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Pflichti III: Beiordnungsgründe, oder: Thematik Gesamtstrafe und Strafvollstreckung

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Und im dritten Posting dann noch einige Entscheidungen zu den Beiordnungsgründen des § 140 StPO, und zwar:

Zunächst Problematik “Gesamtstrafe”.

  • Im LG Koblenz, Beschl. v. 31.03.2021 -10 Qs 20/21 – war nocht einmal über die Beiordnung eines Pflichtverteidigers in den Fällen einer ggf. erforderlichen nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu entscheiden. Das LG lehnt die Bestellung ab, da das Verfahren, in dem um die Bestellung gestritten wurde, nach § 154 StPO eingestellt war und damit eine Gesamtstrafenbildung nicht zu erwarten war. So brauchte man sich nicht in der Frage der nahcträglichen Bestellung positionieren.
  • Das LG Leipzig führt im LG Leipzig, Beschl. v. 14.4.2021 – 6 Qs 29/21 – noch einmal aus, dass unter Beachtung der früheren Rechtsprechung zum Rechtsbegriff der “Schwere der Tat” eine Straferwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe in der Regel Anlass zur Beiordnung eines Verteidigers gibt, wobei diese Grenze auch gilt, wenn sie nur wegen einer erforderlichen Gesamtstrafenbildung erreicht wird. 

Zweiter Themenkreis: Beiordnung im Strafvollstreckungsverfahren

  • Im LG Düsseldorf, Beschl. v.20.04.2021 – 4 Qs 8/21– geht es ebenfalls um das Strafvollstreckungsverfahren. Nach Auffassung des LG liegt ein Fall notwendiger Verteidigung entsprechend § 140 Abs. 2 StPO im Vollstreckungsverfahren insbesondere dann vor, wenn die Schwere der Tat oder die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage oder die Unfähigkeit des Verurteilten, seine Rechte sachgemäß wahrzunehmen, das gebietet. Das hat das LG bei einem 61 Jahre alten Veruretilten, der durch die Beifügung von Arztbriefen und Gutachten dargelegt hatte, dass er an paranoider Schizophrenie (ICD-10: F20.08) erkrankt und insoweit in fortdauernder Behandlung ist, bejaht. Frage: Warum braucht man dafür eigentlich ein Landgericht?

 

StPO I: Das abgehörte Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Pflicht zur Löschung

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Heute dann noch einmal ein StPO-Tag, aber mit landgerichtlichen Entscheidungen, also von – wie es immer heißt – den Instnazgerichten.

An der Spitze hier der LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.02.2021 – 10 Qs 46/20. Der nimmt zu Fragen in Zusammenhang mit § 160a StPO Stellung. So viel Rechtsprechung gibt es dazu ja nicht, so dass die Entscheidung m.E. allein deshalb schon von Interesse ist.

Anhängig ist Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs. In dem wird mit Beschluss des AG vom 14.11.2017 die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation von Rufnummern des Beschuldigten angeordnet. Während der daraufhin erfolgten Telefonüberwachung werden auch Gespräche des Verteidigers des Beschuldigten, der sich gegenüber der Polizei als Verteidiger bestellt hatte, aufgezeichnet.

Im Februar 2020 beantragte der Verteidiger dann beim Amtsgericht, festzustellen, dass 1. die Art und Weise des Vollzugs der angeordneten Überwachung insoweit rechtswidrig sei, als die Aufzeichnungen der Gespräche, die der Beschuldigte pp. mit ihm geführt habe, nicht unverzüglich gelöscht worden seien, und dass 2. die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen nicht verwendet werden dürfen und sämtliche Aufzeichnungen und Vermerke hierüber unverzüglich und vollständig aus der Ermittlungsakte — einschließlich sämtlicher Duplikatsakten — zu entfernen und zu vernichten seien.

Das AG weist den Antrag zurück, dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Düsseldorf Erfolg hatte:

“Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Beschwerdeführer über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte. Die Aufzeichnungen hätten daher nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen.

1. Die streitgegenständlichen Gespräche unterfallen als Verteidigergespräche dem Schutz des § 160a StPO, weil es sich um solche zwischen dem Beschuldigten eines Strafverfahrens und dessen Verteidiger handelt. Der Beschwerdeführer hatte sich bereits mit Schreiben vom 04.08 2017 gegenüber dem Polizeipräsidium Düsseldorf als Verteidiger bestellt.

a) Nach § 53 StPO anvertraut sind die unter Verlangen oder stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung schriftlich oder mündlich mitgeteilten Tatsachen. Bekanntgeworden im Sinne dieser Vorschrift ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn An-gaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Beschluss vorn 18. Februar 2014 — StB 8/13 6, juris).

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Der Bezug zum erteilten Mandat in einem strafrechtlichen Verfahren ist den Gesprächen ausweislich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu entnehmen. die Äußerungen der Gesprächspartner standen damit jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion als Verteidiger.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist hier nicht eröffnet.

Die Pflicht zu Löschung kann nach dieser Norm nur dann entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat beteiligt ist.

Zwar unterfällt der Beschwerdeführer als Verteidiger hier grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 160a Abs. 4 S. 1 StPO. Dieser ist für Verteidiger in verfassungskonformer Weise allerdings dahingehend auszulegen, dass er nur dann in Betracht kommt, wenn der Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Katalogtat des § 100a Abs. 2 StPO gegenüber dem Verteidiger besteht, weil das Verteidigungsverhältnis und insbesondere die zu diesem Zwecke geführte Kommunikation gemäß § 148 Abs. 1 StPO einem besonderen Schutze unterliegt (Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 20; unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 05. November 1985 — 2 StR 279/85 —, BGHSt 33, 347-353).

Es fehlt allerdings an den den Verdacht einer schwerwiegenden Katalogtat begründenden Tatsachen, denn diese dürfen nicht auf Erkenntnissen beruhen, die aufgrund der konkreten Ermittlungsmaßnahme erlangt wurden.

Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass die Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht allein aus der in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahme erlangt werden dürfen (so Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 7), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, Verteidiger und Abgeordnete ein absolutes Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot an. Die Regelung in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses. Dem einzelnen Bürger wird damit ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung zuerkannt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt, gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung oder Verwertung von Informationen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 — 2 BvR 236/08 —, BVerfGE 129, 208-268, Rn. 247)

Ist mithin in § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO ein absolutes Verwendungsverbot für alle “dennoch” — d.h. unter Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot — erlangten Kenntnisse normiert, kann dessen Folge nur sein, die gewonnen Erkenntnisse nicht nur für ihre Verwendung als Spurenansatz, sondern auch für deren Heranziehung zur Begründung einer Verdachtslage nicht verwenden zu dürfen (so auch Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 160a Rn. 51; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 160a Rn. 15; Zöller, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Auflage, § 160a Rn. 18; Kölbel, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Auflage, § 160a Rn. 24), Es entspricht gerade nicht dem Zweck der Norm, unzulässig gewonnene Erkenntnisse gleichwohl nutzen zu dürfen.

So ist es im Hinblick auf § 148 Abs. 1 StPO im Rahmen einer laufenden Telefonüberwachung auch grundsätzlich geboten, die Aufzeichnung eines Telefonats sofort abzubrechen, wenn sich ergibt, dass es sich um ein Mandantengespräch zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger handelt. Ist der Abbruch der Aufzeichnung nicht möglich, weil sie automatisch durchgeführt wird, so hat jedenfalls jede inhaltliche Auswertung des Gesprächs zu unterbleiben. Die Aus- und Verwertung ist auch nicht etwa nur im Hinblick auf die unmittelbare Schuld- und Straffrage unzulässig, sondern auch für sonstige, hiervon ohnehin kaum trennbare verfahrensrechtliche Zwecke (BGH, Urteil vom 10. März 2005 — 3 StR 233/04 —, juris).

Entsprechendes ist anerkannt bei der unzulässigen Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen. Wenn sich dort der — für die Zulässigkeit notwendige — Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben selbst ergibt, kann dies die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme nicht nachträglich zulässig machen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 — 1 StR 198/01 —, Rn. 33, juris m.w.N.).

Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass Anordnung und Durchführung der hier in Streit stehenden Maßnahme grundsätzlich und damit ursprünglich zulässig waren. Der Schutz des § 160a StPO greift in dem Moment, in dem Erkenntnisse, die dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, gewonnen werden. Dies nimmt der Maßnahme – insofern punktuell — deren Zulässigkeit mit der Folge eines absoluten Verwendungverbots, für das dann nichts anderes gelten kann als in den Fällen von von vornherein unzulässig gewonnenen Erkenntnissen.

Sofern es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5846 S. 37) heißt: „Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass — unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 — die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind’, lässt sich auch daraus gerade nicht der Schluss ziehen, die den Verdacht begründenden Tatsachen könnten aus der Maßnahme allein gewonnen werden. Vielmehr wird dort auf die — insofern fortgeltenden — Voraussetzungen von Absatz 4, mithin auf die Notwendigkeit des Vor-liegens verdachtsbegründender Tatsachen, verwiesen.

Andere Schlüsse rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von der ursprünglich vorgesehen Normierung eines gegen den Berufsgeheimnisträger bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens letztlich Abstand genommen wurde. Ausweislich der Erwägungen zum Regierungsentwurf sollte dieses formelle Erfordernis dem rechtspolitischen Willen Rechnung tragen, die Ermittlungs-behörden noch stärker als bislang für die durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Abstand genommen wurde dann aber nicht etwa, weil man die Möglichkeit eröffnen wollte, den Verdacht erst durch die Maßnahme begründen zu können. Vielmehr heißt es zur Begründung im Bericht des Rechtausschusses (BT-Drs. 16/6979 S.45), dass mit dem Verzicht auf das formale Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Schutz der durch die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen gewährleistet werden soll, dass der Verstrickungsverdacht nur nach sorgfältiger, sich auf Tatsachen stützende Prüfung angenommen wird. Es ging mithin darum, dem Missbrauch einer rein formalen Begründung der Verstrickung entgegenzuwirken.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 2018 (2 BvR 1405/17). Diese verhält sich dazu, dass § 97 StPO eine Spezialregelung für Beschlagnahmen darstellt, die § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich verdrängt, weshalb die Zulässigkeit von Beschlagnahmen bei Berufsgeheimnisträgern allein an § 97 StPO zu messen sei und zwar auch dann, wenn dieser ein niedrigeres Schutzniveau vorsehe (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juni 2018 —, Rn. 74, juris). Die die Privilegien des Mandantenverhältnisses ein-schränken Ausführungen der Entscheidung beruhen mithin auf dem — so auch vom Bundesverfassungsgericht erkannten — niedrigeren Schutzniveau des § 97 StPO und kann damit gerade nicht per se auf § 160a StPO übertragen werden.

Dass die Normierung eines absoluten Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a Abs. 1 StPO die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität der Strafverfolgung in erheblichem Maße — und insofern über § 97 StPO hinausgehend — einschränkt, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter Erkenntnisse unterbindet, wird in der Entscheidung vielmehr unter Berufung auf die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung dazu erneut als zulässig erkannt.

Auf die Frage, ob die sich aus den Telefonaten ergebenen Erkenntnisse geeignet wären, den insofern geforderten qualifizierten Anfangsverdacht zu begründen, kommt es vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Verstrickung des Beschwerdeführers nicht mehr an.”

Verweisung auf eine günstigere Fachwerkstatt trotz Abrechnung auf Basis der regionalen Stundensätze zulässig?

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich heute vorstelle, handelt es sich um das LG Düsseldorf, Urt. v. 17.05.2018 – 19 S 138/17. Thematik: Ist eine Verweisung auf eine günstigere Fachwerkstatt trotz Abrechnung auf Basis der regionalen Stundensätze möglich. Das LG bejaht die Frage:

“1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus den §§ 7 Abs. 1, 17 StVG i.V.m. § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG, § 1 PfIVG auf die Zahlung weiterer 594,47 Euro fiktiver Reparaturkosten aufgrund des Unfallschadens vorn 27.03.2017. Denn die Beklagte durfte die Klägerin auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit und die sich daraus ergebenden geringeren Stundenverrechnungssätze verweisen. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des Amtsgerichts sowie verschiedener Instanzgerichte wird von der Kammer nicht geteilt.

Der Schädiger kann den Geschädigten gemäß § 254 Abs. 2 BGB auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer mühelos und ohne Weiteres zugänglichen „freien” Fachwerkstatt verweisen, wenn er darlegt und beweist, dass eine Reparatur in dieser Werkstatt vom Qualitätsstandard her der Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt entspricht und wenn er gegebenenfalls vom Geschädigten aufgezeigte Umstände widerlegt, die diesem eine Reparatur außerhalb einer markengebundenen Werkstatt unzumutbar machen würden (BGH, Urteil vom 07.02.2017, VI ZR 182/17, Rn. 7 — zitiert nach Juris).

Diese vom Bundesgerichtshof formulierten Voraussetzungen liegen vor. So hat die Beklagte die Klägerin auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit verwiesen. Anhaltspunkte, dass diese nicht ohne Weiteres zugänglich ist oder die dortige Reparatur nicht dem Standard der Reparatur in einer markengebundenen Werkstatt entspricht, hat die Klägerin nicht vorgetragen; insbesondere hat sie die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten nicht bestritten.

Soweit das Amtsgericht der Auffassung ist, die Grundsätze der genannten Rechtsprechung seien auf den Fall, in dem der Geschädigte entsprechend den mittleren ortsüblichen Stundenverrechnungssätzen von Kraftfahrzeugbetrieben in der Region abrechne, nicht anwendbar, teilt die Kammer diese Rechtsauffassung nicht. Insbesondere wird der Grundsalz der Totalreparation nicht dadurch unterlaufen, dass einem Geschädigten, der seiner Abrechnung der fiktiven Reparaturkosten die durchschnittlichen Stundenverrechnungssätze sämtlicher repräsentativer Fachwerkstätten seines Wohnorts zugrunde legt, eine günstigere Reparaturalternative aufgezeigt wird, Denn der Durchschnittswert der Stundenverrechnungssätze ist ein rein statistischer Wert, der nichts über den konkreten Stundenverrechnungssatz der jeweiligen Autowerkstatt aussagt. Sofern indes eine günstigere Alternative vorliegt, die unterhalb des Durchschnittswertes rangiert, ist der Geschädigte im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht gehalten, darauf zurückzugreifen unabhängig davon, wie hoch der rein statistische Durchschnittswert im Einzelnen ist. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, nach dem der Geschädigte nicht gehalten ist, sich auf ihm aufgezeigte Stundenverrechnungssätze einzulassen, nur weil sie sich unterhalb eines statistischen Rechenwertes bewegen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch unter Berücksichtigung der weiteren Rechtsausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 03.05.2018. Die Beklagte war nach der Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehindert, die Klägerin auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit zu verweisen, die die von der Klägerin gewählten Durchschnittssätze noch unterschritt.”

Verwirkung bei der Kostenerstattung, oder: Warum so lange warten?

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Heute am Freitag dann zwei Gebührenentscheidungen bzw. Entscheidungen mit gebührenrechtlichem Einschlag. Das ist zunächst der LG Düsseldorf, Beschl. v. 12.05.2017 – 61 Qs 5/17. Der behandelt u.a. eine Verwirkungsproblematik. Ergangen ist der Beschluss in einem Bußgeldverfahren. Das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen ist durch Beschluss des AG vom 02.07.2013 eingestellt worden. Kosten und Auslagen wurden der Landeskasse auferlegt. Der Kostenfestsetzungantrag wird erst am 17.09.2016 gestellt. Das LG diskutiert die Frage der Verwirkung und verneint sie:

“8. Keine Verwirkung des Auslagenerstattungsanspruchs

Der Auslagenerstattungsanspruch des Betroffenen ist auch trotz des verhältnismäßig langen Zeitraums zwischen der Rechtskraft des Urteils (11. Juli 2013) und dem Kostenfestsetzungsantrag (17. September 2016) nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung stellt einen auch von Amts wegen zu berücksichtigenden Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung dar, dem auch prozessuale Befugnisse wie Ansprüche auf Kostenerstattung unterliegen können. Die Rechtsfigur der Verwirkung stellt einen Ausnahmetatbestand dar. Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (OLG Düsseldorf, ZFSch 2011, 527 m.w.N.). Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es lange Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat („Zeitmoment“) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte („Umstandsmoment“), dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (OLG Oldenburg, NStZ 2006, 411 m.w.N.).

b) Der rechtskräftig festgestellte Auslagenerstattungsanspruch des Betroffenen gegen die Staatskasse, der der 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegt (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), ist noch nicht verjährt. Eine Verwirkung kann indes grundsätzlich schon vor der Verjährung eintreten; darin liegt gerade die besondere Bedeutung der Verwirkung in der Praxis (OLG Oldenburg, NStZ 2006, 411).

c) Der Betroffene hat seinen Anspruch über mehr als drei Jahre – und damit über einen längeren Zeitraum hinweg – nicht geltend gemacht. Das Zeitmoment als Voraussetzung einer Verwirkung liegt vor diesem Hintergrund vor.

d) Es liegt jedoch das darüber hinaus erforderliche Umstandsmoment nicht vor. Die Landeskasse durfte sich nach den Umständen und dem Verhalten des Betroffenen (noch) nicht darauf einrichten, dass dieser sein Recht nicht geltend machen werde.

Auch wenn der Betroffene seinen Anspruch über mehr als drei Jahre hinweg nicht geltend gemacht hat und – wie bereits gezeigt – damit das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment bereits vorliegt, ist hier zunächst zu berücksichtigen, dass die Verjährungsfrist für seinen Anspruch gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB 30 Jahre beträgt. Das Gesetz geht daher grundsätzlich davon aus dass eine Geltendmachung des Anspruchs binnen dieser 30 Jahre möglich ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene dementgegen seinen Anspruch nicht mehr geltend machen würde und aufgrund derer die Landeskasse hätte darauf vertrauen dürfen, liegen nicht vor. Zum Zeitpunkt der Stellung des Kostenfestsetzungsantrages war erst etwas mehr als ein Zehntel der Verjährungsfrist verstrichen. Ein konkretes Verhalten des Betroffenen, aus dem geschlossen werden könnte, dass dieser seinen Anspruch nicht mehr geltend machen würde, ist nicht festzustellen. Festzustellen ist lediglich eine bloße Untätigkeit des Betroffenen über etwas mehr als drei Jahre. Jedenfalls unter Berücksichtigung der Tatsache, dass – im Verhältnis zur Verjährungsfrist – seit der Rechtskraft des Urteils bis zur Stellung des Kostenfestsetzungsantrages ein eher kurzer Zeitraum verstrichen ist, vermag die bloße Untätigkeit des Betroffenen nicht das erforderliche Umstandsmoment zu begründen (vgl. auch OLG Düsseldorf, ZFSch 2011, 527 für den Fall des Zuwartens für über 6 ½ Jahre). Aus der Tatsache, dass die Akte durch die (am Kostenfestsetzungsverfahren unbeteiligte) Staatsanwaltschaft bereits im Jahr 2013 weggelegt wurde, könnte allenfalls der Rückschluss gezogen werden, dass seitens der Staatsanwaltschaft nicht mehr mit einem Kostenfestsetzungsantrag gerechnet wurde, was allerdings Zweifeln begegnet, da das Weglegen die Bearbeitung eines später gestellten Kostenfestsetzungsantrages nicht hindert. Jedenfalls kann aus dem Weglegen aber nicht geschlossen werden, dass seitens der Landeskasse auch davon ausgegangen werden durfte, dass der Auslagenerstattungsanspruch nicht mehr geltend gemacht würde.”

Für mich unverständlich, warum man mehr als drei Jahre verstreichen lässt, bevor man den Kostenerstattungsanspruch des Mandanten geltend macht. Die Gefahr, dass Verwirkung angenommen wird, ist groß.

Das LG hat im Übrigen auch zur Bemessung der Gebühren Stellung genommen. Dazu nur die Leitsätze:

  1. Der Umfang der Akte zum Zeitpunkt der ersten Akteneinsicht ist ein wesentliches Indiz für den Aufwand bei der erstmaligen Einarbeitung in den Rechtsfall. Ein Aktenumfang von zwölf Seiten ist als sehr gering einzustufen und führt zu einer die Mittelgebühr unterschreitenden Grundgebühr Nr. 5100 VV RVG.
  2. Die Terminsdauer ist ein objektiver Maßstab für die Bemessung der Terminsgebühr Nr. 5110 VV RVG. Ein nur wenige Minuten dauernder Hauptverhandlungstermin ist als deutlich unterdurchschnittlich anzusehen.

In meinen Augen leider ein bisschen knapp.

Schweigen des Betroffenen, oder: “Nutz- oder zwecklose” Verteidigung?

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zum Bußgeldverfahren. Den Auftakt macht der LG Düsseldorf, Beschl. v. 17.05.2017 – 61 Qs 17/17. Man kann m.E. nur sagen: Zum Glück gibt es diesen Beschluss. Denn die vorangegangene Entscheidung des AG Ratingen war schon – sagen wir mal “bemerkenswert”. Ergangen ist sie in einem Bußgeldverfahren. Betroffene ist frei gesprochen worden. Die notwendigen Auslagen des Betroffenen wurden der Staatskasse auferlegt. Der Betroffene hat dann im Rahmen der Kostenfestsetzung auch die bei seinem Verteidiger entstandenen Gebühren für das gerichtliche Verfahren (Nrn. 5109, 5110 VV RVG) geltend gemacht. Das AG hat deren Festsetzung mit der Begründung abgelehnt, dass die Verteidigung des Betroffenen “nutz- oder zwecklos” gewesen sei.

Das LG Düsseldorf sieht das – zum Glück – anders:

“b) Die Verfahrens- und Terminsgebühren sind dem Betroffenen auch in der zur Vorziffer bezeichneten Höhe aus der Staatskasse zu erstatten und somit festzusetzen, da es sich dabei um notwendige Auslagen im Sinne des § 464a StPO handelt.

Zwar wird in der Rechtsprechung vertreten, dass Gebühren für eine „zwecklose“ oder „offensichtlich nutzlose und völlig überflüssige“ Tätigkeit des Rechtsanwalts nicht erstattungsfähig sind (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 22.11.1990, Az. 2 Ws 58/90; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.04.2012, Az. III-2 Ws 67/12). Vorliegend war jedoch die Vorbereitung des Termins vom 11. August 2016 und die Teilnahme an diesem durch die Verteidigerin nicht nutz- oder zwecklos. Sie war vielmehr zur sachgerechten Wahrnehmung der Rechte des Betroffenen geeignet. Auch die Tatsache, dass seitens des Betroffenen erst im Hauptverhandlungstermin vorgebracht und belegt wurde, dass dieser zur Tatzeit krankgeschrieben und daher nicht verantwortlich war, rechtfertigt keine andere Bewertung. Die Entscheidung, ob und ggf. wann ein Betroffener sich einlässt, obliegt diesem – ggf. beraten durch seinen Verteidiger – selbst. Dass sich der Betroffene vorliegend zunächst dazu entschied, sich schweigend zu verteidigen – möglicherweise um durch eine wahrheitsgemäße Aussage nicht seinen Sohn zu belasten und in der Hoffnung, dass einer Verfahrenseinstellung nach § 47 OWiG erfolgen würde – und dass die Behörde das gegen ihn anhängige Bußgeldverfahren anderenfalls möglicherweise bereits gemäß § 46 OWiG i.V.m. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hätte, macht die Tätigkeit der Verteidigerin im gerichtlichen Verfahren nicht nutz- oder zwecklos. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenminderungspflicht war der Betroffene vorliegend nicht gehalten, sich so frühzeitig wie möglich wahrheitsgemäß – und unter Belastung seines Sohnes – einzulassen.”

Zum Glück also ein untauglicher Versuch, den das AG Ratingen hier unternommen hat. Nämlich nachträglich die Verteidigungsstrategie des Betroffenen dadurch zu sanktionieren, dass sein Schweigen vor der Hauptverhandlung mit einer Reduzierung seines Kostenerstattungsanspruchs bestraft wird bzw. werden sollte. Wehret den Anfängen, kann man da nur sagen und sich beim LG Düsseldorf dafür bedanken, dass es diesen amtsgerichtlichen Sanktionsbestrebungen Einhalt geboten hat. Das folgt m.E. alles zwanglos aus § 136 StPO und dem nemo-tenetur-Satz, auch wenn das AG Ratingen und mit ihm sicherlich auch andere AG gerne diese „Kostenkeule“ schwingen würden. Es muss aus rechtsstaatlichen Gründen dabei bleiben, dass der Betroffene – und natürlich im Strafverfahren auch der Angeklagte – frei in der Entscheidung sein müssen, wie sie sich verteidigen wollen, ob sie sich also zur Sache einlassen oder nicht und sich schweigend verteidigen. Dazu gehört auch die Entscheidung über den Zeitpunkt einer dann doch abgegebenen Einlassung. Es kann und darf nicht sein, dass diese Entscheidung dann nachträglich darauf geprüft wird, ob sie „nutz- oder zwecklos“ war – für wen eigentlich? – und dass darüber dann das Gericht entscheidet. Denn das würde den Betroffenen/Angeklagten in seiner Entscheidung, wie er sich verteidigt, ggf. behindern. Eine solche Behinderung sieht unsere Rechtsordnung aber nicht vor. Zum Glück.