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BtMG/KCanG II: Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz, oder: Festlegung genauer Grenzwerte/geringe Menge

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 20.05.2025 – 5 StR 178/25 – geht es u.a. um gewerbsmäßiges Handeltreiben mit neuen psychoaktiven Stoffen. Nach den Feststellungen des LG hat der Angeklagte aus einem Kiosk zum Konsum mittels E-Zigaretten bestimmte „Liquids“, die mit synthetischen Cannabinoiden versetzt waren, vertriebem. um sich hierdurch eine dauerhafte Einnahmequelle zu erschließen. Am 12.05.2022 hielt er zu diesem Zweck verschiedene Mischungen mit insgesamt 15 Gramm JWH-210, 90 Gramm ADB-BUTINACA, 34 Gramm ADB-4en-PINACA, 30 Gramm ADB-HEXINACA und 35 Gramm Cumyl-CH-Megaclon vor und führte zur Absicherung der Handelsvorräte ein Messer mit sich.

Das LG hat das hinsichtlich des Umgangs mit JWH-210 als bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG und hinsichtlich der übrigen Stoffe als gewerbsmäßiges Handeltreiben mit neuen psychoaktiven Stoffen nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a NpSG bewertet. Es hat dabei berücksichtigt, dass ADB-BUTINACA zum Zeitpunkt seiner Entscheidung gemäß § 1 Abs. 1 BtMG iVm Anlage II dem Anwendungsbereich des BtMG unterfiel, jedoch das Tatzeitrecht als im konkreten Fall milder bewertet und daher nach § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung gebracht. Das LG hat einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen und seiner Strafzumessung gemäß § 52 Abs. 2 StGB den Regelstrafrahmen des § 4 Abs. 3 NpSG zugrunde gelegt. Sowohl bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 4 Abs. 4 NpSG als auch bei der konkreten Strafzumessung hat es auch darauf abgestellt, dass die unter das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz fallenden Wirkstoffe mit sachverständiger Hilfe bestimmte Grenzwerte zur nicht geringen Menge um ein Vielfaches überstiegen.

Der BGH hat die Strafzumessung des LG nicht beanstandet:

„1. Das Landgericht war aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, für seine Strafzumessung Grenzwerte zu nicht geringen Mengen der dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz unterfallenden Substanzen zu beziffern und das Maß ihrer Überschreitung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2025 – 3 StR 5/25 Rn. 6; anders, indes insoweit nicht tragend BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 6 StR 461/21 Rn. 7, BGHSt 67, 1 mit kritischer Anmerkung Patzak NStZ 2022, 369, 370).

a) Der Wortlaut der Strafvorschriften des § 4 NpSG differenziert weder für die tatbestandliche Einordnung noch für die Bemessung der Strafe nach dem Vorliegen von nicht geringen Mengen. Dies entspricht der Entscheidung des Gesetzgebers, die Strafvorschriften des Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetzes gerade nicht dem Betäubungsmittelgesetz nachzubilden, sondern eine eigenständige Regelung zu schaffen, die der Vielzahl von erfassten Einzelsubstanzen mit sehr unterschiedlichem Gefahrenpotential gerecht wird (vgl. BT-Drucks. 18/8964, S. 4).

b) Selbst im Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes besteht die Notwendigkeit zur Festlegung genauer Grenzwerte deshalb, weil der Begriff der nicht geringen Menge seit dem Gesetz zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) als Tatbestandsmerkmal einzelner Strafvorschriften Verwendung findet, sodass das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) eine präzise Grenzziehung gebietet (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 9). Unter Geltung der vorherigen Strafvorschrift des § 11 BtMG in der Fassung des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln vom 10. Januar 1972 (BGBl. I S. 1), die den Begriff lediglich in § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 5 und 6 Buchst. a BtMG aF als Regelbeispiel für besonders schwere Fälle verwendete, war hingegen anerkannt, dass es für die Strafzumessung einer zahlenmäßigen Festlegung der nicht geringen Menge nicht bedurfte, sondern das Vorliegen einer solchen Menge der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall überlassen war (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1976, BGHSt 26, 355, 357 f.).

c) Auch sonst sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum dem Maß der Überschreitung eines im Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz nicht vorausgesetzten Grenzwerts für die Strafzumessung überragende Bedeutung zukommen sollte (so indes BGH, Beschluss vom 11. Januar 2022 – 6 StR 461/21 Rn. 7, BGHSt 67, 1). Die Höhe des Grenzwertes eines Stoffes bildet dessen Toxizität und Gefährlichkeit ab (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13 Rn. 35, BGHSt 60, 134), das Maß seiner Überschreitung drückt die Stoffmenge im konkreten Fall aus. Einen notwendigen Orientierungspunkt für die Strafzumessung kann das Maß der Grenzwertüberschreitung aber nur dann bilden, wenn das Gesetz für den Umgang mit nicht geringen Mengen einen anderen Strafrahmen vorsieht. Nur dann kann das Tatgericht aus dem Vergleich beider Strafrahmen und dem Maß der Überschreitung des Grenzwertes zwischen ihnen im konkreten Fall Schlüsse für seine Zumessungsentscheidung ziehen (vgl. auch zu möglichen Wechselwirkungen zwischen Gefährlichkeit und Maß der Grenzwertüberschreitung BGH, Beschluss vom 25. Juni 2019 – 1 StR 181/19 Rn. 5, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 45). Dies ist im Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz aber gerade nicht der Fall. Hier können beide Aspekte – Stoffmenge und Gefährlichkeit – daher auch ohne Umrechnung in das Maß einer Grenzwertüberschreitung unmittelbar nach § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB in die Strafzumessung einfließen.

2. Die Strafzumessung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei. Die Berücksichtigung der Gefährlichkeit und der Mengen der vom Angeklagten vorgehaltenen Stoffe – hier überobligatorisch ausgedrückt als Maß der Überschreitung eines Grenzwertes zur nicht geringen Menge – liegt im Rahmen einer zulässigen tatgerichtlichen Bestimmung der schuldangemessenen Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2025 – 3 StR 5/25 Rn. 6).

3. Auch in der Sache erweisen sich die Ausführungen des Landgerichts hierzu als zutreffend. Es hat anhand eines Vergleichs mit verwandten Wirkstoffen (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 3 StR 155/21 Rn. 9, BGHSt 67, 2 mwN) den Grenzwert der nicht geringen Menge für das durch die 23. Verordnung zur Änderung von Anlagen des Betäubungsmittelgesetzes vom 1. Juni 2023 (BGBl. I Nr. 143) in die Anlage II des Betäubungsmittelgesetzes aufgenommene ADB-BUTINACA (andere Trivialnamen ADB-BINACA oder ADMB-BINACA) auf eine Wirkstoffmenge von einem Gramm festgesetzt. Auf der Grundlage des in den Urteilsgründen umfassend wiedergegebenen und überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen A.- Laborleiter Forensische Toxikologie am Institut für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums F. und Mitglied des Sachverständigenausschusses nach § 1 Abs. 2 BtMG – teilt der Senat die Einschätzung, dass ADB-BUTINACA mindestens doppelt so potent einzuschätzen ist wie JWH-018, bei dem der Grenzwert bei zwei Gramm liegt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13 Rn. 34, BGHSt 60, 134). Für einen Grenzwert von einem Gramm spricht aufgrund der vergleichbaren basispharmakologischen Daten zudem, dass dieser auch für das strukturverwandte JWH-210 festgelegt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 2022 – 3 StR 136/21 Rn. 48).“

KCanG/BtM III: Einfuhr von Cannabis zum Handel, oder: Einfuhr als unselbständiger Teilakt des Handeltreibens

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Und dann als dritte Entscheidung habe ich heute noch den BGH, Beschl. v. 15.08.2024 – 5 StR 243/24. Schon etwas älter, aber erst jetzt veröffentlicht.

Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Dagegen die Revision des Angeklagten, die teilweise Erfolg hatte. Der BGH hat das Urteil des LG im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte (nur) der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in zwei Fällen schuldig ist und hat den Strafausspruch aufgehoben:

„1. Der Angeklagte unterstützte in den zwei Fällen unbekannte Dritte bei dem Export von Cannabisblüten aus Spanien nach Deutschland zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs, indem er als Geschäftsführer einer nur zu solchen Zwecken gegründeten spanischen Transportfirma fungierte und seine persönlichen Daten für die getarnte Beförderung des Cannabis durch gutgläubige internationale Speditionen zur Verfügung stellte. Zudem fuhr er weisungsgemäß an die jeweiligen Ankunftsadressen, um das Cannabis entgegenzunehmen und an Abnehmer zu transportieren. Im Fall II.1 handelte es sich um 74 kg Cannabisblüten mit einer Wirkstoffmenge von 11,3 kg THC und im Fall II.2 um 77 kg Cannabisblüten mit einer Wirkstoffmenge von 11,2 kg THC, die jeweils von den Polizeibehörden sichergestellt wurden und nicht in den Verkehr gelangten.

Das Landgericht hat die Taten rechtlich jeweils als Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB gewertet und die Strafen dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommen.

2. Da sich die festgestellten Handlungen ausschließlich auf Cannabis im Sinne von § 1 Nr. 8 KCanG beziehen, hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB die seit dem 1. April 2024 geltende Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 KCanG (BGBl. I 2024 Nr. 109) als hier milderes Recht zur Anwendung zu bringen; die Voraussetzungen des den gleichen Strafrahmen wie § 30 Abs. 1 BtMG eröffnenden § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG (Bande) hat die Strafkammer nicht festgestellt.

a) Dies führt in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 iVm § 354a StPO zur Umstellung des Schuldspruchs jeweils auf Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB. Den Schuldspruchänderungen steht § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

b) Eine tateinheitliche Verurteilung auch wegen Beihilfe zur Einfuhr von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG) kommt nicht in Betracht.

Die Einfuhr von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG, die wie hier dem gewinnbringenden Umsatz dient, geht als unselbständiger Teilakt im Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG auf (BGH, Beschluss vom 16. Juli 2024 – 5 StR 296/24; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 92, 108; zu § 29 Abs. 1 BtMG vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2013 – 1 StR 35/13; vom 1. März 2007 – 3 StR 55/07; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 534).

Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn sich die Einfuhrhandlungen zum Zwecke des Handeltreibens mit Cannabis, so wie hier, auf eine nicht geringe Menge beziehen (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG). Denn anders als beim Handel mit Betäubungsmitteln (§§ 29a, 30 BtMG) sieht das KCanG keinen höheren Strafrahmen für eine Einfuhr von Cannabis im Verhältnis zum Handeltreiben vor. Beide Begehungsvarianten (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KCanG) werden vom Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG, das pauschal auf Handlungen gemäß § 34 Abs. 1 KCanG verweist, einheitlich erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2024 – 5 StR 296/24). Eine parallele Handhabung der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses wie im Betäubungsmittelgesetz hinsichtlich der Tatbestände der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) und dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), zwischen denen nach herrschender Meinung Tateinheit besteht (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. Februar 1994 – 4 StR 708/93, BGHSt 40, 73; vom 24. November 1982 – 3 StR 384/82, BGHSt 31, 163), kommt deshalb nicht in Betracht.

3. Die Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, weil der nach §§ 27, 49 Abs. 1 StGB zu verschiebende Strafrahmen des § 34 Abs. 1 und 3 KCanG (vgl. zur nicht geringen Menge im Sinne von § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24; vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24; Urteil vom 24. April 2024 – 5 StR 516/23) eine mildere Strafe androht als der von der Strafkammer angewendete gemilderte Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG. Dies zieht den Wegfall des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).“

BtM III: Zurückstellung von der Strafvollstreckung, oder: Betäubungsmittelabhängigkeit/mehrere Taten

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Und dann gibt es zum Tagesschluss noch den BayObLG, Beschl. v. 21.10.2024 – 203 VAs 397/24 – zur Zurückstellung nach § 35 BtMG.

Der Verurteilte ist mit Urteil des LG Coburg vom 02.04.2024 wegen Vergewaltigung in Tatmehrheit mit sexueller Nötigung, diese in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen litt der Antragsteller im Tatzeitraum an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ sowie an einer Polytoxikomanie mit Abhängigkeit von Cannabinoiden, Methamphetamin, schädlichem Gebrauch von Alkohol, Opioiden, Sedativa und Hypnotika. Er nahm täglich die ihm verordneten Medikamente Quetiapin und Mirtazapin gegen den Suchtdruck ein, zudem konsumierte er annähernd täglich synthetische Cannabinoide, Crystal und Methylphenidat (Ritalin), wöchentlich Benzodiazepine und zweiwöchentlich Opioide, wahlweise nutzte er Fentanylpflaster. Nach dem Konsum von synthetischen Cannabinoiden führte er am 19.06.2023 in einem Hotel an einer Jugendlichen gegen deren Willen sexuelle Handlungen aus. Am 10.10. 2023 drang er in einem Badesee unter dem Einfluss von Ritalin und Alkohol gegen den Willen einer erwachsenen Geschädigten mit dem Finger in deren Scheide ein. Bei keiner der beiden Taten war die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten oder seine Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert oder aufgehoben. Das Landgericht hat sachverständig beraten das Vorliegen eines Hangs im Sinne von § 64 StGB angenommen, jedoch von der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt mangels eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem festgestellten Hang und der am 19.06.2023 begangenen Straftat abgesehen. Mit der am 10.07. 2023 begangenen Vergewaltigung hat sich das LG in diesem Zusammenhang nicht befasst.

Der Verurteilte hat dann bei der Staatsanwaltschaft unter Vorlage eines Bewilligungsbescheids der Rentenversicherung und einer im Laufe des Verfahrens aktualisierten Aufnahmezusage der Bezirksklinik Hochstadt beantragt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gemäß § 35 BtMG zugunsten einer von ihm beabsichtigten Therapie zurückzustellen. Das wird abgelehnt. Dagegen der Antrag nach den §§ 23 ff. EGGVG, der dann beim BayObLG auch keinen Erfolg hatte:

„2. Rechtsfehlerfrei ist die Generalstaatsanwaltschaft zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs.1 Satz1, Abs. 3 Nr. 2 BtMG bezüglich der der Verurteilung vom 2. April 2024 zugrundeliegenden Tat vom 10. Juli 2023 und somit bezüglich der Gesamtfreiheitsstrafe nicht vorliegen.

a) Gemäß § 35 Abs.1 BtMG kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszugs die Vollstreckung einer Strafe für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde und der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Abs. 3 Nr. 2 der Vorschrift sieht eine entsprechende Geltung von Absatz 1 vor, wenn auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden ist und ein zu vollstreckender Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt und im übrigen die Voraussetzungen des Absatzes 1 für den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten erfüllt sind. Danach ist hier die Zurückstellung der gegen den Antragsteller verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nur möglich, wenn die der Verurteilung zugrundeliegende erheblichere Straftat aufgrund der Abhängigkeit begangen wurde.

b) Ein Kausalzusammenhang zwischen Abhängigkeit und Straftat im Sinne von § 35 Abs. 1 BtMG ist gegeben, wenn die Abhängigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass die Straftat entfiele (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst in MüKoStGB, 4. Aufl. 2022, BtMG § 35 Rn. 44; Fabricius in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl. § 35 Rn. 95 ff., insb. 96 m.w.N.; Weber in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 35 Rn. 33). Die Abhängigkeit darf nicht nur begleitender Umstand, sondern muss die Bedingung der Straffälligkeit gewesen sein (Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 44; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96; Bohnen in BeckOK-BtMG, 23. Ed., § 35 Rn. 103). Eine Ursächlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der Tat eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestand oder wenn die Tat aus einer Betäubungsmittelabhängigkeit heraus zu erklären ist (BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 44; Weber a.a.O. § 35 Rn. 35; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96). Andererseits reicht eine erhebliche Mitursächlichkeit aus, etwa bei einer Polytoxikomanie (vgl. Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 45; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96a). Die Ursächlichkeit oder Mitursächlichkeit muss mit Gewissheit bestehen (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; BayObLG, Beschluss vom 8. April 2024 – 204 VAs 62/24 –, juris Rn. 41; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 87, 96; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 103a; Weber a.a.O. § 35 Rn. 36). Umfangreiche Ermittlungen zur Feststellung des Kausalzusammenhangs sind im Rahmen des Verfahrens nach § 35 BtMG nicht geboten (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; Weber a.a.O. § 35 Rn. 36; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 87). Liegen der Strafe mehrere Taten zugrunde, ist nach § 35 Abs. 3 BtMG entscheidend, ob der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der abgeurteilten und einbezogenen Taten aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde. Bei der gebotenen zusammenfassenden Bewertung kommt der Art und Höhe einer Einzelstrafe maßgebliche Bedeutung zu, es sind aber auch Anzahl, Art, Begehungsweise, Umfang und Auswirkungen, mithin der Unrechts- und Schuldgehalt aller Taten, in die Würdigung einzubeziehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 2 VAs 1/12 –, juris Rn. 9; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 112; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 113).

c) Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung steht der Vollstreckungsbehörde hinsichtlich der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der Tat grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23-, juris Rn. 14; BayObLG, Beschluss vom 8. April 2024 – 204 VAs 62/24 –, juris Rn. 19; Weber a.a.O. § 35 Rn. 33, 142 m.w.N.), es sei denn, die Kausalität ergäbe sich hinreichend nachvollziehbar „aus den Urteilsgründen“ (vgl. § 35 Abs.1 BtMG, BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 VAs 37/04 –, juris Rn. 4 m.w.N.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 92 m.w.N.; Weber a.a.O. § 35 Rn. 43 m.w.N.). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Denn dem Urteil lässt sich auch unter Berücksichtigung der Ausführungen zu § 64 StGB und der Bejahung eines Hangs zwar die zur Tatzeit bestehende Betäubungsmittelabhängigkeit, nicht jedoch die von § 35 BtMG geforderte unmittelbare Kausalität zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der abgeurteilten Vergewaltigung entnehmen. Das erkennende Gericht hat als Ursache für die Vergewaltigung weder die Alkoholsucht noch die Betäubungsmittelabhängigkeit festgestellt, sondern die Ursache offen gelassen.

d) Die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Vollstreckungsbehörde hat zur Folge, dass die gerichtliche Nachprüfung eingeschränkt ist. Kommt ein Beurteilungsspielraum zum Tragen, prüft der Senat nur, ob die Vollstreckungsbehörde von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und sich innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat (vgl. zur Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung eines Beurteilungsspielraums Gerson in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 28 GVGEG Rn. 25, 27; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 2 VAs 15/17 –, juris Rn. 8 m.w.N.).

e) Danach ist es hier mit Blick auf die Umstände der Tatbegehung nicht zu beanstanden, dass sich die Vollstreckungsbehörde von einer Kausalität der Betäubungsmittelabhängigkeit bezogen auf die Vergewaltigung als dem gewichtigeren Delikt nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu überzeugen vermochte und infolgedessen gehalten war, die Zurückstellung abzulehnen (zu der in diesem Fall gebundenen Entscheidung Weber a.a.O. § 35 Rn. 144 m.w.N.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 332). Begeht ein suchtkranker Angeklagter eine Vergewaltigung nach dem Konsum von Alkohol und Betäubungsmitteln, so versteht es sich nämlich nicht von selbst, dass die Betäubungsmittelabhängigkeit kausal für die Tat war. In Betracht kommt auch ein sexuelles Verlangen (vgl. Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 111; Weber a.a.O. § 35 Rn. 37). Zudem ist bei dem Antragsteller neben der Polytoxikomanie auch eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ diagnostiziert worden. Die damit einhergehende Schwierigkeit bei der Kontrolle von Impulsen kommt ebenfalls als bestimmender Faktor für das am 10. Juli 2023 begangene Sexualdelikt in Betracht. Die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde beruht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Dass sie verfügbare weitere Erkenntnisquellen nicht herangezogen hätte, trägt auch der Antragsteller nicht vor.

f) Aus der Benennung der Registervergünstigung des § 17 Abs.2 BZRG in der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt sich für sich alleine keine Bindungswirkung für die Vollstreckungsbehörde hinsichtlich der Annahme einer unmittelbaren Kausalität zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der abgeurteilten Straftaten (BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 22 ff.; KG, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 1 VAs 1/16 -, juris Rn. 12; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 83a; Weber a.a.O. § 35 Rn. 44).

g) Die vom Antragsteller behauptete Zusicherung der Vorsitzenden des erkennenden Gerichts ist nach dem Inhalt ihrer dienstlichen Stellungnahme nicht bewiesen. Sein diesbezüglicher Vortrag ist bereits aus diesem Grund nicht geeignet, einen Vertrauensschutztatbestand bezüglich einer Entscheidung der Vollstreckungsbehörde nach § 35 BtMG zu schaffen.

BtM I: Sind Besitzwillen und Besitzbewusstsein da?, oder: Wenn der Angeklagte meint, es sei alles entsorgt

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zu BtM-Fragen.

Ich eröffne den Reigen mit dem OLG Braunschweig, Beschl. v. 14.12.2021 – 1 Ss 55/21 – zum Besitzwillen in Zusammenhnag mit § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Nach den Feststellungen des LG, das den Angeklagaten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe verurteilt hat, hat der Angeklagte habe am 29.05.2019 in seiner Wohnung in Braunschweig einen Folienbeutel mit 0,14 g betäubungsmittelhaltigem Substanzgemisch verwahrt. Das Gemisch habe die Substanzen Heroinbase, Paracetamol, Coffein und Ascorbinsäure enthalten. Heroinbase und Ascorbinsäure seien in Spuren nachgewiesen worden. Der Angeklagte habe nicht über die erforderliche schriftliche Erlaubnis der Verwaltungsbehörde zum Erwerb des Rauschgifts Heroin verfügt, was ihm auch bewusst gewesen sei. Das Heroin habe zum Eigenkonsum des Angeklagten gedient. Es habe sich um schlechte Straßenqualität gehandelt.

„Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben. Die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Heroin) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Besitzen im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus (BGH, Beschluss vom 18. August 2020,1 StR 247/20, juris, Rn. 6; Beschluss vom 10. Juni 2010, 2 StR 246/10, juris, Rn. 3; Beschluss vom 2. Dezember 1992, 5 StR 592/92, juris, Rn. 6).

Den Urteilsfeststellungen mag in ihrer Gesamtheit (UA S. 4: Abstellen auf den 29. Mai 2019 als Tatzeitpunkt; UA S. 4: das Heroin diente zum Eigenkonsum; UA S. 5: er [der Angeklagte] wusste, dass sich in dem Folienbeutel Heroin befand; UA S. 5: der Angeklagte befand sich zum Tatzeitpunkt seit mindestens einem Jahr in einem Subsititutionsprogramm) (noch) die Feststellung der Kammer entnommen werden, dass der Angeklagte am 29. Mai 2019 Besitzwillen und Besitzbewusstsein bezüglich des Substanzgemischs gehabt hat.

Eine solche Feststellung wird indes nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht ordentlich aufgeräumt, kann naheliegend dahingehend aufgefasst werden, dass der Angeklagte am 29. Mai 2019 seinen Angaben zufolge davon ausgegangen ist, sämtliche Betäubungsmittelreste entsorgt zu haben. Mit dieser Einlassung setzt sich die Kammer nicht auseinander. Sie legt nicht dar, ob und, falls ja, aus welchen Gründen die entsprechende Einlassung den Feststellungen nicht zugrunde zu legen ist. In Anbetracht der geringen Menge des aufgefundenen Betäubungsmittels und der Tatsache, dass der Angeklagte nach den Feststellungen ohne Beikonsum substituiert wird (UA S. 3), bestand indes Veranlassung, sich mit der entsprechenden, nicht von vornherein von der Hand zu weisenden Einlassung des Angeklagten näher auseinanderzusetzen. Die gebotene Überprüfung der Einlassung des Angeklagten auf ihren Wahrheitsgehalt hin (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2019, 5 StR 451/19, juris, Rn. 7) ist nicht ersichtlich erfolgt. Die Beweiswürdigung ist damit letztlich lückenhaft, was sich — auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstabs (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 27. Juli 2017, 2 StR 115/17, juris, Rn. 8) — als rechtsfehlerhaft darstellt.

Ob den Urteilsfeststellungen und der zugrundeliegenden Beweiswürdigung zu entnehmen ist, dass der Angeklagte das Substanzgemisch vor dem etwaig misslungenen Versuch eines „ordentlichen Aufräumens“, also vor dem 29. Mai 2019, mit Besitzwillen und Besitzbewusstsein innegehabt hat, kann im Ergebnis dahinstehen.

Zwar käme die Anknüpfung an einen solchen früheren Tatzeitpunkt zur Begründung eines Schuldspruchs wegen Besitzes von Betäubungsmitteln (Dauerdelikt) grundsätzlich in Betracht und wäre ein entsprechendes Verhalten des Angeklagten auch von der verfahrensgegenständlichen prozessualen Tat umfasst. Dem Urteil ist indes nicht zu entnehmen, bis wann die entsprechenden (insbesondere auch die subjektiven) Voraussetzungen für eine entsprechende Strafbarkeit vorgelegen haben sollen, d. h. wann der in der Einlassung des Angeklagten erwähnte Versuch eines „Aufräumens“ erfolgt sein soll. Bei der Angabe einer — gegebenenfalls auch nur zeitraummäßig umrissenen — Tatzeit handelt es sich indes um eine erforderliche Mindestfeststellung (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 4. Mai 2021, 1 Ss 2/21, juris, Rn. 11; OLG Bamberg, Beschluss vom 20. Dezember 2012, 3 Ss 136/12, juris, Ls. 3), die zur Beurteilung der Schuld des Angeklagten (vgl. auch UA S. 5: Tat liegt schon zwei Jahre zurück) und gegebenenfalls der Frage, ob Verfolgungsverjährung eingetreten ist, erforderlich ist…“

Strafzumessung I: Verstoß gegen das BtMG, oder: Dauerbrenner Gewinnerzielungsabsicht

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Ich habe schon länger keinen „Strafzumessungstag“ mehr gemacht. Daher dann heute drei Entscheidungen aus dem Bereich.

Den „Opener“ macht der BGH, Beschl. v. 21.08.2018 – 2 StR 231/18. Schon etwas älter und auch nichts „Dolles“, sondern ein Dauerbrenner aus dem Bereich der Strafzumessung: Nämlich Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Da hat der BGH gegen den Strafausspruch

„durchgreifende Bedenken:

a) Die Strafkammer hat sowohl bei der Ermittlung des konkreten Strafrahmens wie auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, „dass er die Taten begangen hat, ohne selber betäubungsmittelabhängig und damit auf die erzielten Einnahmen zur Finanzierung seines Konsums angewiesen gewesen zu sein“. Vielmehr habe er „die Taten aus rein monetärem Interesse zur Verbesserung seines Lebensstandards sowie des Lebensstandards der Angeklagten S. “ begangen.

b) Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, der beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn eine Verurteilung wegen Betäubungsmittelhandels setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17, juris Rn. 4 mwN; Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Zudem hat die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 24. April 2018 – 4 StR 60/18, juris Rn. 5 mwN).“

Wie gesagt: Dauerbrenner.