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Pflicht II: Beweisverwertungsverbotproblematik, oder: Pflichtverteidiger wird bestellt

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Der OLG Oldenburg , Beschl. v. 05.06.2020 – 1 Ws 228/20 – ist schon etwas älter, ich bin aber erst jetzt auf ihn gestoßen. Der Beschluss nimmt Stellung zur Bestellung eines Pflichtverteidigers in den Fällen, in denen ein Beweisverwertungsverbot eine Rolle spielt. Das OLG hat – anders als das LG – beigeordnet:

Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Einem Beschuldigten ist ausweislich des § 140 Abs. 2 S. 1 StPO ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann.

Vorliegend ist eine schwierige Rechtslage gegeben. Von einer solchen ist bereits dann auszugehen, wenn fraglich ist, ob ein Beweisergebnis einem Verwertungsverbot unterliegt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 140, Rn. 28 m.w.N.).

Im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtwürdigung von Sach- und Rechtslage (vgl. z.B. Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 26. Januar 2009 – 1 Ws 7/09, zit. n. juris) ist vorliegend zu beachten, dass die einzigen Beweismittel, die bei der durchgeführten Durchsuchung aufgefunden wurden und die (alleine) eine Verurteilung stützen könnten, möglicherweise von einem Beweisverwertungsverbot betroffen sind. Die konkrete Entscheidung, ob ein solches tatsächlich vorliegt oder nicht, bedarf dabei zwar der Entscheidung des Berufungs- und gegebenenfalls der des Revisionsgerichtes. Es ist unabhängig davon jedoch erkennbar, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nicht völlig fernliegend ist, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass neben dem Amtsgericht Leer in seinem Urteil vom 22. Januar 2020 auch die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer vom selben Tag zu der Auffassung gelangt ist, dass ein solches Verwertungsverbot gegeben ist. Dem Angeklagten, der juristischer Laie ist, ist daher zur Beantwortung der sich mit der Einführung und Verwertung der Beweismittel stellenden Rechtsfragen ein Pflichtverteidiger zu bestellen.

Unabhängig davon ist dem Angeklagten auch ein Pflichtverteidiger zu bestellen, da die Staatsanwaltschaft Berufung gegen ein ihn freisprechendes Urteil eingelegt hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 140, Rn. 27 m.w.N.). Die von dem bei solchen Konstellationen bestehenden Grundsatz der Bestellung eines Pflichtverteidigers angenommenen Ausnahmen (vgl. z.B. OLG Hamm, Beschluss v. 5. September 2017 – III-1 Ws 411/17, zit. n. juris) kommen aufgrund der o.g. Schwierigkeiten im Bereich der rechtlichen Beurteilung erkennbar nicht in Betracht.

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ausnahmsweise selbst in der Lage wäre, sich ausreichend zu verteidigen, liegen nicht vor.“

Pflichti I: Dauerbrenner rückwirkende/nachträgliche Bestellung, oder: Siebenmal: „Yes we do.“

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Am Mittwoch heute mal wieder einiges zum Pflichtverteidiger. Hrezlichen Dank vorab allen Kollegen, die mir zu dem Bereich Entscheidungen geschickt haben.

Und ich beginne die Berichterstattung mit Entscheidungen zur rückwirkenden/nachträglichen Bestellung – meist in den Fällen, in denen das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und man den Beiordnungantrag „übersehen“ hat. Da zeichnet sich – wie schon nach altem Recht – das Bild ab, dass die LG und AG wohl weitgehend der Auffassung sind, dass die Beiordnung noch möglich – ja geboten ist. Die OLG lehnen das ab.

Hier dann folgende neuere Entscheidungen

Für die nachträgliche Bestellung:

Ein besonderer Hinweis auf die Entscheidung des LG Hamburg, die von der Rechtsprechung des „übergeordneten“ OLG abweicht, und auf LG Leipzig, das sehr schön auch zu den Voraussetzungen der Bestellung Stellung nimmt.

Pflichti: Welche Rechtsfolgen sind zu erwarten? oder: Wenn auch Einziehung – in Coronazeiten – droht

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Und die dritte Entscheidung kommt vom LG Aurich. Das hat im LG Aurich, Beschl. v. 05.02.2021 – 12 Qs 28/21 – noch einmal sehr schön zu den Beiordnungsgründen Stellung genommen, und nimmt vor allem auch eine drohende Einziehungsentscheidung in den Blick:

„Die Voraussetzungen für eine – hier nur nach § 140 Abs. 2 StPO in Betracht kommende – Pflichtverteidigerbestellung sind gegeben. Gemäß § 140 Abs. 2 StPO n.F. liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor, wenn wegen der Schwere der Tat, der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge oder wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann.

Vorliegend erscheint die Beiordnung eines Pflichtverteidigers wegen der Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge geboten.

1. Allerdings hat das Amtsgericht zu Recht darauf verwiesen, dass die Schwere der zu erwartenden Strafe eine Beiordnung nicht rechtfertigt.

Auch im Zuge der Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung, im Rahmen derer die „Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge“ ausdrücklich in den Wortlaut des § 140 Abs. 2 StGB aufgenommen worden ist, sind die im Rahmen der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze weiterhin von Bedeutung, da sich bislang die Schwere der Tat ebenfalls nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung beurteilt hat (vgl. BeckOK StPO/Krawczyk, 38. Ed. 01.10.2020, StPO § 140 Rn. 23). Die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge beurteilt sich mithin in erster Linie nach der zu erwartenden Rechtsfolge im Fall einer Verurteilung, wobei eine Verteidigerbeiordnung bei einer zu erwartenden Freiheitsstrafe ab einem Jahr in der Regel geboten ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 140 Rn. 23 m.w.N.).

Vorliegend ist lediglich eine Geldstrafe zu erwarten. Bei den 24 angeklagten Steuerstraftaten handelt es sich um Vergehen i.S.d. § 370 Abs. 1 und 2 AO. Das Vorliegen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung — mit der Folge einer Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten (§ 370 Abs. 3 AO) — ist nicht ersichtlich. Die im Einzelnen hinterzogenen Beträge liegen jeweils unterhalb der Wertgrenze von 50.000,00 E, die die Rechtsprechung für eine Steuerhinterziehung großen Ausmaßes i.S.d. § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO zieht (BGH, Urteil vom 27.10.2015 — 1 StR 373/15 = NStZ 2016, 288 [289 f.]). Die im Falle des Schuldspruches vom Strafgericht zu bildende Gesamtstrafe ist mithin höchstwahrscheinlich eine Geldstrafe, da das Gericht aus einzelnen Geldstrafen nicht eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden darf (BGH, Urteil vom 17.11.1994 —4 StR 492/94 = NStZ 1995, 178).

2. Nichtsdestotrotz erscheint der Kammer aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls die Beiordnung eines Pflichtverteidigers geboten.

Zum einen sind angesichts der Klarstellung in § 140 Abs. 2 StPO für die Beurteilung der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung die insgesamt zu erwartenden Rechtsfolgen, d.h. auch Nebenstrafen oder Nebenfolgen, in den Blick zu nehmen. Dies betrifft beispielsweise eine drohende Unterbringung nach § 64 StGB, die Entziehung der Fahrerlaubnis oder ein Fahrverbot bei entsprechender Berufstätigkeit (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21). In Bezug auf eine drohende Einziehung hat das Kammergericht entschieden, dass der Antrag auf Einziehung wertvoller Gegenstände die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebieten kann (KG, Beschluss vom 02.12.1996 — 1 Ss 285/96). Zum anderen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch schwerwiegende mittelbare Nachteile aus einer Verurteilung zu berücksichtigen sind, z.B. der drohende Widerruf einer Bewährung in anderer Sache, erhebliche disziplinarrechtliche Folgen, drohender Widerruf der Zurückstellung nach § 35 BtMG, weitreichende haftungsrechtliche Folgen oder drohende Ausweisung (KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019 Rn. 21, StPO § 140 Rn. 21 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Vorliegend ist aufgrund der drohenden Einziehungsentscheidung, der beruflichen Stellung des Angeklagten und der allgemein bekannten Pandemielage eine Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge anzunehmen, die eine Pflichtverteidigerbestellung gebietet. Der Einwand des Angeklagten, im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung und Einziehung wäre seine wirtschaftliche Existenz bedroht, ist glaubhaft. Das Amtsgericht hat mit Strafbefehl vom 03.04.2020 die Einziehung der (mutmaßlich) hinterzogenen Steuerbeträge von insgesamt 19.173,27 € angeordnet. Schon die Höhe des Einziehungsbetrages lässt vermuten, dass eine entsprechende Einziehungsentscheidung den Angeklagten als (faktischen) Inhaber des Imbissbetriebes wirtschaftlich bedrohen würde. Hinzu kommt, dass gerade das Gastronomiegewerbe in besonderer Weise unter den Infektionsschutzmaßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie leidet. Die Einnahmesituation der Gastronomie ist trotz Gewährung staatlicher Hilfen derzeit außerordentlich schlecht. Eine zeitnahe Besserung ist derzeit nicht absehbar. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine Verurteilung mittelbare Nachteile für den Angeklagten mit sich bringen könnte, beispielsweise die Untersagung des Gaststättenbetriebs wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit nach der GewO und dem NGastG.“

Pflichti II: Rückwirkende Bestellung des Verteidigers, oder: Beim AG Erfurt klappt das im JGG-Verfahren

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Die zweite Entscheidung, der AG Erfurt, Beschl. v. 26.02.2021 – 45 Gs 378/21 jug -, den mir die Kollegin Klein aus Weimar geschickt hat, behandelt auch die Frage der nachträglichen Bestellung. Und das AG macht es richtig, und zwar sowohl zur Frage der nachträglichen Bestellung als auch hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Bestellung, und ordnet bei:

„Dem zur Tatzeit Jugendlichen werden Diebstähle am 05.07.2020 und 17.07.2020 zur Last gelegt (vgl. BI. 54 d.A.)

Mit Schreiben vom 05.08.2020 beantragte die Verteidigerin als Pflichtverteidigerin, für den seit dem 22.07.2020 inhaftierten Beschuldigten, beigeordnet zu werden (vgl. BI. 32, 54 d.A). Die Inhaftierung erfolgte auf Grundlage des Sicherungshaftbefehls des Amtsgerichtes Weimar vom 02.06.2020 im Verfahren 2 BRs 117/19 (vgl. BI. 62 d.A).

Mit Verfügung vom 10.12.2020 stellte die Staatsanwaltschaft Erfurt das Verfahren im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichtes Weimar vom 04.09.2019 (AZ: 750 Js 1440/19 – 2 Ls jug) gemäß § 154 Abs.1 StPO ein. Aufgrund des Widerrufs der Bewährung in vorbenannter Sache befindet sich der Beschuldigte bis voraussichtlich 20.03.2021 in der JSA Arnstadt in Haft.

Der Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung ist zulässig. Der Umstand, dass das Verfahren mittlerweile eingestellt wurde führt nach Neufassung der §§ 140 ff StPO zu keiner anderen Betrachtungsweise, denn einzig maßgebend ist, dass die Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorlagen: Das war am 05.08.2020 der Fall.

Der Antrag ist auch begründet, da sowohl die Voraussetzungen des § 140 Abs.1 Nr. 5 StPO n.F., als auch des § 140 Abs.2 StPO vorlagen.

Nach § 140Abs1. Nr. 5 StPO ist dem Beschuldigten, der sich aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befindet ein Pflichtverteidiger zu bestellen. Die Einschränkung nach früherem Recht, dass die Inhaftierung mindesten 3 Monate gedauert haben muss ist weggefallen.

Diese Voraussetzungen    liegen hier vor, denn der Beschuldigte befindet sich seit dem 22.07.2020 in der JSA Arnstadt. Dort erfolgte auch die Durchsicht des Effektenprotokolls um fest-zustellen, ob dort ein Handy aufgeführt ist, dass Gegenstand der Tat vom 05.07.2020 war (vgl. Bl. 54 d.A)

Darüber hinaus liegen hier aber auch die Voraussetzungen des § 140 Abs.2 StPO vor. Danach ist ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn die Schwere der Tat dies gebietet.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dabei sind im Jugendstrafrecht die gleichen Grundsätze wie im Erwachsenenstrafrecht anzuwenden (vgl. OLG Hamm, 14.05.2003, 3 Ss 1163/02)

Auch der Wortlaut des § 68 Abs.1 JGG spricht für diese Betrachtungsweise.

Danach ist auch im Jugendstrafrecht grundsätzlich erforderlich, das eine Straferwartung von mindestens einem Jahr zu erwarten ist. Das mag beim einem drohenden Widerruf einer achtmonatigen Bewährungsstrafe fraglich sein.

Die Staatsanwaltschaft verkennt aber insoweit, dass im Jugendstrafrecht der § 31 JGG zu beachten ist (vgl. OLG Hamm a.a.O.)

Zum Zeitpunkt der Antragstellung, war hier die Anwendung des § 31 JGG zu erwarten, wobei, im Hinblick darauf das die Taten vom 05.07.2020 und 17.07.2020 nach der Verurteilung am 04.09.2019 erfolgten und ein hohes Rückfallintervall vorliegt mit einer Einheitsjugendstrafe von ca. 1 Jahr zu rechnen war.

Dies ergibt sich auch aus dem Beschluss des Amtsgerichtes Arnstadt vom 20.08.2020, durch den die Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen wurde (vgl. BI. 62 ff d.A). Dort wird dezidiert das Verhalten des Beschuldigten nach der letzten Verurteilung beschrieben (vgl. BI. 63 d.A.) Der Umstand, dass es sich hier um keine einschlägige Straftat handelt, spielt im Jugendstrafrecht eine untergeordnete Rolle, da der Erziehungsgedanke im Vordergrund steht.

Nach alldem lagen die Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung vor und dem Antrag der Verteidigerin vom 05.08.2020 war stattzugeben.

Pflichti I: Rückwirkende Bestellung des Verteidigers, oder: OLG Braunschweig sieht dazu keinen Anlass

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Heute dann drei Pflichtverteidigungsentscheidungen.

Ich starte mit dem OLG Braunschweig, Beschl. v. 02.03.2021 – 1 Ws 12/21 –zur rückwirkenden Bestellung eines Pflichtverteidigers, die das OLG ablehnt:

„Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde statthaft (§ 142 Abs. 7 Satz 1 StPO) und sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt worden. Die sofortige Beschwerde ist jedoch wegen prozessualer Überholung nach ihrer Einlegung gegenstandslos geworden und damit nunmehr mangels Beschwer unzulässig.

Im Beschwerdeverfahren ist das Fortbestehen einer Beschwer im Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts Voraussetzung für die Sachentscheidung. Die Beschwer fehlt, wenn das beanstandete Geschehen nicht mehr korrigiert werden kann oder wenn es durch die Entwicklung des Verfahrens überholt ist (KG Berlin, Beschluss vom 27. Februar 2006, 1 AR 1471/05 – 3 Ws 624/05, juris, Rn. 2; KG Berlin, Beschluss vom 6. August 2009, 1 AR 1189/09 – 4 Ws 86/09, juris, Rn. 4; OLG Hamburg, Beschluss vom 16. September 2020, 2 Ws 112/20, juris, Rn. 13; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, Rn. 7 vor § 296). Ein solcher Fall liegt hier nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens über die Fortdauer der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vor, weil die Beiordnung eines Pflichtverteidigers allein im öffentlichen Interesse zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs erfolgt (BGH, Beschluss vom 18. August 2020, StB 25/20, juris, Rn. 6 f.; KG Berlin, Beschluss vom 27. Februar 2006, a.a.O., Rn. 2; OLG Bremen, Beschluss vom 23. September 2020, 1 Ws Datum und Uhrzeit ändern 120/20, juris, Rn. 6) und dieses Ziel nach ordnungsgemäßer Durchführung des Überprüfungsverfahrens unter Mitwirkung von Rechtsanwalt P als Wahlverteidiger bereits erreicht ist.

Im Gegensatz zur Auffassung des Oberlandesgerichts Nürnberg (Beschluss vom 6. November 2020, Ws 962 – 963/20, juris) hat sich an dieser Rechtslage auch nach der Reform durch das Gesetz zur Neureglung der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 nichts geändert. Denn mit der Neuregelung, die die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2016 über Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls (PKH-Richtlinie) bezweckte, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu S. 20 ff. des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, Drucksache 19/13829) gerade kein Systemwechsel verbunden sein (OLG Hamburg, a.a.O., Rn.16). Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialen (S. 44 der Drucksache 19/13829) ausdrücklich, dass die sofortige Beschwerde eine fortbestehende Beschwer voraussetzt (so auch BGH, a.a.O., Rn. 8 f. [unter Hinweis auf S. 49 der Drucksache 19/13829 für die Frage der sofortigen Beschwerde nach § 143 a Abs.4 StPO] und OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 16).

Wie das Oberlandesgericht Hamburg (a.a.O., Rn.15) zutreffend ausgeführt hat, folgt auch kein anderes Ergebnis aus Art. 4 Abs.1 der PKH-Richtlinie, deren Wertungen das Oberlandesgericht Nürnberg (a.a.O., Rn. 27) ungeachtet ihres Anwendungsbereichs (dazu Art. 2 der PKH-Richtlinie) auf das Vollstreckungsverfahren übertragen hat. Die Richtlinie sieht nicht vor, den Betroffenen in jedem Fall von den Kosten der Verteidigung freizuhalten (OLG Hamburg, a.a.O.). Nach Art. 4 Abs. 1 haben die Mitgliedstaaten zwar sicherzustellen, dass die von der Richtlinie erfassten Personen über ausreichende Mittel zur Bezahlung eines Rechtsbeistands verfügen. Die Beiordnung bezweckt jedoch den „Zugang zu einem Rechtsanwalt“ (Art. 3 der PKH Richtlinie) und setzt deshalb gemäß Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie voraus, dass die Bereitstellung finanzieller Mittel „im Interesse der Rechtspflege erforderlich“ ist. Ein solches Erfordernis besteht hier gerade nicht mehr, weil das Überprüfungsverfahren, das unter Mitwirkung von Rechtsanwalt P ordnungsgemäß durchgeführt wurde, bereits rechtskräftig abgeschlossen ist.“

M.E. falsch: Das OLG verkennt den Sinn und Zweck der PKH-Richtlinie und legitimierte das Liegenlassen von Akten usw. Man kann als Verteidiger dem nur dadurch begegnen, dass man an die Bescheidung von Beiordnungsanträgen „erinnert“, und zwar immer wieder.