Autorenarchiv: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

BtM III: Ausweisung wegen Verstoß gegen das BtMG, oder: Ausweisung auch nach Inkrafttreten des KCanG

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Und im dritten Posting dann etwas vom BayVGH, nämlich der BayVGH, Beschl. v. 12.02.2026 – 10 ZB 26.44 – zur Ausweisung aus Gründen der Generalprävention wegen unerlaubten Besitzes von Cannabis in nicht geringer Menge vor Inkrafttreten des KCanG.

Der Kläger ist Ausländer und von der Verwaltungsbehörde ausgewiesen worden. Begründet worden ist das mit einem Urteil des AG München vom 03.08.2023 wegen eines minderschweren Falles des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (95,99 g Marihuana), durch das der Kläger zu einer Bewährungsstrafe von neun Monaten verurteilt wurde. Dagegen die Klage, die beim VG keinen Erfolg. Das geht davon aus, dass die Ausweisung jedenfalls aus generalpräventiven Erwägungen gerechtfertigt sei. Insbesondere bei Drogendelikten bestehe ein erhebliches staatliches Interesse, andere Ausländer von vergleichbaren Straftaten abzuschrecken. Daran ändere im Falle des Klägers auch der Umstand nichts, dass der Besitz von Marihuana mittlerweile milder bestraft werde bzw. gänzlich straffrei bleibe, denn der Besitz von 95,99 g Marihuana, zumal auf offener Straße, sei auch nach neuer Rechtslage eine Straftat. Bei einer Abwägung überwiege das Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse.

Der Kläger hat Zulassung der Berufungs beantragt. Ohne Erfolg:

„aa) Ein Ausweisungsinteresse kann sich auch aus generalpräventiven Gründen ergeben, denn vom weiteren Aufenthalt eines Ausländers kann auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-)Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, sich vergleichbar zu verhalten (BVerwG, U. v. 9.5.2019 – 1 C 21.18 – juris Rn.17; BayVGH, U. v. 31.3.2025 – 10 B 24.1124 – juris Rn. 44; U. v. 12.10.2020 – 10 B 20.1795 – juris Rn. 32 ff.). Zur Annahme eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses im Sinne des § 53 Abs. 1 AufenthG bedarf es keiner Verurteilung wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat. Erforderlich ist lediglich, dass die Ausweisung an Verhaltensweisen anknüpft, aus denen sich eine Gefahr für ein Rechtsgut im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG ergibt und bei denen die Ausweisung nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet erscheint, andere Ausländer von ähnlichen Verhaltensweisen abzuhalten (BVerwG, U. v. 3.5.1973 – I C 33.72 – juris Rn. 3: „Straftaten oder Verhaltensweisen“; BayVGH, U. v. 31.3.2025 – 10 B 24.1124 – juris Rn. 34 ff.). Auch muss das Ausweisungsinteresse zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung noch aktuell sein (BVerwG, U. v. 9.5.2019 – 1 C 21.18 – juris Rn.17; U. v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – juris Rn. 22). Dabei geht die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – entgegen dem Zulassungsvorbringen – davon aus, dass ein solches generalpräventives Ausweisungsinteresse eine Ausweisung auch und gerade dann tragen kann, wenn Gründe der Spezialprävention es nicht vermögen (ausdrücklich zuletzt BVerwG, U. v. 24.3.2025 – 1 C 15.23 – BVerwGE 185, 193 – juris Rn. 14).

Diese Rechtsprechung verstößt nicht gegen Verfassungsrecht und wurde durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich gebilligt (grundlegend BVerfG, B. v. 17.1.1979 – 1 BvR 241/77 – BVerfGE 50, 166 – juris Rn. 177). Insbesondere wird der Ausländer dadurch nicht – wie der Kläger meint – zum bloßen Objekt staatlichen Handelns. Richtig ist, dass auch in diesen Fällen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keine schematische Rechtsanwendung erfolgen darf (vgl. etwa BVerfG, B. v. 10.8.2007 – 2 BvR 535/06 – BVerfGK 12, 37 – juris Rn. 24 ff. m.w.N.). Soweit Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, indem sie auch bei der Prüfung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses die konkreten, individuellen Tatumstände in den Blick nehmen und im Rahmen der erforderlichen Abwägung eine umfassende, ergebnisoffene Einzelfallprüfung vornehmen (BVerfG, a.a.O. Rn. 24 ff.), knüpft auch eine rein generalpräventiv begründete Ausweisung letztlich an das Verhalten des Ausländers an, macht ihn gerade nicht zum Objekt staatlichen Handelns und verstößt auch sonst nicht gegen Grundrechte.

bb) Den so umschriebenen (verfassungsrechtlichen) Anforderungen an eine rein generalpräventiv motivierte Ausweisung wird die Entscheidung des Erstgerichts gerecht.

Zunächst teilt der Senat auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass im Fall des Klägers unter Berücksichtigung der individuellen Tatumstände ein generalpräventives Ausweisungsinteresse vorliegt. Gerade bei dem abgeurteilten Betäubungsmitteldelikt können nach allgemeiner Lebenserfahrung aufenthaltsbeendende Maßnahmen eine generalpräventive Wirkung entfalten (BayVGH, U. v. 4.12.2023 – 10 B 23.963 – juris Rn. 36; B. v. 5.5.2020 – 10 ZB 20.399 – juris Rn. 8; U. v. 22.5.2023 – 10 B 23.99 Rn. 33 n.V.; B. v. 27.11.2023 – 10 C 23.2099 Rn. 5). Dem Kläger ist zuzugeben, dass im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden muss, dass von ihm aufgrund der Suchtberatung und daraus folgender Abstinenz (vermutlich) keine Wiederholungsgefahr ausgeht (vgl. zur Bedeutung rechtstreuen Verhaltens § 53 Abs. 2 a.E. AufenthG; zum Nachtatverhalten Bauer in Bergmann/Dienelt, AuslR, 15. Aufl. 2025, § 53 Rn. 73; allgemein zum Erfordernis einer umfassenden Abwägung bei allein auf generalpräventive Erwägungen gestützten Ausweisungen BVerfG, B. v. 10.8.2007 – 2 BvR 535/06 – BVerfGK 12, 37 – juris Rn. 27). Am Bestehen eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses vermag dies aber aufgrund der Schwere der vom Kläger begangenen Anlasstat nichts zu ändern (BVerwG, U. v. 24.3.2025 – 1 C 15.23 – juris Rn. 16).

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und vom Zulassungsvorbringen unbeanstandet festgestellt, dass dieses Ausweisungsinteresse auch noch aktuell ist. Auf die entsprechende Begründung kann der Senat Bezug nehmen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Das zunächst bestehende generalpräventive Ausweisungsinteresse ist im konkreten Fall des Klägers auch nicht durch die Neuregelungen des Konsum-Cannabisgesetzes (KCanG) entfallen. Zu Recht verweist das Erstgericht darauf, dass der Besitz von 95,99 g Marihuana auf offener Straße auch nach neuer Rechtslage eine Straftat ist, die nach § 34 Abs. 1 Nr. 1a KCanG eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren nach sich ziehen kann. Dabei hatte der Kläger mehr als das Dreifache dessen mitgeführt, was nach der neuen Rechtslage außerhalb seiner Wohnung erlaubt ist (30 g).

Das Ergebnis der Abwägungsentscheidung des Verwaltungsgerichts ist auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens (verfassungs-)rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Fehl geht die Rüge, das Verwaltungsgericht habe das durch die Straftat des Klägers begründete generalpräventive Ausweisungsinteresse nicht gewichtet bzw. zu Unrecht ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse angenommen……“

BtM II: Zurückstellung der Strafvollstreckung, oder: Kausalität Betäubungsmittelabhängigkeit –> Tat

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Im zweiten Posting geht es mit dem BayObLG, Beschl. v. 15.01.2026 – 203 VAs 403/25 – um § 35 BtMG und dabei um den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der Tat. Den hat das BayObLG verneint:

„b) Unter einer Betäubungsmittelabhängigkeit wird im Betäubungsmittelrecht in Anlehnung an eine Definition der Weltgesundheitsorganisation ein psychischer und zuweilen auch physischer Zustand verstanden, der sich aus der Wechselwirkung Mensch und Droge ergibt und sich im Verhalten und anderen Reaktionen äußert, die stets den Zwang einschließen, die Droge dauernd oder in Abständen zu nehmen, um deren psychische Wirkungen zu erleben oder das durch ihr Fehlen mitunter auftretende Unbehagen zu vermeiden. Allein aus einem Missbrauch oder schädlichen Gebrauch von Substanzen kann noch nicht auf eine Abhängigkeit geschlossen werden. Erst recht gilt dies für einen regelmäßigen Betäubungsmittelkonsum. Ein gewichtiges Indiz für eine Abhängigkeit sind körperliche und psychische Entzugserscheinungen (zum Ganzen Senat, Beschluss vom 18. November 2025 – 203 VAs 378/25 –, juris Rn. 6 m.w.N.).

c) Ein Kausalzusammenhang zwischen Abhängigkeit und Straftat im Sinne von § 35 Abs. 1 BtMG ist gegeben, wenn die Abhängigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass die Straftat entfiele. Aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit kann eine Tat denknotwendig nur begangen worden sein, wenn die Abhängigkeit zur Tatzeit bereits bestand. Wurde die Abhängigkeit erst in einem späteren Urteil festgestellt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie schon zur Tatzeit vorlag. Die Abhängigkeit darf nicht nur begleitender Umstand, sondern muss die Bedingung der Straffälligkeit gewesen sein. Eine Ursächlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der Tat eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestand oder wenn die Tat aus einer Betäubungsmittelabhängigkeit heraus zu erklären ist. Eine erhebliche Mitursächlichkeit reicht aus, etwa bei einer Polytoxikomanie (zum Ganzen Senat a.a.O. Rn. 7 m.w.N.).

d) Die Ursächlichkeit oder Mitursächlichkeit muss mit Gewissheit bestehen. Die Angaben eines Verurteilten reichen zum Nachweis nicht aus. Der Grundsatz in dubio pro reo gilt nicht; vielmehr liegt die Beweislast beim Betroffenen (Senat a.a.O. Rn. 8 m.w.N.).

e) Umfangreiche Ermittlungen zur Feststellung des Kausalzusammenhangs sind im Rahmen des Verfahrens nach §35 BtMG nicht geboten. Der Vollstreckungsbehörde steht hinsichtlich der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der Tat grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu, es sei denn, die Kausalität ergäbe sich hinreichend nachvollziehbar „aus den Urteilsgründen“ (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 BtMG, Senat a.a.O. Rn. 9 m.w.N.).

f) Nach diesen Vorgaben war die Zurückstellung hier abzulehnen. Denn die Zurückstellung der gegen den Antragsteller verhängten Gesamtfreiheitsstrafe wäre nur möglich, wenn die Tat vom 2. Oktober 2021 als die der Verurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe zugrundeliegende erheblichere Straftat aufgrund der Abhängigkeit begangen worden wäre. Dies ist hier nicht der Fall.

aa) Den Urteilsgründen (§ 267 StPO) ist hier nicht nachvollziehbar zu entnehmen, dass der Antragsteller den räuberischen Diebstahl von Spirituosen und den rechtlich zusammentreffenden vorsätzlichen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr aufgrund einer Drogenabhängigkeit begangen hätte. Die Frage der Kausalität ist im Urteil nicht tatsachenbasiert behandelt. Die Kausalität wird nach den oben dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung weder durch den festgestellten Konsum von Betäubungsmitteln während der Tat(en) noch durch den festgestellten eingeübten schädlichen Substanzmittelgebrauch belegt. Da sich das Berufungsgericht mit der Frage einer Kausalität nicht substantiiert befasst hat, erweisen sich die Urteilsgründe insoweit als lückenhaft (vgl. Patzak/Fabricius/Fabricius, 11. Aufl. 2024, BtMG § 35 Rn. 87). Der floskelhaften Aussage in den Urteilsgründen kommt daher keine maßgebliche Aussagekraft für die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde zu (vgl. Senat, Beschluss vom 10. März 2025 – 203 VAs 656/24 –, juris Rn. 16; KG, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 1 VAs 1/16, BeckRS 2016, 9293). Die §§ 35 ff. BtMG geben nicht jedem drogenabhängigen Strafgefangenen einen Anspruch, an Stelle des Strafvollzuges die Freiheitsstrafe zur Teilnahme an einer Drogentherapie nutzen zu können; vielmehr kommt diese Bevorzugung nur solchen Gefangenen zu, deren Taten in engem Zusammenhang mit ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit oder mit der Betäubungsmittelbeschaffung standen oder die unter Entzugserscheinungen oder unter der Angst vor Entzugserscheinungen gehandelt haben. Einen „Freibrief“ für sonstige Straftaten, insbesondere Gewaltdelikte, enthalten diese Vorschriften nicht (KG a.a.O. Rn. 9).

bb) Aus dem Akteninhalt (vgl. Patzak/Fabricius/Fabricius, a.a.O. § 35 Rn. 84 ff.) und anderen Erkenntnisquellen ergeben sich ebenfalls keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Kausalität einer Betäubungsmittelabhängigkeit für die Straftaten.

cc) Weitere Ermittlungen waren von Seiten der Vollstreckungsbehörde nicht geboten.“

BtM I: Neues zur nicht geringen Menge vom BGH, oder: Rauchopium ohne Koffein

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Am heutigen Osterdienstag stelle ich Entscheidungen vor, die mit dem BtMG oder dem KCanG zu tun haben.

Zum Aufwärmen 🙂 kommt hier als erstes das BGH, Urt. v. 14.01.2026 – 2 StR 132/25 – zur nicht geringen Menge bei Rauchopium ohne Koffein. Da nehme ich aber nur den Leitsatz des BGH, der lautet:

Bei Opium, das Rauchzwecken dient und dem kein Koffeinzusatz beigemischt ist, beginnt die „nicht geringe Menge“ im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei 16 Gramm Morphinbase.

 

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Einspruchsrücknahme vor Aufruf – Terminsgebühr entstanden?

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Am (Kar)Freitag hatte ich gefragt: Ich habe da mal eine Frage: Einspruchsrücknahme vor Aufruf – Terminsgebühr entstanden?

Dazu hatte es folgende Antwort gegeben:

Moin, der förmliche Aufruf ist nicht Voraussetzung für das Entstehen der Terminsgebühr. Dazu habe ich drei Entscheidungen von meiner HP, und zwar OLG Frankfurt, LG Dortmund und AG Nürnberg. Ob die Gebühr entstanden ist, hängt ein wenig von den Umständen des Einzelfalls ab. M.E. sollte das hier aber reichen. Ich würde es also versuchen.

Hier die Entscheidungen:

AG Nürnberg, Beschl. v. 05.02.2024 – 404 Ds 411 Js 54734/23

LG Dortmund, Beschl. v. 13.01.2017 – 34 Qs 70/16

OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 17.08.2015 – 2 Ws 51/15

Die Reisekosten haben mit dem Entstehen der Terminsgebühr nichts zu tun.“

Und: Dieses und noch viel mehr kann man <<Werbemodus an>> nachlesen/finden bei Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 7. Aufl. 2026, den man hier bestellen kann. <<Werbemodus aus>>.

Zweifache einfache Signatur und beA-Übersendung, oder: Mündliche Einzelanweisung an Kanzleikraft

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Und dann habe ich am „Ostermontagmittagsposting“ zwei BGH-Entscheidungen aus Zivilverfahren, die aber zur Thematik „ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung“ ganz gut passen. Es handelt sich um:

Die Anforderungen gemäß § 130a Abs. 3 Satz 1 Fall 2 ZPO, nach denen ein elektronisches Dokument (hier: die Berufungsbegründungsschrift) von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden muss, sind auch dann erfüllt, wenn neben dem Rechtsanwalt, der durch eine einfache Signatur und eine Übersendung über sein besonderes elektronischen Anwaltspostfach (beA) die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift übernommen hat, ein weiterer Rechtsanwalt den Schriftsatz einfach signiert hat.

1. Erteilt der Rechtsanwalt einer mit dem Fristenwesen betrauten Kanzleikraft mündlich eine konkrete Einzelanweisung zur Eintragung einer Rechtsmittelbegründungsfrist, muss diese klar und präzise sein und beinhalten, dass die Frist sofort und vor allen anderen Aufgaben im Fristenkalender einzutragen ist (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 18. Oktober 2023 – XII ZB 31/23 , NJW-RR 2024, 197).

2. Wird einer zunächst klaren fristbezogenen Einzelanweisung an eine Kanzleiangestellte durch nachfolgendes Handeln des Rechtsanwalts die Eindeutigkeit genommen, ist der Rechtsanwalt erneut gehalten, durch geeignete organisatorische Maßnahmen oder durch eine konkrete Einzelanweisung sicherzustellen, dass die Frist zuverlässig festgehalten und kontrolliert wird.