Schlagwortarchiv: Ausnahme

StPO II: Rücknahme der Staatsanwalts-Berufung, oder: Zeitliche Grenze für zustimmungsfreie Rücknahme

Bild von Peggy und Marco Lachmann-Anke auf Pixabay

In diesem Posting geht es dann um den OLG Nürnberg, Beschl. v. 16.04.2025 – Ws 258/25 u. Ws 259/25.

Der Angeklagte ist durch das AG wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt worden. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft – beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch – Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung beim LG erschien der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne ausreichende Entschuldigung nicht, weshalb seine Berufung nach Aufruf der Sache ohne Verhandlung zur Sache gemäß § 329 StPO verworfen wurde.

Den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten in den vorigen Stand gegen die Versäumnis des Berufungshauptverhandlungstermins hat das LG als unzulässig zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Angeklagten hat das OLG als unbegründet verworfen. Mit Beschluss des BayObLG wurde auch die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LG als unbegründet verworfen.

Mit Schreiben vom 03.01.2025 hat dann nahm die Staatsanwaltschaft ihre Berufung gegen das Urteil des AG zurückgenommen.

Das LG hat die Kosten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten und wieder zurückgenommenen Berufung einschließlich der insoweit dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt und im Übrigen entschieden, dass es hinsichtlich der Berufung des Angeklagten bei der Kostenentscheidung des LG-Urteils verbleibe.

Hiergegen legte der Angeklagte sofortige Beschwerde ein und begründete diese damit, dass eine Zustimmung des Angeklagten zur Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft erforderlich sei. Da eine solche nicht vorliege, sei die Berufung nicht wirksam zurückgenommen worden. Das LG stellte mit Beschluss fest, dass die Staatsanwaltschaft ihre Berufung ohne Zustimmung des Angeklagten wirksam zurückgenommen habe.

Dagegen die sofortige Beschwerde des Angeklagten,die beim OLG Erfolg hatte:

2. Beide Beschwerden haben auch in der Sache Erfolg, da die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth ihre Berufung mangels hierfür erforderlicher Zustimmung des Angeklagten nicht wirksam zurückgenommen hat.

a) Durch den angefochtenen Beschluss vom 24.02.2025 hat die Berufungskammer entsprechend § 322 StPO deklaratorisch festgestellt, dass die Rücknahmeerklärung der Staatsanwaltschaft wirksam ist und sich infolgedessen deren Rechtsmittel durch Rücknahme erledigt hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Auflage, § 302 Rz. 11a m.w.N).

b) Die Staatsanwaltschaft kann gemäß § 303 StPO ihre Berufung nach dem Beginn der Hauptverhandlung zu dem Rechtsmittel nur mit Zustimmung des Gegners, hier also des Angeklagten, zurücknehmen. Dieses Zustimmungserfordernis gilt ab dem Beginn der ersten Hauptverhandlung für das gesamte Verfahren (vgl. BGHSt 23, 277). Eine Ausnahme besteht nach § 329 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 StPO für den Fall des unentschuldigten Fernbleibens des Angeklagten bei Beginn und gemäß § 329 Abs. 5 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 StPO bei Fortführung der Berufungshauptverhandlung.

Von dieser Ausnahmemöglichkeit hat die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung am 28.06.2024 keinen Gebrauch gemacht.

c) Mit dem Ende der Hauptverhandlung endete auch die mit § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO gewährte ausnahmsweise Möglichkeit für die Staatsanwaltschaft, ihre Berufung ohne Zustimmung des Angeklagten zurückzunehmen. § 329 Abs. 1 StPO begrenzt den Zeitraum, in dem dies unter den jeweiligen Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 möglich ist, auf die Dauer der Hauptverhandlung.

Der Senat folgt auf Grundlage des Gesetzeswortlauts der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 24.09.2007, 2 Ws 890/07 K, juris, bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29.09.2020, 206 StRR 277/20, Rz. 29, juris), dass die Ausnahmeregelung des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO nicht über die Berufungshauptverhandlung hinaus anzuwenden ist. Dem steht der Ausnahmecharakter dieser Regelung gegenüber der Grundregel des § 303 StPO entgegen, wonach das Zustimmungsbedürfnis ab dem Beginn der ersten Berufungshauptverhandlung dauerhafter Natur bis zum Abschluss des gesamten Verfahrens ist. Ausnahmeregelungen sind eng auszulegen, so dass sich eine Anwendung des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO auf Fälle der Berufungsrücknahme außerhalb der Hauptverhandlung nach geltendem Recht verbietet.

Die davon abweichende Auffassung des Kammergerichts Berlin (Beschluss vom 04.09.2020, 5 Ws 217/19, juris) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Landgerichts Dresden (Beschluss 16.11.1998, 8 Ns 103 Js 12674/96), dass die gesetzliche Regelung der Verfahrensbeschleunigung diene und zudem das Nichterscheinen des Angeklagten mit einem Verzicht auf sein Zustimmungsrecht bei Rücknahme der Berufung der Staatsanwaltschaft einhergehe, der auch über die Aussetzung der Hauptverhandlung fortdauere, überzeugt angesichts der klaren gesetzlichen Regelung nicht. Auch wäre das nach Auffassung des Kammergerichts spätere Wiederaufleben des Zustimmungserfordernisses des Angeklagten zu einer Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft, sobald – etwa im Fall einer erfolgreichen Revision – eine erneute Hauptverhandlung in seiner Anwesenheit beginnt, mit der Rechtswirkung eines wirksamen Verzichts des Angeklagten auf das Zustimmungserfordernis nicht vereinbar.

Auch der Normzweck der Beschleunigung des Verfahrensabschlusses erfordert keine andere Auslegung der Ausnahmevorschrift des § 329 Abs. 5 Satz 2 StPO. Auch wenn das Verfahren mit der Anfrage zur Zustimmung zur Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft nach der Hauptverhandlung bei dem Angeklagten und, falls er diese nicht erteilt, mit der nochmaligen Anberaumung einer Hauptverhandlung nicht so zügig abgeschlossen wird, wie es ohne das Zustimmungserfordernis wäre, wird ein zeitnaher Abschluss des Verfahrens hierdurch nicht verhindert.

3. Da das Verfahren über die Berufung der Staatsanwaltschaft noch nicht abgeschlossen ist, ist auch der Beschluss des Landgerichts vom 13.01.2025 über die Kosten dieses Verfahrens aufzuheben. Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens ist eine Kostenentscheidung derzeit nicht veranlasst und bleibt der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.“

beA: Vorübergehende technische Unmöglicheit, oder: Glaubhaftmachung, Ausgangskontrolle, StA-Revision

Bild von CrafCraf auf Pixabay

In die neue Woche starte ich hier mit insgesamit vier Entscheidungen zum beA, zwei kommen vom BGH, eine vom BayObLG und eine vom OLG Stuttgart. Die beiden Entscheidungen vom BGH sind in Zivilverfahren ergangen, ich stelle sie aber mit ein, weil die vom BGH entschiedenen Fragen ggf. auch in Straf- und Bußgeldverfahren, wenn ein Verschulden des Verteidigers dem Mandanten zugerechnet wird, von Bedeutung sein können.

Ich stelle aber jeweils nur die Leitsätze der Entscheidungen vor, den Rest übergebe ich dem Selbstleseverfahren. Hier sind dann:

Für die Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) der vorübergehenden Unmöglichkeit der Einreichung eines Schriftsatzes als elektronisches Dokument nach § 130d Satz 2, 3 ZPO bedarf es zunächst einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände. Hieran fehlt es, wenn die dargelegten Tatsachen jedenfalls auch den Schluss zulassen, dass die Unmöglichkeit nicht auf technischen, sondern auf in der Person des Einreichers liegenden Gründen beruht. Darzulegen ist die technische Unmöglichkeit einschließlich ihrer vorübergehenden Natur, wobei eine laienverständliche Darstellung des Defektes und der zu seiner Behebung getroffenen Maßnahmen genügt, aufgrund derer es möglich ist festzustellen, dass Bedienungsfehler unwahrscheinlich sind.

1. Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Hierzu hat er grundsätzlich sein Möglichstes zu tun, um Fehlerquellen bei der Eintragung und Behandlung von Rechtsmittelfristen auszuschließen.

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinausgehen. Dabei entsprechen die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen mittels beA nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH denjenigen bei der Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Auch bei der Nutzung des beA ist es unerlässlich, den Versandvorgang zu überprüfen.

Eine Verpflichtung, die Revisionseinlegung als elektronisches Dokument zu übermitteln, besteht nach § 32d StPO nur für Verteidiger und Rechtsanwälte. Für die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte gilt hingegen eine hiervon abweichende Regelung, die in § 32b Abs. 3 StPO normiert ist. Danach ist  eine Verpflichtung zur elektronischen Übermittlung der Rechtsmitteleinlegungs nur bei elektronischer Aktenführung vorgesehen.

Die von § 32d S. 4 Hs. 1 StPO vorgeschriebene Glaubhaftmachung ist nicht erforderlich, wenn der Grund der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit im Sinne von § 32d Satz 3 StPO gerichtsbekannt oder allgemeinkundig ist.

Klageerzwingung I: Voraussetzung für die Zulässigkeit, oder: Die Hürden sind und bleiben hoch

Bild von OpenClipart-Vectors auf Pixabay

Und dann starte ich in die vorösterliche (Kar)Woche mit zwei Entscheidungen des BVerfG zum Klageerzwingungsverfahren und einer weiteren des OLG Schleswig..

Ich beginne mit dem BVerfG, Beschl. v. 20.02.2025 – 2 BvR 1569/23 – einem – was sonst? – Nichtannahmebeschluss. Das BVerfG hat mal wieder unzureichende Substantiierung der Verfassungsbeschwerde gerügt.

Ausgangspunkt des Verfahrens ist ein Verfahren gegen den Beschwerdeführer im Anschluss an einen Einsazu von Einsatzkräften im Rettungsdienst, das für den Beschwerdeführer mit einem Strafverfahren wegen Beleidigung, Bedrohung und Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte endete, das schließlich nach § 153a Abs. 2 StPO gegen eine Geldauflage eingestellt wurde.

Der Beschwerdeführer selbst hatte erstattete Strafanzeige gegen die beteiligten Polizeibeamten wegen gefährlicher Körperverletzung im Amt erstattet. Insoweit wurde ihm von der Staatsanwaltschaft mitgetielt, sie werde kein Ermittlungsverfahren einleiten, weil kein Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten der Polizeibeamten bestehe. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde zur Generalstaatsanwaltschaft Koblenz, die diese als unbegründet zurückwies. Daraufhin beantragte der Beschwerdeführer beim OLG Koblenz eine gerichtliche Entscheidung nach § 172 Abs. 2 Satz 1 StPO. Mit Beschluss vom 05.09.2023 verwarf das OLG den Antrag des Beschwerdeführers als unzulässig, weil nicht ausreichend begründet.

Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BVerfG referiert zunächst die allgemeinen Anforderungen an Verfassungsbeschwerden und führt dann zur Sache aus. Da die Entscheidung nur die vorliegende Rechtsprechung fortschreibt, beschränke mich hier auf den Leitsatz, der lautet:

Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG bestehen keine Bedenken, § 172 Abs. 3 S. 1 StPO so auszulegen, dass der Klageerzwingungsantrag den Gang des Ermittlungsverfahrens, den Inhalt der angegriffenen Bescheide und die Gründe für ihre Unrichtigkeit in groben Zügen wiedergeben und eine aus sich selbst heraus verständliche Schilderung des Sachverhalts enthalten muss, der bei Unterstellung des hinreichenden Tatverdachts die Erhebung der öffentlichen Klage in materieller und formeller Hinsicht rechtfertigt.

Und als zweite Entscheidung in diesem Posting der OLG Schleswig, Beschl. v. 21.02.2025 – 1 Ws 3/25 -, der auch noch einmal zu den Voraussetzungen eines (zulässigen) Klageerzwingungsantrags Stellung nimmt:

1. Ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung muss eine aus sich selbst heraus verständliche Schilderung des Sachverhalts enthalten, der bei Unterstellung des hinreichenden Tatverdachts die Erhebung der öffentlichen Klage in materieller und formeller Hinsicht rechtfertigt und muss auch in groben Zügen den Gang des Ermittlungsverfahrens und den Inhalt der angegriffenen Bescheide wiedergeben.

2. Genügt ein Klageerzwingungsantrag diesen strengen Anforderungen nicht, so ist das Oberlandesgericht grundsätzlich nicht gehalten, die angefochtene Einstellungsentscheidung durch einen Rückgriff auf die Akten oder sonstige Anlagen zu prüfen.

3. Eine Prüfung ist aber zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes im Rahmen der verfassungsrechtlich verankerten Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG dann geboten, wenn ein Antragsteller aufgrund seines Alters, einer spezifischen Täter-Opfer-Konstellation oder sonstiger Umstände seine Rechte ersichtlich nicht wahrnehmen kann, die Tat im Einzelfall schwer wiegt und es der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsentscheidung an Begründungstiefe fehlt. Liegt es so, ist jedenfalls eine summarische Prüfung des Akteninhaltes und eine darauf beruhende Bewertung des hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 1 StPO durch das Oberlandesgericht veranlasst.

4. Gleiches gilt, wenn von der umfassenden und rechtswirksamen Aufarbeitung des Sachverhalts in Zukunft weitere für den Verletzten bedeutende Entscheidungen abhängen wie z. B. in einem Fall von Kindesmisshandlung tragfähige familiengerichtliche Entscheidungen und ein effektives und rechtzeitiges Handeln durch Jugendamt und Familiengericht.

Fazit: Die Hürden sind und bleiben hoch.

Und dann machen wir mal ein wenig Werbung, also <<Werbemodus an>>, nämlich für das Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 10. Aufl. 2025, bzw. für das Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, 3. Aufl. 2024, die man beide bier bestellen kann. Beide enthalten recht umfangreiche Ausführungen zum Klageerzwingungsverfahren mit Checkliste, was man alles vortrag muss/sollte. <<Werbemodus aus>>-

Pflichti III: Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung, oder: Viermal bejaht, zweimal verneint

Bild von Clker-Free-Vector-Images auf Pixabay

Und dann noch das Posting zur rückwirkenden Bestellung – ohne geht es dann leider nicht. Das sind heute sechs Entscheidungen – vier positive, die Zulässigkeit bejahende, und zwei negative, die Zulässigkeit verneinende Entscheidungen – bei denen verwundert mich immer wieder, wie hartnäckig doch manche LG die richtige Sicht der Dinge verweigern. Im Einzelnen:

Die Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung bejaht haben:

1. Die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers ist ausnahmsweise zulässig.

2. Es existiert keine starre zeitliche Grenze, ab welcher eine Unverzüglichkeit nicht mehr gegeben ist.

1. Eine rückwirkende Bestellung zum Pflichtverteidiger ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Beschuldigte rechtzeitig eine Pflichtverteidigerbestellung ausdrücklich beantragt hatte, wenn die Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben und wenn eine Entscheidung über den Beiordnungsantrag ohne zwingenden Grund nicht unverzüglich erfolgt ist, da die Entscheidung durch behördeninterne Vorgänge unterblieben ist, auf die ein Außenstehender keinen Einfluss hatte.

2. Zur Frage der unverzüglichen Vorlage der Akte.

Die rückwirkende Bestellung zum Pflichtverteidiger ist ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Beschuldigte rechtzeitig eine Pflichtverteidigerbestellung ausdrücklich beantragt hatte, wenn die Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben und wenn eine Entscheidung über den Beiordnungsantrag ohne zwingenden Grund nicht unverzüglich erfolgt ist, da die Entscheidung durch behördeninterne Vorgänge unterblieben ist, auf die ein Außenstehender keinen Einfluss hatte.

Zur zulässigen rückwirkenden Bestellung des Pflichtverteidigers.

Die Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung verneint haben:

Die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers ist schlechthin unzulässig und unwirksam.

Es ist daran festzuhalten, dass eine rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht zulässig ist.

Strafe I: Umfassendes Verwertungsverbot aus § 51 BZRG, oder: Ausnahmen nur in sehr eng begrenzten Fällen

Bild von Alexandra_Koch auf Pixabay

Und heute dann eine wenig StPO, und zwar drei BGH-Entscheidungen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 10.04.2024 – 5 StR 96/24 -zum Verwertungsverbot von Vorstrafen. Der Angeklagte ist mit Urteil vom 26.06.2002 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der BGH mit Urteil vom 07.05.2003 (5 StR 556/02) das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Feststellungen hat der BGH aufrechterhalten. Das neue Tatgericht hat den Angeklagten – er war etwa zwanzig Jahre lang unbekannten Aufenthalts und hatte sich dem Strafverfahren entzogen – nunmehr auf der Grundlage des rechtskräftigen Schuldspruchs mit Urt. v. 3.11.2023 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten bliebt ohne Erfolg:

„2. Soweit das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch durch Bezugnahme bei der Strafzumessung im engeren Sinne strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt – wenn auch nicht einschlägig – vorbestraft war und die Warnfunktion der letzten Verurteilung vom 12. Juni 2001 ignorierte, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft.

a) Bei Erlass des Urteils vom 26. Juni 2002 enthielt der Bundeszentralregisterauszug des Angeklagten drei Eintragungen. Zuletzt war er vom Amtsgericht Darmstadt am 12. Juni 2001 zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, wobei die Bewährungszeit bis zum 31. Juli 2003 dauerte. Die Taten (jeweils Handeltreiben mit Heroin) beging er zwischen September und Ende Dezember 2001 (Tat 1) und am 14. Januar 2002 (Tat 2). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem neuen Tatgericht und dem Erlass des Urteils vom 3. November 2023 enthielt der Bundeszentralregisterauszug nach den Feststellungen keine Eintragungen mehr.

b) Der strafschärfenden Berücksichtigung von Vorstrafen und der Missachtung der Warnfunktion der letzten Verurteilung vom 12. Juni 2001 steht das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG jetzt entgegen, was der Senat auf die Sachrüge hin zu berücksichtigen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 – 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 101 f.; Beschlüsse vom 22. Dezember 2015 – 2 StR 207/15, NStZ-RR 2016, 120; vom 29. Oktober 2015 – 3 StR 382/15, NStZ 2016, 468; vom 2. Februar 2023 – 4 StR 453/22 mwN).

aa) Die Vorschrift des § 51 Abs. 1 BZRG begründet ein umfassendes Verwertungsverbot (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Februar 2021 – 4 StR 528/20, NStZ-RR 2021, 187, 188 f.; vom 28. August 2012 – 3 StR 309/12, NJW 2012, 3591; betreffend die von einer Vorverurteilung ausgehende Warnfunktion: BGH, Beschluss vom 12. Januar 1990 – 3 StR 407/89). Dies hat die Strafkammer nicht beachtet.

bb) Das Verwertungsverbot durfte nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die im Ausgangsurteil vom 26. Juni 2002 getroffenen Feststellungen mit der Entscheidung des Senats vom 7. Mai 2003 bindend geworden sind. Insoweit gilt:

Hebt das Revisionsgericht ein Urteil auf, haben die Feststellungen aber Bestand, weil diese nicht von dem Rechtsfehler betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO), ist das Tatgericht im weiteren Verfahren an diese Feststellungen gebunden. Es darf sie zwar noch ergänzen; die ergänzenden Feststellungen dürfen den bindend gewordenen jedoch nicht widersprechen. Beweisergebnisse, die im Widerspruch zu bindenden Feststellungen stehen, haben außer Betracht zu bleiben (vgl. zur innerprozessualen Bindungswirkung BGH, Beschlüsse vom 3. November 1998 – 4 StR 523/98, BGHR StPO § 358 Abs. 1 Bindungswirkung 1; vom 23. September 2009 – 5 StR 314/09; Urteile vom 12. Mai 2021 – 5 StR 4/21, NStZ 2021, 628 mwN; vom 14. Januar 1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340 f.; LR/Franke, 26. Aufl., § 353 Rn. 32 f.).

Aufgrund der nach dieser Maßgabe bindenden Feststellungen steht fest, dass der Angeklagte im Tatzeitpunkt – wenn auch nicht einschlägig – vorbestraft war, die Taten während des Laufs der Bewährung beging und die Warnfunktion der letzten Verurteilung vom 12. Juni 2001 ignorierte. Die ergänzende Feststellung, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des neuen Tatgerichts alle Vorstrafen aus dem Bundeszentralregister getilgt waren, steht dazu nicht in Widerspruch. Sie bezieht sich auf einen späteren Zeitpunkt, mithin eine nach Erlass des Ausgangsurteils eingetretene Veränderung.

Trifft das neue Tatgericht zulässig solche ergänzenden, den bisherigen nicht widersprechenden Feststellungen, ist es an die sich hieran anknüpfenden Rechtsfolgen, wie hier das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG, gebunden, so dass getilgte Vorstrafen und die von ihnen ausgehende Warnwirkung nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten strafschärfend verwertet werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 1990 – 3 StR 407/89).

3. Die Strafe kann gleichwohl Bestand haben. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts, zu dem sich der Angeklagte nicht verhalten hat, hält der Senat sowohl die dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommenen Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 1) und zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 2) als auch die hieraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe für angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a StPO.“