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OWI II: Atemalkoholmessung, oder: Nicht immer ist “Hypoventilation” eine Schutzbehauptung

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Die zweite Entscheidung des heutigen Tages kommt vom OLG Zweibrücken. Das musste sichim schon etwas älteren OLG Zweibrücken, Beschl. v. 07.02.2019 – 1 OWi 2 Ss Bs 83/18 – in einem Verfahren wegen einer Trukenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG mit der Frage von Messfehlern bei der dem Verfahren zugrunde liegenden Atemalkoholmessung befassen. Gemessen worden war mit einem Dräger ALCOTEST 9510. Ermittelt worden waren Messwerte von 0,250 mg/l. Dazu hatte der Betroffene behauptet, dass die Messung(en) durch eine Hypoventilation verfälscht seien. Das OLG sagt: Das ist grundsätzliche eine Schutzbehauptung, so auch das AG. Aber: Das AG hat seine Auffassung nicht ausreichend begründet. Daher: Zweiter Durchgang:

“Das Amtsgericht ist von einem korrekten, nicht durch äußere Einflüsse zu Ungunsten des Betroffenen veränderten Messergebnis ausgegangen. Die Einlassung des Betroffenen, „aufgrund einer Hypoventilation sei eine Beeinflussung der Atemalkoholkonzentration zu seinen Ungunsten nicht auszuschließen“, hat es als Schutzbehauptung zurückgewiesen. Dies hat das Amtsgericht jedoch nicht tragfähig begründet.

1. Im rechtlichen Ausgangspunkt hat das Amtsgericht zwar zutreffend erkannt, dass es sich bei der Messung mit dem hier eingesetzten Gerät Dräger ALCOTEST 9510 um ein sog. standardisiertes Messverfahren handelt (vgl. Schäfer, NZV 2017, 422, 423). Es genügt daher grundsätzlich die Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses in den Urteilsgründen (Burhoff in ders., Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., Rn. 3592 m.w.N.), sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler behauptet worden oder sonst ersichtlich sind (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 31.01.2007 – 2 Ss (OWi) 228 B/06, juris Rn. 22).

2. Zu der vom Betroffenen behaupteten äußeren Beeinflussung des Messergebnisses durch eine Hypoventilation (hierzu: OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 491) hat das Amtsgericht wie folgt ausgeführt:

„Weiter hat der Zeuge Z. ausgeführt, dass eine etwaige Aufregung des Betroffenen mit der Messung der Blutalkoholkonzentration nichts zu tun habe. Wenn das Messgerät einen Wert angebe, dann sei von einer korrekten Messung auszugehen. Andernfalls werde die Messung abgebrochen und kein Wert angezeigt. (…)

Um eine Beeinflussung der Analyse durch bewusste oder unbewusste Fehlbedienung zu vermeiden, erfolgen bei dem eingesetzten Gerät – wie vorliegend auch – weitere Messungen. So wurde vorliegend die Atemtemperatur gemessen (ausweislich des auszugsweise verlesenen Protokollblatts bei der ersten Messung 34,4 Grad Celsius, bei der zweiten Messung 34,6 Grad Celsius). Auch das Atemvolumen wurde zweifach gemessen. Es ergab sich ein Wert von 2,6 l bei der ersten Messung und von 2,3 l bei der zweiten Messung. Auch die Atemzeit wurde festgehalten; erste Messung 8,3 sec.; zweite Messung 7,5 sec.

Nach alledem stand für das Gericht nach der Beweisaufnahme fest, dass es sich bei dem Vortrag des Betroffenen um eine Schutzbehauptung handelt. Auch der Zeuge Z. hat ausgesagt, dass es im Falle einer Hypoventilation nicht zur Anzeige eines Wertes kommt, sondern die Messung abgebrochen wird.“

3. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass mit dieser Begründung die Behauptung einer Beeinflussung des Messergebnisses durch Hypoventilation nicht ausgeschlossen werden kann. Denn der Umstand, dass das Gerät Dräger ALCOTEST 9510 eine Fehlermeldung nicht ausgeworfen hat, steht im Grenzwertbereich von 0,25 mg/l der Behauptung einer dem Betroffenen nachteiligen, durch eine Hypoventilation verursachten Fehlmessung nicht hinreichend sicher entgegen (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 491; dort noch zum Vorgängermodell Dräger ALCOTEST 7110, welches jedoch im Wesentlichen über die gleichen messtechnischen Einrichtungen verfügt [Burhoff aaO. Rn. 3540]).

Es trifft zwar zu, dass das verwendete Messgerät nach Abschluss der beiden Einzelmessungen eine Fehlermeldung auswirft, wenn die jeweils ermittelten Werte hinsichtlich Atemvolumen, Atemzeiten, Atemtemperatur und Atemalkohol eine ungewöhnlich große Differenz ausweisen oder wenn das Atemvolumen einer der Messungen zu klein war (vgl. Schäfer, NZV 2017, 422, 425; Burhoff aaO. Rn. 3550 sowie 4.3 der Bedienungseinleitung [https://www.alkomat.net/documents/products/Media/Bedienungsanleitung%20Dr%C3%A4ger%209510.pdf]). Eine zu große Differenz zwischen beiden Einzelmessungen hinsichtlich der Parameter Atemalkoholkonzentration und Atemtemperatur mit der Folge einer Verwerfung des Messergebnisses ist dabei insbesondere zu erwarten, wenn der Proband bei den beiden Messungen unterschiedliche Atemtechniken angewendet, er insbesondere bei – lediglich – einem der Messvorgänge vor dem Ausblasen die Luft längere Zeit angehalten hat. Wendet der Proband hingegen diese (ungewöhnliche) Atemtechnik bei beiden Messungen in gleicher Weise an, so wird aufgrund der dann ähnlichen Messwerte eine Fehlermeldung nicht provoziert (vgl. OLG Bamberg Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 492 m.w.N.; Schäfer aaO. 425).

4. Die Einlassung des Betroffenen, den Messvorgang – bewusst oder unbewusst – durch eine Hypoventilation beeinflusst zu haben, kann vor diesem Hintergrund durch die nicht erfolgte Fehlermeldung für sich genommen nicht widerlegt werden.

Es obliegt jedoch der tatrichterlichen Würdigung, die Glaubhaftigkeit einer solchen Einlassung unter Berücksichtigung der übrigen Gesamtumstände kritisch zu hinterfragen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Beweggründe des Betroffenen, wiederholt in nahezu identischer Weise eine abnorme Atemtechnik anzuwenden, ebenso in den Blick zu nehmen, wie die Frage, ob eine solche auffällige Atemtechnik den mit der Anwendung des Kontrollgeräts erfahrenen Ermittlungspersonen verborgen geblieben sein kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 492). Ggfs. wäre auch zu klären, ob die gemessene Atemlufttemperatur in auffälliger Weise von den erwartbaren Werten abweicht und ob sich aus der (fehlenden) Abweichung Hinweise auf die Verweildauer der Atemluft im Körper ergeben können.

Trunkenheitsfahrt, oder: Muss das Messgerät im Urteil genau genannt werden?

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Und als dritte OWi-Entscheidung dann noch ein (kurzer) Beschluss des KG, der allerdings schon etwas älter ist. Es ist der KG, Beschl. v. 03.11.2016 – 3 Ws (B) 589/16. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen des Vorwurfs einer Trukenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG. Das AG hat der Betroffenen verurteilt, hat aber in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt, mit welchem Messgerät die Atemalkoholmessung durchgeführt worden ist. Das hat zur Aufhebung geführt:

“Zwar ist die Würdigung der Beweise Sache des Tatrichters, das Rechtsbeschwerdegericht hat aber auf die Sachrüge zu prüfen, ob ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung unter anderem dann, wenn sie unklar oder lückenhaft ist. Dabei brauchen die Schlussfolgerungen des Tatrichters zwar nicht zwingend zu sein; es genügt grundsätzlich, dass sie möglich sind und er von ihrer Richtigkeit überzeugt ist. Das Gericht muss jedoch die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die Erfahrungssätze des täglichen Lebens und die Gesetze der Logik beachten. Um dem Rechtsbeschwerdegericht diese Nachprüfung zu ermöglichen, müssen die Urteilsgründe daher erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen – wenn auch möglicherweise schwerwiegenden – Verdacht zu begründen vermag (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2015 – 3 Ws (B) 473/15 -, DAR 2005, 634 und VRS 122, 232 (233)).

Das Amtsgericht hat festgestellt, „die um 3.15 Uhr“ bei der Betroffenen „festgestellte Atemalkoholkonzentration betrug 0,27 mg/l“. Zwar handelt es sich bei der Messung der Atemalkoholkonzentration, wenn diese mit einem von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassenen Messgerät unter Beachtung der Bedienungsvorschriften durchgeführt wird, um ein so genanntes standardisiertes Messverfahren, bei dessen Anwendung die Mitteilung des Messverfahrens und des Messergebnisses in den Urteilsgründen ausreicht, (vgl. Senat, NZV 2001, 388 und Beschlüsse vom 28. September 2015 – 3 Ws (B) 450/16 -, 29. Mai 2012 – 3 Ws (B) 282/12 – und 4. Juni 2008 – 3 Ws (B) 152/08-; OLG Hamm BA 46, 413 (414); OLG Bamberg DAR 2010, 143; Thüringer OLG VRS 110 32 (33); OLG Brandenburg VAS 112, 280 (281)). Weitere Feststellungen zur ordnungsgemäßen Durchführung der Messung sind lediglich erforderlich, wenn die ordnungsgemäße Durchführung der Messung bezweifelt wird oder sich sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung von der Regel bieten (vgl. Thüringer OLG a.a.O.; OLG Brandenburg a.a.O.).

Diese Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht.

Das Gericht geht zwar erkennbar von einem standardisierten Messverfahren aus. Es teilt auch das Messergebnis mit, versäumt jedoch, das Gerät, mit welchem die Atemalkoholkonzentrationsmessung erfolgt ist, zu benennen.”

Wie gesagt: Kurzer Beschluss. M.E. zu kurz. Denn: Die vom KG entschiedene Frage ist in der Rechtsprechung der OLG schon mal behandelt worden. Und die anderen OLG sind zu einem anderen Ergebnis gekommen. Sie sind davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn in den tatsächlichen Feststellungen nur mitgeteilt wird, dass eine “Atemalkoholmessung” durchgeführt worden ist und zudem der festgestellte Atemalkoholwert aufgeführt wird. Das Atemalkoholmessgerät muss danach nicht namentlich genannt werden, da andere Geräte als die der Firma Dräger derzeit nicht im Einsatz sind (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 06.05.2013 – 3 Ss OWi 406/13 und dazu Absolutes Alkoholverbot für Fahranfänger/Innen- Verstoß bei 0,2 oder bei 0,15 Promille? und OLG Hamm zfs 2004, 536). A.A.– aber ohne nähere Begründung – war der OLG Hamm, Beschl. v. 25.06.2009 – 2 Ss OWi 376/09 und dazu: OLG Hamm: Rechtsprechungsänderung oder nur die eigene Rechtsprechung übersehen?

Abschied von der Blutprobe?

© Klaus Eppele - Fotolia.com

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Müssen wir uns bald im Verkehrsstrafrecht von der (guten/alten) Blutprobe verabschieden? Ja, das kann sein. Denn es gibt wohl eine bundesweites Forschungsprojekt, in dem überprüft wird, ob der Atemalkoholtest beweissicher und gerichtsfest ist und auch in Strafverfahren ausreicht. Bisher ist seine Verwendung dort ja nicht zulässig und es darf nach der obergerichtlichen Rechtsprechung auch nicht umgerechnet werden von den Werten des Atemalkoholtestes auf eine BAK.

Das wird nun demnächst ggf. anders, wenn die Ergebnisse des Forschungsprojekts vorliegen. An dem beteiligt sich im Übrigen seit dem 01.09.2015 auch NRW. Klar, dass die Polizei das begrüßt. „Es ist zweifelsfrei, dass eine beweissichere Atemalkoholanalyse gegenüber einer Blutentnahme einen geringeren Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit darstellt“, sagt Erich Rettinghaus, Landesvorsitzender der Deutschen Polizeigewerkschaft (DPolG). (vgl. hier). Und die GdP hält das einjährige Pilotprojekt schon gar nicht mehr für notwendig. „Wir haben jetzt schon enorme Personalnot – seit Jahren warten wir, dass die Polizei entlastet wird“, sagte ein Sprecher. “ (vgl. auch hier). Nun so schnell schießen die Preussen dann aber doch nicht 🙂 .

Auch in Berlin muss vor einer Atemalkoholmessung nicht belehrt werden….

BierglasEs war zu erwarten, dass nach dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.04.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13)  zur Frage eines Beweisverwertungsverbotes, wenn der Betroffene vor einer Atemalkoholmessung nicht über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt worden ist, bald weitere Entscheidungen folgen würden (vgl. zu der Frage unser Posting: Worüber muss vor einer Atemalkoholmessung belehrt werden? Und: Hier ist nun die nächste OLG-Entscheidung, die vor allem die Berliner Kollegen interessieren wird, nämlich der KG, Beschl. v. 30.07.2014 – 3 Ws (B)  356/14, der sich dem OLG Brandenburg – in einem Zusatz – anschließt. Hier daher nur die Leitsätze: 

“1.  Die unterbliebene Belehrung des Betroffenen über die Freiwilligkeit der Atemalkoholmessung führt nicht zur Unverwertbarkeit der Messung, da eine entsprechende Belehrungspflicht nicht besteht.

2. Nur bei konkreten Anhaltspunkten über ein Vorspiegeln der Mitwirkungspflicht oder das bewusste Ausnutzen eines Irrtums des Betroffenen über eine solche Pflicht seitens der Ermittlungsbehörde kommt eine Unverwertbarkeit der Messung in Betracht.”

Wenn sich nun noch das OLG Rostock und das OLG Dresden anschließen, sind wir im Osten mit der Frage durch 🙂 .

“Konsum” von Fisherman’s Friend und die Atemalkoholkontrolle

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Frage, welche Folge es hat, wenn die sog. Warte- und Kontrollzeiten bei der Atemalkoholmessung nicht eingehalten werden, unter den OLG umstritten. Das OLG Hamm (VA 2007, 35 = VRR 2007, 70 = VRS 114, 292, 294) hat in diesen Fällen die Messung insgesamt als unverwertbar angesehen. Dem hat sich das OLG Bamberg (OLG Bamberg VA 2008, 31 = VRR 2008, 153 = StRR 2008, 196) jedenfalls für den Fall angeschlossen, in dem der Grenzwert gerade erreicht ist.

Das OLG Stuttgart hält demgegenüber nun in seinem Beschl. v.02.07.2010 – 4 Ss 369/10, über den auch schon hier berichtet worden ist, – eine generelle Unverwertbarkeit der Messung für nicht angezeigt und schließt sich damit den Obergerichten an, die die Messung auch verwerten, wenn die Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten ist (so etwa OLG Celle NZV 2004, 318; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988 = VA 2006, 140 (Ls.) = NZV 2006, 438 = VRR 2006, 355; so jetzt auch OLG Hamm VA 2010, 50 = VRR 2010, 156).

Das begründet das OLG u.a. mit einem vom AG eingeholten SV-Gutachten. Das wird im Beschluss teilweise mitgeteilt. Interessant :-), wenn es dort heißt:

Der Sachverständige führte aus, dass, die Richtigkeit der Angaben des Betroffenen unterstellt, zwar die Durchführungsbedingungen für das ALCO-TEST-Messgerät Dräger nicht eingehalten seien, da in den letzten 10 Minuten vor der Durchführung der Messung keine fremde Substanz in die Mundhöhle gelangt sein dürfe, dies jedoch vorliegend nicht zu einer Verfälschung des Messergebnisses führe, das außerhalb der erlaubten Messschwankungsbreiten liegt. Derartige Verfälschungen seien bislang bei keiner der untersuchten Fremdsubstanzen festgestellt worden. Zwar sei zu berücksichtigen, dass die Untersuchungen zum Einfluss von Fremdsubstanzen in der Mundhöhle bei Atemalkoholmessungen bislang überwiegend bei alkoholnüchternen Probanden durchgeführt worden seien, so dass bei bereits alkoholisierten Probanden unter Umständen eine Zuordnung geringfügig abweichender Werte zu unvermeidbaren Messfehlerschwankungen oder durch die Fremdsubstanz verursachten Verfälschungen nicht sicher erfolgen könne, jedoch sei von Abweichungen von maximal 0.02 mg/l auszugehen.

Eine solche Abweichung sei lediglich bei Untersuchungen nach dem Konsum eines „Fisherman’s Friend“-Bonbons festgestellt worden; bei sämtlichen anderen Fremdsubstanzen wie Kaugummis und Lutschbonbons sei es zu keinen Verfälschungen gekommen. Der Sachverständige führte überdies aus, dass sich beim bloßen Lutschen an einem Kaugummi oder einem Bonbon weitaus weniger Fremdsubstanzen in der Mundhöhle lösten, als dies beim Kauen der Fall sei.”

Also: Auf zu Fischerman’s Friend?