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Akteneinsicht für den Nebenkläger, oder: Vorherige Anhörung des Beschuldigten erforderlich

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In die 44. KW. des Jahres 2019 starte ich mit zwei landgerichtlichen Entscheidungen.

Die erste Entscheidung, die ich vorstelle, stammt aus dem Strafverfahren, und zwar aus der Problemzone: Akteneinsicht des Nebenklägers. Die ist in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung, Nötigung und Freiheitsberaubung der Nebenklägering (zweimal) gewährt worden. Dagegen dann der Antrag des Verteidigers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit, der beim LG vollen Erfolg hat. Das LG Aachen hat im LG Aachen, Beschl. v. 11.10.2019 – 60 KLs 12/19 – dem Antrag statt gegeben:

“2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 05.02.2018 ist darüber hinaus begründet. Die von der Staatsanwaltschaft Aachen gewährte Akteneinsicht stellt sich in beiden Fällen als rechtswidrig dar, weil dem Angeklagten vor der Entscheidung über die Gewährung der Akteneinsicht jeweils kein rechtliches Gehör gewährt worden ist.

a) Die Gewährung von Akteneinsicht im Strafverfahren an Dritte erfordert regelmäßig die vorherige Anhörung des Beschuldigten, weil sie mit einem Eingriff in Grundrechtspositionen des Beschuldigten, namentlich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG, verbunden ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.01.2017 – 1 BvR 1259/16, NJW 2017, 1164, juris Rn. 17; BVerfG, Beschl. v. 30.10.2016 – 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5; BVerfG, Beschl. v. 15.04.2005 – 2 BvR 465/05, NStZ-RR 2005, 242, juris Rn. 12; BVerfG, Beschl. v. 26.10.2006 – 2 BvR 67/06, NJW 2007, 1052, juris Rn. 9; KG, Beschl. v. 02.10.2015 – 4 Ws 83/15, NStZ 2016, 438, juris Rn. 6; LG Karlsruhe, Beschl. v. 25.09.2009 – 2 AR 4/09, juris Rn. 24; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 – 22 AR 2/08, juris Rn. 3; AG Zwickau, Beschl. v. 12.04.2013 – 13 Gs 263113, StraFo 2013. 290. juris Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt. 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 18; KK¬StP0/Zabeck, 8. Aufl. 2019, § 406e Rn. 12; KK-SIPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3; MüKo-SIPO/Grau, 1. Aufl. 2019, § 406e Rn. 20; L-R/Wenske, StPO, 26 Aufl. 2014, § 406e Rn. 4). Bei einer Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht durch den Vorsitzenden des mit der Sache befassten Gerichts ergibt sich die Anhörungspflicht unmittelbar aus § 33 Abs. 3 StPO. bei einer Entscheidung durch die Staatsanwaltschaft aus einer analogen Anwendung der vorgenannten Bestimmung (vgl. OLG Rostock, Beseht. v. 13.07.2017 – 20 Ws 146/17, juris Rn. 32; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 – 3 AR 8/05, SW 2006, 11, 13; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 – 22 AR 2/08, juris Rn. 3; Meyer-Goßner/ Schmitt, 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 18; KK-StP0/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3) bzw. aus dem Rechtsstaatsprinzip (vgl. hierzu Riedel/Wallau, NStZ 2003, 393, 397 f.; zu den Anhörungspflichten in Verfahren vor dem Rechtspfleger vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96. BVerfGE 101, 397 = NJW 2000. 1709). Die Anhörungspflicht folgt ferner aus dem Gebot der Sachaufklärung im Hinblick auf möglicherweise bestehende Versagungsgründe und der nach § 406e Abs. 2 StPO erforderlichen Interessenabwägung (vgl. KG, Beschl. v. 02.10.2015 – 4 Ws 83/15. NStZ 2016, 438, juris Rn. 6; L-R/Wenske, StPO, 26. Aufl. 2014, § 406e Rn. 4; Sankol, MMR 2008, 836, 837).

b) Ein Grund, von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abzusehen, lag jeweils nicht vor.

(1) Soweit die Staatsanwaltschaft der Nebenklägervertreterin mit Verfügung vom 14.07.2017 Akteneinsicht gewährt hat, war eine vorherige Anhörung des Angeklagten entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht deshalb entbehrlich, weil sein Aufenthaltsort zu diesem Zeitpunkt unbekannt gewesen ist. Von einer Anhörung kann zwar gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO analog abgesehen werden, wenn der Anhörung tatsächliche Gründe entgegenstehen, etwa der Aufenthaltsort des Beteiligten nicht bekannt ist (vgl. MüKo-StPO/Valerius, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 33; Beck0K-StPO/Larcher, § 33 Rn. 13; KK-StPO/Maul, 8, Aufl., 2019. § 33 Rn. 13)* Darüber hinaus haben die bis zum Zeitpunkt der Gewährung der Akteneinsicht durch die Staatsanwaltschaft durchgeführten Ermittlungen ergeben, dass der genaue Aufenthaltsort des Angeklagten, für den sich zu diesem Zeitpunkt ein Verteidiger noch nicht bestellt hatte, unbekannt gewesen ist. Jedoch hat die Staatsanwaltschaft vor der Gewährung der Akteneinsicht weder eine Aufenthaltsermittlung veranlasst, noch hat sie die gemäß Vermerk der Kreispolizeibehörde Rhein-Erft-Kreis vom 05.03.2016 (BI. 10 GA) aktenkundig gemachte Mobilfunknummer genutzt, um entweder den genauen Aufenthaltsort des Angeklagten zu ermitteln oder eine mündliche Anhörung zu dem Akteneinsichtsgesuch durchzuführen, Eine solche Aufenthaltsermittlung war nicht nur naheliegend, sondern auch geboten. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Durchführung einer Aufenthaltsermittlung offensichtlich aussichtslos gewesen ist, zumal der Angeklagte im Rahmen der Verkündung des Haftbefehls vor dem Amtsgericht Essen angegeben hat, bereits seit dem 01.01.2017 in Essen wohnhaft zu sein. Dass die von der Nebenklägervertreterin begehrte Akteneinsicht eilbedürftig und die Durchführung einer vorherigen Aufenthaltsermittlung daher nicht möglich gewesen ist, lässt sich weder der Ermittlungsakte entnehmen, noch ist dies sonst ersichtlich. Auch kann entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht davon ausgegangen werden, dass der in Haftsachen in besonderem Maße geltende Beschleunigungsgrundsatz einer vorherigen Gewährung rechtlichen Gehörs entgegenstand. Abgesehen davon, dass sich der Angeklagte zum Zeitpunkt der Beantragung der Akteneinsicht durch die Nebenklägervertreterin noch nicht in Untersuchungshaft befunden hat, ist nicht ersichtlich, dass die Durchführung einer Aufenthaltsermittlung sowie eine sich anschließende Gewährung rechtlichen Gehörs zu dem Akteneinsichtsgesuch das Verfahren in einem nennenswerten Umfang verzögert hätte.

Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine vorherige Anhörung des Angeklagten gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO deshalb unterbleiben durfte, weil diese den Zweck der Anordnung einer Maßnahme gefährden würde. Dem Angeklagten war ausweislich des Vermerks der Kreispolizeibehörde Rhein-Erft-Kreis vom 05.03.2016 (BI. 10 GA) bereits zum damaligen Zeitpunkt bekannt, dass und aus welchem Grund gegen ihn ein Ermittlungsverfahren geführt worden ist.

Da nach dem Gesagten Gründe, von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abzusehen, nicht gegeben sind, kann dahinstehen, ob und wie es sich auswirkt, dass sich der Verfügung der Staatsanwaltschaft Aachen vom 14,07.2017 nicht, jedenfalls nicht erkennbar entnehmen lässt, aus weichem Grund seinerzeit von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abgesehen worden ist.

(2) Soweit die Staatsanwaltschaft der Nebenklägervertreterin mit Verfügung vom 27.11.2017 ein weiteres Mal Akteneinsicht ohne vorherige Anhörung des Angeklagten gewährt hat, kann dahinstehen, ob sich die Rechtswidrigkeit bereits daraus ergibt, dass kein (ordnungsgemäßer) Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht durch die Nebenklägervertreterin gestellt bzw. aktenkundig gemacht worden ist (vgl. hierzu LG Osnabrück, Beschl. v. 22.08.2008 – 2 AR 7/08, juris Rn. 3). Denn selbst wenn man insoweit im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 07.10.2019 zur Verfahrensakte gereichte Verfügung vom “27.11.” davon ausgehen wollte, dass ein entsprechender Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht in der “persönlichen Erörterung” zu sehen ist, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Akteneinsicht wiederum jedenfalls daraus, dass eine vorherige Anhörung des Angeklagten nicht erfolgt ist. Auch insoweit sind Gründe, die einer vorherigen Anhörung des Angeklagten entgegenstehen, nicht ersichtlich. Für den Angeklagten hatte sich zu diesem Zeitpunkt Frau Rechtsanwältin pp. als Verteidigerin bestellt, weshalb eine Anhörung der Verteidigerin hätte erfolgen können (vgl. MüKo-StPO/Valerius, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 30).

c) Der festgestellte Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung des Beschuldigten vor Gewährung der Akteneinsicht kann durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden.

Soweit in der Rechtsprechung ohne nähere Begründung davon ausgegangen wird, dass zunächst versagtes rechtliches Gehör nachgeholt (so BGH, Beschl. v. 11.01.2005 – 1 StR 498104, NJW 2005, 1519, 1520: für. die Gewährung von Akteneinsicht durch das mit der Sache befasste Gericht vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.1990 – 1 StE 9/88, NStZ 1991, 95) und ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht dadurch geheilt werden kann (so LG Stralsund, Beseht. v. 10.01.2005 – 22 Os 475104, juris Rn. 11), vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die unterlassene Anhörung des Angeklagten stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, der jedenfalls durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden kann (so zutreffend BVerfG, Beschl. v. 30.10.2016 – 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 ¬22 AR 2/08, juris Rn. 4; implizit auch LG Krefeld, Beschl. v. 01.08.2008 21 AR 2/08, NSIZ 2009, 112; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 – 3 AR 8/05, StV 2006, 11, 13 sub 3); AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 – 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290; so nunmehr auch KK-StPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör erfordert es, dass der durch eine staatliche Maßnahme Betroffene vor deren Erlass die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1983 – 2 BvR 348/83, BVerfGE 65, 227 = NJW 1984, 719, juris Rn. 20; Beck0K-StPO/Larcher, § 33 Rn. 1). lm Hinblick hierauf ist für eine Heilung durch eine nachträgliche Gehörsgewährung kein Raum. Allenfalls könnte davon ausgegangen werden, dass auch unter Berücksichtigung des „nachgeholten Vorbringens“ die Gewährung der Akteneinsicht im Ergebnis, also in materieller Hinsicht, zu Recht erfolgt ist, wobei in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage zu klären wäre. ob eine Aktenkenntnis des Verletzten in der Konstellation „Aussage-gegen-Aussage” der Gewährung von Akteneinsicht entgegensteht (vgl. hierzu etwa KG, Beschl. v. 21.11.2018 — 3 Ws 278/18, NStZ 2019, 110; LG Hamburg, Beschl. v. 23.04.2018 — 606 Os 8/18, NSIZ-RR 2018, 322; Baumhöfener/Daber/Wenske, NStZ 2017, 562 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 12 m.w.Nachw.). Die Richtigkeit der Gewährung von Akteneinsicht in materieller Hinsicht mag im Rahmen etwaiger (Staats-)Haftungsansprüche des durch die Akteneinsicht Betroffenen von Bedeutung sein („rechtmäßiges Alternativverhalten`), ändert aber nichts daran, dass die Gewährung der Akteneinsicht rechtswidrig erfolgt ist. Für die im Rahmen des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung maßgebliche Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt es alleine darauf an, dass die durch die Staatsanwaltschaft gewährte Akteneinsicht in formeller Hinsicht rechtswidrig ist (vgl. LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 — 22 AR 2/08, juris Rn. 4; LG Krefeld, Beschl. v. 01.08.2008 — 21 AR 2/08, NStZ 2009, 112; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 — 3 AR 8/05, StV 2006, 11, 13 sub 3); AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 — 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290). Ebenso ist unerheblich, ob der Angeklagte bei Gewährung rechtlichen Gehörs etwas hätte vorbringen können, das die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in eine andere ‘Richtung hätte beeinflussen können (vgl. AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 — 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290, juris Rn. 4).

Ob eine Gehörsverletzung durch Nachholung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens geheilt werden kann (so KG, Beschl. v. 02.10.2015 — 4 Ws 83/15, NStZ 2016, 438, juris Rn. 8; OLG Rostock, Beseht. v. 13.07.2017 — 20 Ws 146/17, juris Rn. 33; KK-StPO/Lieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3) erscheint nach dem oben Gesagten zweifelhaft (zu Recht kritisch hierzu Kopfer!, ZD 2018, 184, 185), bedarf aber in dem hier in Rede stehenden Verfahren auf gerichtliche Entscheidung keiner Klärung.

) Soweit die Staatsanwaltschaft Aachen der Auffassung ist, dass die damalige Verteidigerin des Angeklagten über die im Juli 2017 erfolgte Akteneinsicht bereits durch Gewährung der ihr am 13.11.2017 überlassenen Akte informiert worden ist und vor dem Hintergrund der bereits „vor Monaten gewährten Akteneinsicht an die Rechtsanwältin der Nebenklägerin und dem damit zum Ausdruck gekommenen fehlenden Versagungsgrund” das Anhörungsrecht gewahrt worden sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Nach dem oben Gesagten erfordert der Anspruch auf rechtliches Gehör es, dass der durch eine staatliche Maßnahme Betroffene vor deren Erlass die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1983 – 2 BvR 348/83, BVerfGE 65, 227 = NJW 1984, 719, juris Rn. 20; Beck0K¬StPOILarcher, § 33 Rn. 1). Im Hinblick hierauf vermag eine nachträgliche Kenntnisnahme der ohne Anhörung erfolgten Akteneinsicht die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von vorneherein nicht zu heilen. Auch kommt es nach dem oben Gesagten nicht darauf an, ob der Angeklagte bei Gewährung rechtlichen Gehörs etwas hätte vorbringen können, das die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in eine andere Richtung hätte beeinflussen können. Entsprechendes gilt, soweit die Staatsanwaltschaft sodann erneut im November 2017 Akteneinsicht ohne vorherige Anhörung des Angeklagten gewährt hat.”

Der StA gefällt die Eröffnungsentscheidung nicht, oder: Beschwerde zulässig?

Und zum Schluss des Tages weise ich dann noch hin auf den LG Bielefeld, Beschl. v. 25.04.2019 – 3 Qs 123/19, den mir der Kollege Brüntruo aus Minden vor einiger Zeit geschickt hat.

Es geht um ein BTM-Verfahren gegen einen Jugendlichen, in dem die StA mit der Eröffnungsentscheidung des Jugendschöffengericht nicht einverstanden war und dagegen Beschwerde eingelegt hat. Damit ist sie dann aber gescheitert:

“Die Beschwerde ist teilweise schon unzulässig und im Übrigen unbegründet.

Soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen die Eröffnung mit einer abweichenden rechtlichen Qualifizierung der Tat zu Ziffer 2 der Anklageschrift wendet, ist die Beschwerde unzulässig. Es liegt keine teilweise Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens und mithin kein Fall des § 210 Abs. 2, 1. Alt. StPO vor. Eine solche teilweise Ablehnung kann nur wirksam bezüglich einer im verfahrensrechtlichen Sinne selbstständigen Tat ergehen (vgl.. LG Zweibrücken, BeckRS 2013, 3688). Das Amtsgericht hat vorliegend die Anklage lediglich mit einer abweichenden rechtlichen Würdigung zugelassen. In diesen Fällen besteht kein Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft, da es sich nur um eine vorläufige Tatbewertung handelt und die Staatsanwaltschaft — sollte es bei der abweichenden Würdigung bleiben — ihren abweichenden Standpunkt in der Hauptverhandlung und eventuell mittels einer Berufung oder Revision geltend machen kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 210, Rn. 5; OLG München NStZ 1986, 183).

Soweit sich die Beschwerde auch — wovon die Kammer ausgeht — gegen die Eröffnung des Verfahrens vor dem Amtsgericht — Jugendrichter — Rahden wendet, ist sie zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet.

Auch wenn in der Beschwerdebegründung die Eröffnung des Verfahrens vor dem Jugendrichter nicht explizit erwähnt wird, geht die Kammer davon aus, dass mit der Beschwerde auch diese Entscheidung angegriffen werden soll. Eine abweichende Beschränkung enthält die Beschwerdebegründung nicht. Zudem kann das jeweilige Delikt auch im Jugendstrafrecht Auswirkungen auf die für die Zuständigkeit maßgebliche, zu erwartende Strafe haben.

In der Sache ist die Beschwerde jedoch insoweit unbegründet. Das Amtsgericht ­Jugendschöffengericht – Minden hat das Verfahren zu Recht vor dem Jugendrichter eröffnet. Dieser ist gemäß § 39 JGG zuständig, Soweit eine Anklage beim Jugendschöffengericht erhoben wurde, handelt es sich trotz des der Staatsanwaltschaft zustehenden Beurteilungsspielraums um eine in vollem Umfang überprüfbare Prognoseentscheidung. Diese führt vorliegend aus Sicht der Kammer zu einer Zuständigkeit des Jugendrichters.

Gemäß § 39 Abs. 1 JGG ist der Jugendrichter für Verfehlungen Jugendlicher zuständig, wenn nur Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder zulässig Nebenstrafen und Folgen oder die Entziehung der Fahrerlaubnis zu erwarten sind. § 39 JGG gilt auch für Heranwachsende, soweit die Anwendung von Jugendstrafrecht zu erwarten ist. Dies ist hier der Fall. Der Angeklagte war zu den Zeitpunkten der ihm zur Last gelegten Taten 19 Jahre und 9-Monate bzw. 19 Jahre und 11 Monate-alt. Nach dem Bericht der Jugendgerichtshilfe dürfte bei ihm vom Vorliegen von Reifeverzögerungen auszugehen sein. Zwar war der Angeklagte nach dem Bericht in seiner Schulzeit vielfach auf sich alleine gestellt. Auch nachdem er bei seinem Vater eingezogen war, hatte dieser wohl wenig Zeit für ihn und wollte, dass sein Sohn schnell selbstständig und erwachsen wird, Dies steht jedoch Reifeverzögerungen vorliegend nicht entgegen. Der Angeklagte wohnte zu den Tatzeitpunkten – genau wie aktuell auch – noch bei seinem Vater und traut sich ein Leben in einem eigenen Haushalt derzeit nicht zu. Zum Zeitpunkt der ihm zur Last gelegten Taten absolvierte er ein freiwilliges soziales Jahr. Seine Ausbildung hatte er noch nicht begonnen. Mithin hatte er zum Tatzeitpunkt weder seine Lebensführung verselbstständigt, noch den zur erfolgreichen Sozialisation erforderlichen beruflichen Standort gefunden.

Es sind ferner für den Angeklagten nur Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder zulässig Nebenstrafen und Folgen zu erwarten. Eine Jugendstrafe kommt nicht in Betracht. Dabei kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Angeklagte sich nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen im Hinblick auf den Vorwurf zu Ziffer 2 der Anklageschrift wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln oder unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat. Dies kann mithin dahinstehen. Unabhängig von dem Delikt liegen beim Angeklagten nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen weder schädliche Neigungen vor, noch ist die Schwere der Schuld zu bejahen. Der Angeklagte ist strafrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten. Ihm werden lediglich zwei Delikte zur Last gelegt, wobei eines dieser Delikte den Erwerb von Marihuana zum Eigenkonsum betrifft. Auch im Hinblick auf den Vorwurf zu Ziffer 2 der Anklage ist unabhängig von der Frage, ob die nicht geringe Menge erreicht wird oder nicht, von einer eher überschaubaren Gesamtmenge und mithin Handelstätigkeit auszugehen.”

Kauf von unversteuerten Zigaretten, oder: Nemo-Tenetur

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Ich eröffne den Tag dann mit dem BGH, Beschl. v. 23.05.2019 – 1 StR 127/19, also schon etwas älter. Passt aber ganz gut heute, da alle Entscheidungen, die ich vorstelle, schon etwas länger in meinem Blogordner hängen.

Der Beschluss ist in einem Steuerstrafverfahren ergangen. Die Angeklagte hatte in mehreren Fällen von polnischen Lieferanten im Zeitraum Dezember 2016 bis April 2018 aus Drittländern stammende, unversteuerte und unverzollte Zigaretten bezogen, die sie nach Erhalt ohne Erklärung gegenüber der zuständigen Zollbehörde im Straßenverkauf gewinnbringend weiterveräußerte. Das LG Neuruppin verurteilte die Angeklagte insofern u.a. wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei gem. § 374 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Alt. 1 AO in mehreren Fällen aber auch tatmehrheitlich dazu stehend wegen Hinterziehung von Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 TabStG) in mehreren Fällen.

Das geht nicht sagt der BGH: Denn der derjenige, der sich beim Kauf von unversteuerten Zigaretten der Steuerhehlerei nach § 374 AO schuldig gemacht hat, kann unter Berücksichtigung des Nemo-Tenetur-Grundsatzes nicht zusätzlich hinsichtlich dieser Tabakwaren wegen Hinterziehung von Tabaksteuer gem. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 TabStG belangt werden. “Nemo tenetur” lässt grüßen… 🙂

Und für den jeweiligen Angeklagten auch von erheblicher Bedeutung: Mangels einer Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 3 TabStG kommt insoweit dann auch keine Einziehung des Wertes von Taterträgen nach §§ 73 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 73c StGB in Betracht.

Rest dann bitte im Volltext selbst lesen.

StPO II: Welche Voraussetzungen für eine Durchsuchung beim Verdacht des Eigenkonsums?, oder: Nochmals Schnäppchen

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, kommt mit dem LG Mainz, Beschl. v. 17.07.2019 – 3 Qs 31/19 – aus dem Bereich Durchsuchung und Beschlagnahme. Das LG hat zum Anfangsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit für die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung in Verfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Form des Besitzes von Cannabis zum Eigenbedarf Stellung genommen.

Die StA hatte gegen den Beschuldigten in einem Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3; 3 Abs. 1, 1 Abs. 1 BtMG den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusse beantragt. Das AG hatte das abgelehnt (!). Begrünudng: Der Antrag der StA basiere auf einem Vorgang, der bereits drei Monate zurück liege. Es bedürfe nähere Anhaltspunkte dafür, dass bei einem in Rede stehenden Eigenkonsum auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit der Konsum fortgesetzt wird und die plausible Vermutung formuliert werden könne, der Beschuldigte besitze weiterhin Drogen. Dagegen die Beschwerde der StA, die beim LG keinen Erfolg hatte:

“1.) Es ist schon fraglich, ob der Beschuldigte im Sinne eines Anfangsverdachts der Begehung der eingangs näher bezeichneten Tat verdächtig ist. Die Annahme eines Verdachts diesen Grades ist zwar bereits begründet, wenn es nach den kriminalistischen Erfahrungen unter Bewertung konkreter Tatsachen und nicht bloß vager Anhaltspunkte und Vermutungen als möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt, wobei auch entfernte Indizien herangezogen werden können (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. § 152 Rdnr. 4). Es ist auch unter Berücksichtigung der Eingriffsintensität einer Wohnungsdurchsuchung verfassungsrechtlich nicht geboten, die Maßnahme vom Vorliegen eines erhöhten Verdachtsgrades abhängig zu machen, wie er für andere Maßnahmen gilt (vgl. BVerfG NJW 2015, 851-853). Vorliegend ist bei dem Beschuldigten der letzte Konsum THC-haltiger Produkte im März 2019 nachgewiesen. Insgesamt ist er in den davor liegenden 8 Monaten 4-mal wegen Cannabiskonsums im Rahmen von Verkehrskontrollen aufgefallen. Zwar ist der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, dass bei dem Beschuldigten durchaus von einem wiederholten Verstoß gegen das BtMG auszugehen ist. Jedoch besteht hier nur der allgemeine Verdacht, dass bei einem Betäubungsmittelkonsumenten – bei dem eine Betäubungsmittelvergangenheit bislang noch nicht hinreichend festgestellt ist – auch immer Betäubungsmittel aufzufinden sind. Bei den Kontrollen der Person des Beschuldigten und des von ihm genutzten PKW wurden in der Vergangenheit jeweils jedenfalls keine Betäubungsmittel aufgefunden. Da es sich auch nur um den Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum handelt, steht es zudem zu vermuten, dass die Betäubungsmittel zeitnah konsumiert werden.

2.) Der erhebliche Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Beschuldigten bedarf zudem einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Die Durchsuchung muss insbesondere in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 20, 162 [186 f.] = NJW 1966, 1603; BVerfGE 59, 95 [97]; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L; BVerfG, NJW 2005, 1917 [1922]). Die Durchsuchung muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten Zweck vor allem Erfolg versprechend sein (vgl. BVerfGE 42, 212 [220] = NJW 1976, 1735; BVerfGE 96, 44 [51] = NJW 1997, 2165 = NStZ 1997, 502 L). Dabei ist es grundsätzlich Sache der ermittelnden Behörden, über die Zweckmäßigkeit und die Reihenfolge vorzunehmender Ermittlungshandlungen zu befinden. Ein Grundrechtseingriff ist aber jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn nahe liegende grundrechtsschonende Ermittlungsmaßnahmen ohne greifbare Gründe unterbleiben oder zurückgestellt werden und die vorgenommene Maßnahme außer Verhältnis zur Stärke des in diesem Verfahrensabschnitt vorliegenden Tatverdachts steht.

Die Stärke des Tatverdachts steht hier schon außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Selbst wenn dahingestellt bleiben kann, ob der Verdachtsannahme mehr als nur vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen zu Grunde lagen, so sind die auf eine Täterschaft des Beschuldigten hinweisenden Umstände allenfalls von geringem Gewicht (NStZ-RR 2006, 110, beck-online). Aber auch die geringe Schwere des Tatvorwurfs steht außer Verhältnis zur Schwere des mit der Durchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs. Insoweit ist auf § 29 Abs. 5 BtMG zu verweisen, wonach von der Strafverfolgung bei dem Besitz geringer Mengen Betäubungsmittel – Cannabis zählt zudem zu den sog. weichen Drogen – zum Eigenverbrauch abgesehen werden kann. Dass bei dem Beschuldigten Betäubungsmittel in größeren als nur zum Eigenverbrauch vorgehaltenen Mengen aufgefunden werden, ist aus dem bisherigen Ermittlungsergebnis nicht ersichtlich. Zudem ist der Beschuldigte bislang nicht wegen Betäubungskriminalität vorbestraft. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass bei einem – unterstellten – Auffinden von geringen Mengen THC-haltiger Produkte für den Eigenverbrauch, bei dem Beschuldigten von Strafverfolgung abgesehen würde.”

Und auch hier noch einmal der “gegebene Anlass 🙂 “: Auch die mit Durchsuchung und Beschlagnahme zusammenhängenden Fragen sind eingehend dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

Der Verkauf startet Ende des Monats Oktober. Man kann die Bücher aber schon jetzt (bei mir) vorbestellen. Die Anzahl ist natürlich begrenzt, so dass der Satz gilt: Wer zuerst kommt, der mahlt zuerst. Oder: Schnäppchen sichern.

(Vor)Bestellen kann man dann hier.

<<Werbemodus aus>>

StPO I: DNA-Identitätsfeststellung, wie “schwer” müssen die Anlasstaten sein?, oder: Schnäppchen

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Heute starten wir in die 43. KW.. Und die beginne ich – aus gegebenem Anlass, dazu siehe unten 🙂 – mit einer Entscheidung DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g Abs. 1 StPO), und zwar mit dem KG, Beschl. v. 28.08.2019 – 2 Ws 136/19.

In dem Verfahren hatte das LG Berlin angeordnet, dass einer Angeklagten gemäß § 81g StPO Körperzellen in Form einer Speichelprobe und für den Fall der Weigerung mittels Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst entnommen und nachfolgend zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters zum Zweck der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren molekulargenetisch untersucht werden sollten. Dagegen die Beschwerde der Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Denn:

“2. Der mit der Anordnung vom 24. Juli 2019 verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist gerechtfertigt. Die Voraussetzungen des § 81g StPO liegen vor.

a) Die Angeklagte ist im Sinne des § 81g Abs. 1 Satz 1 StPO verdächtig, Straftaten „von erheblicher Bedeutung“ begangen zu haben. Dazu zählen nicht nur Verbrechen, sondern auch andere Taten, die mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen sind, und den Rechtsfrieden empfindlich stören (vgl. KK-StPO/Hadamitzky, 8. Aufl. § 81g Rn. 4a), wie etwa §§ 224, 243 und 253 StGB (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 7a). Es kann offenbleiben, ob bei isolierter Betrachtung darunter auch solche Diebstähle fallen, die wie hier die Tat 1 der Anklage (das Geschehen zum Nachteil der Zeugin Th.) letztlich nicht zur Vollendung gelangt sind, weil der Angeklagten und ihren beiden Mittäterinnen es nicht gelungen ist, in die Wohnung des 62-jährien Opfers einzudringen (vgl. zur auch dann gegebenen Indizwirkung der Regelbeispiele des § 243 StGB BGHSt 33, 370; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 28 mwN). Jedenfalls die Tat zum Nachteil der Eheleute Tr. vom 24. Januar 2019 stellt eine solche erhebliche Straftat dar. Dazu hat das Amtsgericht Tiergarten in seinem Urteil das Folgende festgestellt:

„Am selben Tag gegen 13:05 Uhr verfolgten die Angeklagten zu dritt die Zeugin Tr. zu ihrer Wohnadresse … Im dortigen Hausflur gaben die Angeklagten ll. und Ro. gegenüber der Zeugin und Wohnungsinhaberin Tr. bewusst wahrheitswidrig an, deren Wohnung als Mitarbeiter der Hausverwaltung … zur Kontrolle eines Wasserschadens betreten zu müssen. Die Zeugin Tr. ließ die Angeklagten Ro. und ll. in ihre Wohnung, wo diese sogleich tatplangemäß die Zeugin Tr. ablenkten. Von dieser unbemerkt, betrat währenddessen absprachegemäß die Angeklagte Pa. die Wohnung und entnahm dort aus dem Schlafzimmer eine verschlossene, der Zeugin Tr. gehörende Geldkassette aus dem Nachttischschrank, um diese samt stehlenswerten Inhalts für alle drei zusammen in dem Wissen zu verbrauchen, hierauf keinen Anspruch zu haben. Die Geldkassette enthielt u.a. Rechnungen, Geldscheine (20 Schilling, 5 Kronen) und eine Schlüssel-Sicherungskarte. Die Angeklagten handelten in den Fällen 1. und 2. in der Absicht, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen.“

Es kann dabei offenbleiben, ob die Angeklagte, die in der Hauptverhandlung geständig war (vgl. UA S. 6), dabei auch eingeräumt hat, im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB gewerbsmäßig gehandelt zu haben. Denn ungeachtet dessen hätten die Angeklagte und ihre Mittäterinnen jedenfalls aber die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, indem sie die verschlossene Geldkassette mit sich nahmen (vgl. dazu BGHSt 24, 248; Fischer, StGB 66. Aufl. § 243 Rn. 17), um sie dann, wie geschehen, auf der Straße mit einem Schraubendreher aufzubrechen. Dass deren geldwerter Inhalt bei isolierter Betrachtung möglichweise „geringwertig“ war, ist ohne Belang. Denn die Ausschlussklausel des § 243 Abs. 2 StGB greift nur, wenn auch der Tatvorsatz des Angeklagten auf die Erlangung eines „geringwertigen“ Gegenstandes gerichtet ist (vgl. BGH NStZ 2012, 571; NStZ 1987, 71), was vorliegend nach dem gesamten Umständen sicher auszuschließen ist. Angesichts dessen ist es auch ohne Belang, ob die Zueignungsabsicht der Angeklagten nicht nur die Devisen, sondern auch die anderen in der Kassette befindlichen nicht geldwerten Sachen umfasste. Ebenso wenig ist entscheidungserheblich, ob die Angeklagte zudem die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 StGB erfüllt hat. Dafür könnte vorliegend sprechen, dass die 75-jährige Zeugin Tr. auf einen Rollator angewiesen war (vgl. Sachakte Bd. I Bl. 1, 6 f.) und ihr 86-jähriger Ehemann (vgl. Sachakte I Bl. 2, 7) unter starker Demenz und Parkinson leidet.

b) Selbst wenn man – entgegen der Ansicht des Senats – davon ausginge, dass die beiden vom Amtsgericht festgestellten Taten jeweils nicht „erheblich“ seien, lägen dann die Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 Satz 2 StPO vor. Denn dann würde jedenfalls der Gesamtunrechtsgehalt der beiden von der Angeklagten eingeräumten Taten einer „Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen“. Hinzu kommt, dass die Angeklagte bereits vom Amtsgericht München wegen sieben einschlägiger Taten am 30. Mai 2006 … zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt wurde. Zu Recht weist die Beschwerde zwar darauf hin, dass diese Taten dreizehn Jahre zurückliegen. Die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung, nach der ein längerer Zeitraum zwischen den Anlasstaten und der Anordnung einer besonders kritischen Würdigung bedürfe (vgl. etwa BVerfG NJW 2001, 2321), verfängt vorliegend jedoch nicht. Denn maßgeblich für die Anordnung sind vor allem zwei aktuelle Taten, während dort den Anordnungen ausschließlich „Alttaten“ zugrunde lagen.

c) Es besteht zudem Grund zu der Annahme, dass gegen sie auch „künftig Strafverfahren wegen solcher Straftaten zu führen sind“ (§ 81g Abs. 1 Satz 1 StPO). Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass die Angeklagte nach ihrer Entlassung aus der Untersuchungshaft als Raumpflegerin arbeitet (Beschwerde S. 5 oben), ist dies ohne Relevanz. Denn dieser Tätigkeit ist sie bereits zur Tatzeit nachgegangen, ohne dass dieser Umstand sie von der Begehung der eingeräumten Straftaten hat abhalten können. Hinzu kommt, dass sie aus dieser Teilzeittätigkeit lediglich einen Verdienst von 410 Euro erzielt (vgl. UA S. 3). Es besteht für sie mithin nach wie vor ein erheblicher Anreiz, weitere gleichgerichtete Taten zu begehen. Bei diesen hatte sie in der Vergangenheit mit ihren jeweiligen Mittätern erhebliche Erträge erzielt, zum Teil mehrere Tausend Euro bis hin zu einmalig 10.000 Euro (vgl. Urteil des Amtsgerichts München vom 30. Mai 2006 – 831 Ls324 Js 30682/08 – S. 7 ff.). Die Beuteerwartung dürfte bei den neuerlich begangenen Taten identisch gewesen sein. Selbst die damalige längere Hafterfahrung hat sie nicht von den 2019 begangenen Taten abhalten können, so dass – selbst unter Berücksichtigung des Zeitablaufs – nicht erwartet werden kann, dass sie durch die etwa siebenwöchige Untersuchungshaft nunmehr nachhaltig beeindruckt worden wäre. Hinzu kommt, dass auch in den sonstigen persönlichen Verhältnissen keine maßgeblichen Änderungen eingetreten sind, die der künftigen Begehung entgegenstehen. Im Gegenteil: Die Angeklagte hat als Unterkunft die Wohnadresse einer ihrer Mittäterinnen angegeben.

d) Schließlich ist die Durchführung der Maßnahme zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels auch geeignet. Ziel des § 81g StPO ist es, in künftigen Strafverfahren die Identifizierung des Täters zu erleichtern (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Aufl. § 81g Rn. 1, 2). Der modus operandi der von der Angeklagten bislang begangenen Taten zeichnete sich dadurch aus, dass sie sich mit anderen Personen den Zutritt zu Wohnungen erschlich und dort dann heimlich Diebstähle beging. Bei solcherlei Taten kann es ohne weiteres zur Absonderung von DNA-Material kommen, welches dann tauglicher Gegenstand von Vergleichsuntersuchungen im Sinne des § 81g StPO sein kann.”

Und was war der “gegebene Anlass”? Nun, ganz einfach. Die mit der DNA-Identitätsfeststellung zusammenhängenden Fragen sind dargestellt in <<Werbemodus an>>Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Auflage, 2019. Und zu dem Buch wird es (ab) Ende Oktober beim ZAP-Verlag eine Sonderaktion geben. Und zwar werden vom Verlag die inzwischen von diesem Buch angefallenen sog. Mängelexemplare verkauft. Dabei handelt es sich in der Regel um Bücher aus sog. Retouren, die aufgrund der Rücksendung nicht mehr als “1a-Ware” verkauft werden können. In den Büchersn steht alles drin, sie haben nur ggf. kleinere Beschädigungen am Einband, keinen Schutzumschlag mehr usw.

Die Bücher werden nun preisreduziert verkauft, und zwar für 96,90 EUR, anstatt des regulären Preises. Also immerhin eine Ersparnis von über 30 EUR. Da sollte man ggf. zuschlagen.

Der Verkauf startet Ende des Monats Oktober. Man kann die Bücher aber schon jetzt (bei mir) vorbestellen. Die Anzahl ist natürlich begrenzt, so dass der Satz gilt: Wer zuerst kommt, der mahlt zuerst. Oder: Schnäppchen sichern.

(Vor)Bestellen kann man dann hier.

<<Werbemodus aus>>