstatsachen ist die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge gegenüber der Mindest-strafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen.

Eine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt, wie etwa einem normativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner Be-wertungsrichtung als „strafmildernd“ oder „strafschärfend“ bezeichnet werden könnte, oder einem statistischen Durchschnitts- oder Regelfall als Bezugspunkt für die Bestimmung der Bewertungsrichtung, scheidet nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs bei der konkreten Strafzumessung aus (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 351). Es bleibt daher bei der vom Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgegebenen Bewertungsrichtung, wonach das Maß der Überschreitung der nicht ge-ringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt ist.

cc) Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur geringfügige Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein „Strafmilderungsgrund“ (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141; Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, Beschluss vom 8. November 2016 – 5 StR 487/16 und Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 552/16), hält er daran nicht fest.

Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22. November 2016 – 1 StR 329/16 (NStZ-RR 2017, 47) ausgeführt hat, dass „eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge […] ein Strafmilderungsgrund“ sei, steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung handelt. Der 1. Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung des Tatrichters, der Grenzwert der nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle „um ein Vielfaches“ überschritten, beanstandet, weil diese strafschärfende Er-wägung in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1,8-fache überschritten war. Der Senat hat – tragend – insoweit ausgeführt, dass die 1,8-fache Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge „noch derart gering“ sei, dass dies jedenfalls „nicht als bestimmender Strafzumessungsgrund“ gewertet werden könne. Dies steht in Einklang mit der Auffassung des Senats.”

Ich habe es jetzt nicht näher geprüft. Scheint aber auch so eine “Fischer-Bereinigungs-Entscheidung” zu sein.

Betrieb einer Indoorplantage – Einziehung des Grundstücks?

entnommen wikimedia.org Author H. Zell

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Author H. Zell

Ich habe schon öfter über Entscheidungen berichtet, die sich mit Verstößen gegen das BtMG befassen, die auf dem Betreiben/Anlegen einer sog. Indoorplantage beruhen. In dem Zusammenhang vorzustellen ist der BGH, Beschl. v. 31.03.2016 – 2 StR 243/15.

Das LG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung eines Grundstücks des Angeklagten angeordnet. Dagegen die Revision des Angeklagten, die der BGH zum Schuldspruch verworfen hat. Hinsichtlich der Anordnung über die Einziehung des Grundstücks hat er allerdings Bedenken. Insoweit hatte die Revision Erfolg.

Der BGH führt allgemein zur Einziehung – eines Grundstücks – aus. Danach ist festzuhalten:

Ein Grundstück ist als Tatmittel oder Tatwerkzeug im Sinne von § 74 Abs. 1 Var. 2 StGB grundsätzlich ein geeigneter Einziehungsgegenstand. Gegenstände, die zur Begehung der Tat oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (instrumenta sceleris), können eingezogen werden. Die Einziehung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Die Urteilsgründe müssen deshalb nicht nur erkennen lassen, von welchem Einziehungszweck der Tatrichter ausgegangen ist (strafähnliche Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB, Sicherungseinziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 StGB oder unter Umständen auch von beiden); ihnen muss auch zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und welche Gründe für die Ausübung des Ermessens gegeben waren (vgl. BGH, Be-schluss vom 23. August 2011 – 4 StR 375/11; BGH, Beschluss vom 4. Januar 1994 – 4 StR 718/93, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Ermessensentscheidung 1). Eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe und ist damit Teil der Strafzumessung. Die Urteilsgründe müssen deshalb darlegen, dass das Gericht den Strafcharakter der Einziehung erkannt hat und ob die Einziehung nach den gesamten Umständen als Ergänzung der Hauptstrafe zur Sühne des Unrechtsgehalts unter angemessener Berücksichtigung der übrigen Strafzwecke erforderlich ist (vgl. BGHSt 10, 337, 338; NJW 1983, 2710; vgl. auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74b, Rn. 2 mwN).

Das Tatgericht hat nach § 74b Abs. 1 StGB weiter zu prüfen, ob eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 (und § 74a) StGB zur Bedeutung der Tat und zum Vorwurf, der den Täter, Teilnehmer oder Dritteigentümer trifft, außer Verhältnis steht. Die Urteilsgründe müssen jedenfalls bei Einziehungsobjekten von einigem Belang, darunter fällt auch ein Grundstück von nicht unerheblichem Wert, erkennen lassen, dass die Abwägung stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – 4 StR 294/15). Dabei sind insbesondere die wirtschaftlichen und sonstigen Auswirkungen der Einziehung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993 – 1 StR 585/93, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafzumessung 1), der Wert und ggf. der Umstand teilweiser Vermietung des Grundstücks, sowie Dauer und Umfang der illegalen Nutzung der Immobilie zu berücksichtigen (vgl. Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 60, 78a mwN). In den Fällen der Sicherungseinziehung gilt § 74b Abs. 1 StGB zwar nicht ausdrücklich, doch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hier zu beachten (vgl. Fischer, StGB, aaO, § 74b Rn. 3).

Auch wenn die Einziehung nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 74b Abs. 1 StGB ist, wird nach § 74b Abs. 2 StGB eine weniger einschneidende Maßnahme angeordnet, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift zwingenden Charakter; ein Ermessen ist dem Tatrichter, der sich in den Urteilsgründen damit auseinander setzen muss, ob mildere Maßnahmen zur Zweckerreichung in Betracht kommen, nicht eröffnet (Senat, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12, StraFo 2012, 509).”

Und dazu waren dem BGH – wohl auch wegen des Wertes des Grundstücks – die Ausführungen des LG zu “knapp”.

Das Waffenarsenal im Schrank – Bewaffnetes Handeltreiben?

Für die zu erwartende Strafe ist es in BtM-Sachen für den Angeklagten schon von nicht unerheblicher Bedeutung, ob er “nur” wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 BtMG) verurteilt wird oder, ob es sich um bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a BtMG) handelt. Einmal beträgt die Strafdrohung nicht unter zwei Jahr, einmal nicht unter fünf Jahr. Daher kommt der Frage: Bewaffnet, ja oder nein?, erhebliche Bedeutung zu. Mit der setzt sich der BGH, Beschl. v. 15.02.2013 – 2 StR 589 – auseinander.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen bewaffneten Handeltreibens verurteilt, weil der Angeklagte, ein Jäger mit Waffenbesitzkarte, im Schlafzimmer der Wohnung, von der aus Handel betrieben wurde,  in einer unverschlossenen Schrankwand mehrere geladene Pistolen und Revolver aufbewahrte. Auf dem Nachttisch lag eine Pistole. Der Angeklagte war sich im Gegensatz zu seiner Ehefrau der Verfügbarkeit der Waffen bewusst.

Dem BGH hat das so nicht gereicht:

“…Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt aber weiter voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln mit sich führt. Ein Mitsichführen liegt nur dann vor, wenn er die Schusswaffe bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muss die Waffe dabei nicht getragen werden; es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet. Auch ist es nicht erforder-lich, dass der Täter gewillt ist, die Waffe gegebenenfalls einzusetzen. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10; Beschluss vom 25. Juni 1999 – 3 StR 372/98).

b) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsgründe nicht in ausrei-chender Weise, dass sich der Angeklagte in den genannten vier Fällen des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Die Strafkammer hat dazu, wo die Betäubungsmittel als Einzelakt des Handeltreibens gelagert wurden, überhaupt nur im Fall 17 der Urteilsgründe Feststellungen getroffen. In diesem Fall wurde das Marihuana in einem als Büro genutzten Raum sowie eine kleine Menge im Wohnzimmer verwahrt. Dass das Marihuana in den übrigen drei Fällen anderswo, etwa im Schlafzimmer aufbewahrt wurde, ist nicht ersichtlich. Damit kann aber selbst im Fall 17 nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte während der Lagerung der Betäubungsmittel in seiner Wohnung Schusswaffen mit sich führte. Befindet sich die Schusswaffe in einem Behältnis und in einem anderen Raum als die Betäubungsmittel, so ist dies in der Regel hierfür nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09; Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99). Auch die allgemein gehaltene Wendung des Landgerichts, der Angeklagte habe “die Waffen offen in der Wohnung in unmit-telbarer Nähe zu den Betäubungsmitteln aufbewahrt”, belegt für sich genom-men nicht das Merkmal des Mitsichführens. Es hätte vielmehr der konkreten Darlegung bedurft, wo die Betäubungsmittel gelagert wurden und wie die räumlichen Verhältnisse im Einzelnen waren, die es dem Angeklagten nach Ansicht der Strafkammer ermöglichten, sich jederzeit der in einer Schrankwand im Schlafzimmer befindlichen Pistolen und Revolver zu bedienen…”

Die Marihuana-Outdoor-Plantage im Wald – wer hat Besitz?

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Es gibt natürlich nicht nur Marihuana-Indoor-Plantagen (vgl. dazu unser Posting  hier), sondern – vermutlich häufiger – auch Marihuana-Outdoor-Plantagen. Eine davon hat vor kurzem das OLG Celle beschäftigt, das sich im OLG Celle, Beschl. v. 21.01.2013 – 32 Ss 160/12 – in dem Zusammenhnag mit der Frage des Besitzes auseinandersetzen musste. Das AG hatte festgestellt, dass “die Angeklagten die Idee entwickelt hatten, eine Marihuana-Outdoor-Plantage zu errichten, um davon ihren Eigenbedarf – der Angeklagte S. auch zur Milderung seiner Schmerzsymptome – zu decken. Sie brachten in einem abgelegenen, nicht unmittelbar einsehbaren Waldstück in der Gemarkung K. in Richtung E. auf einer Fläche von ca. 10m x 10m Cannabissamen aus und zogen Cannabispflanzen auf. Sie gossen und düngten die Pflanzen, umzäunten die Fläche zum Schutz vor Verbiss mit einem Wildzaun aus Draht und häuften einen Wall aus Zweigen und Geäst an. Ferner schützten sie die Pflanzen durch Krempen und Gift vor Mäusen. Bis zum 19. August 2011 gelang es ihnen, 67 Marihuanapflanzen aufzuziehen.…”

Das AG hatte das Geschehen um die Errichtung der Outdoor-Marihuana-Plantage und das Aufziehen der Cannabispflanzen als Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet . Das wird vom OLG Celle ebenso gesehen:

“Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (st. RSpr., BGH NStZ-RR 2008, 54; BGH NStZ-RR 2008, 212; BGH NJW 1978, 1696; BGH, NStZ-RR 1998, 148). Für die Einstufung als Besitz kommt es weder auf die Eigentumsverhältnisse an noch darauf, ob der Täter die Betäubungsmittel unmittelbar in seiner Herrschaftsgewalt hat oder sie an irgendeiner Stelle verwahrt, zu der er sicheren Zugang hat, so dass er ohne Schwierigkeit darüber verfügen kann (BGH NJW 1978, 1696). Danach ist es entgegen der ausgeführten Sachrüge für die Beurteilung als Besitz unerheblich, ob die Angeklagten Dritte von der Herrschaft über die in freier Natur angebauten Betäubungsmittel ausgeschlossen hatten. Es reicht aus, dass die Angeklagten selbst jederzeit ungehinderten Zugang hatten. Dies war hier schon deswegen der Fall, weil sie überlegenes Wissen zur Belegenheit der Plantage hatten, die nach den Feststellungen des Amtsgerichts an versteckter Stelle in einem Waldgebiet lag. Die Manifestation des Herrschaftswillens an der Waldfläche als „Inbesitznahme“ ergibt sich hier neben der Aussaat von Pflanzen zu eigenen Zwecken auch – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat ? durch die faktische Einfriedung der Anbaufläche mit einem Zaun und einem natürlichen Wall. Dass diese Maßnahme nach den Feststellungen der Abwehr von Wild und nicht von Menschen diente, ändert nichts daran, dass die Angeklagten hierdurch die Grundfläche und die darauf befindlichen Pflanzen nach ihrem Willen schützen wollten. Darin kommt eine für die Begründung eines tatsächlichen Herrschaftswillens ausreichende Ausübung der Sachgewalt zum Ausdruck.”