Blutentnahme, Richtervorbehalt, Beweisverwertungsverbot – kein Ende in Sicht. Die Entscheidungen zu der Problematik reißen nicht ab. Jetzt hat (mal wieder) der 3. Strafsenat des OLG Hamm in einem Beschl. v. 13.10.2009 – 3 Ss 359/09 zu einer Verfahrensfrage Stellung genommen und ausgeführt, dass der Verwertung einer nicht freiwillig gewonnenen Blutprobe durch den verteidigten Angeklagten in der ersten Tatsachenverhandlung widersprochen werden muss. Wird der rechtzeitige Widerspruch unterlassen, ist die Rüge für das weitere Verfahren ausgeschlossen, und zwar auch, wenn ein ggf. freisprechendes Urteil in der Revision aufgehoben und zurückverwiesen wird. Für den Verteidiger bedeutet das: Selbst wenn der Amtsrichter „Freispruch signalisiert“, muss er widersprechen, obwohl es darauf aus seiner Sicht gar nicht ankommt. Die Entscheidung beinhaltet das altbekannte Problem der Nachholbarkeit der Widerspruchs und zeigt m.E. zu welchen irrsinnigen Ergebnissen die Widerspruchslösung führt. Aber trotzdem: Widerspruch nicht vergessen.
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OLG Hamm: Drückt sich das OLG vor einer Vorlage?
In einem Zusatz (!!) zu einer OU-Verwerfungsentscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO hat jetzt das OLG Hamm eine Frage entschieden, die – vorsichtig ausgedrückt – in der Rechtsprechung der OLG (höchst) umstritten ist. Nämlich die Frage, wie damit umzugehen ist, wenn vor einer Atemalkoholmessung die Wartezeit von 20 Minuten zwischen Trinkende und Beginn der Messung nicht beachtet worden ist (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 15. 10. 2009, 2 Ss OWi 737/09). Das OLG Hamm hat sich der Auffassung des OLG Karlsruhe angeschlossen, das davon ausgeht, dass bei einer deutlichen Überschreitung des Gefahrengrenzwertes, die mit der Nichteinhaltung der Wartezeit verbundenen Schwankungen durch Hinzuziehung eines Sachverständigen geklärt werden können, ob und ggf. in welchem Umfang sich die Unterschreitung der Mindestzeit seit Trinkende ausgewirkt hat. Andere OLG halten das für unzulässig und kommen zur Unverwertbarkeit der Messung und zum Freispruch des Betroffenen. Schön und (na ja) gut, in der Sache kann man sicherlich streiten. Nur: Ist dafür ein Zusatz der richtige Ort? Oder muss man eine solche Frage nicht in einem „ordentlichen“ Beschluss behandeln? Und: Wie ist es ggf. mit einer Vorlage nach § 121 GVG an den BGH?
OLG Hamm repariert Fehlentscheidung. Gott sei Dank.
Weitgehend einhellig geht die h.M. zum Anfall des sog. Haftzuschlags nach Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG davon aus, dass es für dessen Gewährung nur darauf ankommt, dass sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befindet, nicht aber darauf, ob die Unfreiheit aus dem gegenständlichen oder einem anderen Verfahren resultiert (Burhoff/Burhoff, RVG a.a.O., Vorbem. 4 Verteidiger Rn. 89 f., 87; Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG 18. Aufl., VV Vorb. 4 Rn. 46; AnwKomm-RVG/N.Schneider, 4. Aufl. Vorbemerkung 4 RVG Rn 46; Baumgärtel/Hergenröder/Houben, RVG, 14. Aufl. 2009, Vorbemerkung 4 Rn, 22, jew. m.w.N.).
Lediglich das OLG Hamm hatte in seinem Beschl. v. 6. 6. 2005 (2 (s) Sbd. VIII 110/05, JurBüro 2005, 535 f.) – einer offensichtlichen Fehlentscheidung – darauf abgestellt, dass der Haftzuschlag aus Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG nur in Betracht komme, wenn der Beschuldigte in dem Verfahren inhaftiert ist, in dem er von dem Rechtsanwalt verteidigt wird. Gegen diese Rechtsprechung waren nicht nur von der o.a. Literatur, sondern auch von Instanzgerichten Bedenken geltend gemacht worden (vgl. u.a. LG Bochum, Beschl. v. 10. 6. 2009, 1 Qs 49/09; AG Bochum RVGprofessionell 2009, 80 = StRR 2009, 280 = AGS 2009, 325).
Die Kritik hat jetzt dazu geführt, dass das OLG Hamm im Beschl. v. 13. 10. 2009 (2 Ws 185/09) seine (abweichende/falsche) Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben hat. In Übereinstimmung mit der h.M. wird jetzt für die Gewährung des (Haft-)Zuschlages nur noch darauf abgestellt, ob sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befunden, nicht aber darauf, in welchem Verfahren. Ein anderes Verständnis dieser Regelung gebe – so das OLG (a.a.O.) – deren Wortlaut nicht her. Es sei auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift, den durch eine Inhaftierung des Beschuldigten grundsätzlich auftretenden Mehraufwand des Verteidigers bei der Abwicklung des Mandates auszugleichen, unvereinbar.
Ich kann nur sagen: Gott sei Dank. Endlich repariert.
OLG Schleswig: Beweisverwertungsverbot bei rechtswidriger Blutentnahme
Bei der Frage nach einem Beweisverwertungsverbot, wenn eine Blutentnahme unter Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPo erfolgt ist, geht es anders als bei dem Lied „10 kleine Negerlein“. Dort werden es immer weniger Negerlein, hier werden es immer mehr „Negerlein“/Stimmen/OLG, die ein Beweisverwertungsverbot annehmen, wenn die Blutentnahme unter Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO erfolgt ist.
So jetzt auch das OLG Schleswig in einem Beschluss Urteil vom 26.10.2009, 1 Ss OWi 92/09 (129/09), den uns der Kollege Strüwe aus Essen freundlicherweise im Forum bei LexisNexis Strafrecht zur Verfügung gestellt hat. Das OLG Schleswig macht aus dem Quartett der OLG, die ein Beweisverwertungsverbot annehmen – Hamm, Celle, Dresden, Oldenburg -, nun ein Quintett. Der entschiedene Sachverhalt ist ein Allerweltsfall. Und das OLG stellt auch nur kurz und trocken fest: 45 Minuten reichen, um eine richterliche Anordnung zu erlangen (das reicht wirklich allemal) und: Wenn die Polizeibeamten das nicht mal versuchen, „weil sie es ja schon immer nicht getan haben“, ist das Willkür und führt zu einem BVV. Alles bezogen auf Sommer 2008.
M.E. richtig. Und: Die Karawane zieht weiter. ich bin gespannt, wie lange es noch dauert, bis die Rufe nach der Abschaffung des Richtervorbehalts gehört werden.
OLG Hamm 3 Ss OWi 689/09: Lehrbuch für Verteidiger
Der Beschluss des OLG Hamm vom 15. 09. 2009 in der Sache 3 Ss OWi 689/09 zeigt m.E. deutlich, was man als Verteidiger alles falsch machen und er beweist die Richtigkeit des Satzes: Die Revision/Rechtsbeschwerde wird zumindest auch in der Instanz gewonnen. Man kann es auch anders ausdrücken: Was nutzt die schönste Rechtsbeschwerde-/Revisionsbegründung, wenn der „Angriff“ nicht in der Instanz ausreichend vorbereitet worden ist. Daher der Beschluss ist lesenswert, denn er zeigt folgende Fehler/Schwachstellen auf:
- Nicht ausreichende Begründung des Beweisantrages
- Den Beweisantrag nicht schriftlich als Anlage zu Protokoll gegeben bzw.
- Nicht auf eine zutreffende Formulierung des Beweisantrages im Protokoll geachtet
- Die Rechtsbeschwerde nicht ausreichend auch mit dem Ablehnungsbeschluss des Gerichts begründet.
Aber: Immerhin nicht nur die Verfahrensrüge erhoben, sondern auch die Sachrüge, so dass Fehler 4 ausgebügelt worden ist.