Kategoriearchiv: Rechtsmittelverfahren

StPO II: Berufungs-HV im Strafbefehlsverfahren, oder: Vertretung des nicht erschienenen Angeklagten?

Als zweite OLG-Entscheidung zur StPO dann hier einen Beschluss zur Berufung im Strafbefehlsverfahren, und zwar zur Anwendung des § 411 StPO in der Berufungshauptverhandlung. Dazu führt der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23.02.2023 – 1 ORs 2 Ss 45/22 – aus:

„Die zulässig erhobene Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte geltend macht, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Abwesenheitsurteils gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht vorgelegen hätten, ist begründet. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten zu Unrecht verworfen. Die Hauptverhandlung hätte gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO ohne den Angeklagten durchgeführt werden können. Der – zur Vertretung des Angeklagten gewillte und in der Hauptverhandlung anwesende – Verteidiger verfügte über die nachgewiesene Vertretungsvollmacht.

1. Gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ist die Berufung zu verwerfen, wenn bei Beginn eines Hauptverhandlungstermins weder der Angeklagte noch ein Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht erschienen und das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt ist. Die allgemeine Verteidigervollmacht reicht insoweit nicht aus. Erforderlich ist eine besondere Vertretungsvollmacht im Sinne einer spezifischen Ermächtigung des Verteidigers, für den Angeklagten Erklärungen verbindlich abgeben und wirksam entgegen nehmen zu können, also die Rechtsmacht, den Angeklagten im Prozess in Erklärung und Willen zu vertreten (s. BT-Drucks. 18/3562 S. 67 f.; BGH, Beschluss vom 20.09.1956 – 4 StR 287/56, BGHSt 9, 356, 357 f.; KG, Beschluss vom 01.03.2018 – [5] 121 Ss 15/18 [11/18], juris Rn. 3 mwN).

Welche Anforderungen grundsätzlich an die Formulierung einer Vollmacht zu stellen sind, um den Anforderungen des § 329 Abs. 1 StPO zu genügen, kann vorliegend dahinstehen (s. zum Streitstand z.B. OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2021 – 2 Ss 119/20, juris Rn. 22 ff.; Thüringer OLG, Beschluss vom 02.02.2021 – 1 OLG 331 Ss 83/20, juris Rn. 11 ff.; KG, Beschluss vom 01.03.2018 – [5] 121 Ss 15/18 [11/18], juris Rn. 4). Denn im Verfahren nach Erlass eines Strafbefehls genügt der Verweis auf § 411 Abs. 2 StPO. Insoweit gilt:

§ 411 Abs. 2 StPO, wonach ein entsprechend bevollmächtigter Verteidiger den Angeklagten in der Hauptverhandlung vertreten kann, findet nach Erlass eines Strafbefehls im gesamten folgenden Verfahren und damit auch in der Berufungshauptverhandlung Anwendung. Diese Regelung lässt die Vertretung eines nicht erschienen Angeklagten ohne Einschränkung zu. Dies gilt selbst dann, wenn sein persönliches Erscheinen angeordnet worden wäre (s. OLG Dresden, Beschluss vom 24.02.2005 – 2 Ss 113/05, juris Rn. 2; KG, Beschluss vom 30.08.1999 – [3] 1 Ss 176/99 [78/99], juris Rn. 3; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.1983 – 2 Ws 678/83, StV 1985, 52; vgl. auch BT-Drucks. 18/3562 S. 52).

Hieran hat sich auch durch die Neufassung des § 329 StPO durch das Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe vom 17.07.2015 (BGBl. I S. 1332) nichts geändert (so auch Thüringer OLG, Beschluss vom 01.10.2019 – 1 OLG 161 Ss 83/19, juris Rn. 12; s. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 329 Rn. 14; Maur in KK-StPO, 9. Aufl., § 411 Rn. 18; Metzger in KMR, 89. Lfg., § 411 Rn. 17; vgl. auch Gaede in LR-StPO, 27. Aufl., § 411 Rn. 35; Paul in KK-StPO, 9. Aufl., § 329 Rn. 6; Wolter in SK-StPO, 5. Aufl., § 411 Rn. 10). Durch die Neufassung des § 329 StPO sollte die Rechtsprechung des EGMR (s. Urteil vom 08.11.2012 – Az. 30804/07, Neziraj./.Bundesrepublik Deutschland) umgesetzt werden, wonach das in Art. 6 Abs. 3 Buchst. c EMRK garantierte Recht des Angeklagten, sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen, und der Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt seien, wenn die Berufung eines abwesenden Angeklagten trotz Erscheinens eines von ihm bevollmächtigten Vertreters gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen werde (s. BT-Drucks. 18/3562 S. 53). Der Gesetzgeber wollte daher die bereits damals gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, in der Berufungsinstanz in Abwesenheit des Angeklagten zu verhandeln, erweitern und nicht dadurch einschränken, dass eine Vertretungsvollmacht im Sinne des § 411 Abs. 2 StPO in Abkehr zur damals geltenden Rechtslage nicht mehr den Anforderungen des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO n.F. genügen sollte (vgl. BT-Drucks. 18/3562 S. 51 f.).

2. Da sich die vorliegend dem Verteidiger ausgestellte Vollmacht unter anderem auf die „Vertretung und Verteidigung in Strafsachen und Bußgeldsachen (§§ 302, 274 StPO) einschließlich der Vorverfahren sowie (für den Fall der Abwesenheit) Vertretung nach § 411 II StPO […]“ erstreckte, lag mithin kein Fall des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO vor. Das angefochtene Verwerfungsurteil war daher aufzuheben.“

Absprache II: Lag ein Verständigungsgespräch vor?, oder: Nochmals Anforderungen an die Mitteilung

Auch in der zweiten Entscheidung zum Komplex „Verständigung“ geht es um die Verständigungsmitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO. Dazu hat der OLG Hamburg, Beschl. v. 19.12.2022 – 2 Rev 28/22 – Stellung genommen.

Der in dem Verfahren erhobenen Verfahrensrüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

„a) Der Rüge liegt ? soweit für die Entscheidung von Bedeutung ? folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 23. Februar 2021 bat der Verteidiger um ein Rechtsgespräch. Dieses fand sodann unter Ausschluss des Angeklagten und der Öffentlichkeit im Beisein des Vorsitzenden, der Schöffen und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft statt. Der Vorsitzende teilte mit, dass er – entgegen seiner damaligen Einschätzung – angesichts der positiven Entwicklung die Verhängung einer unbedingten Jugendstrafe nicht mehr für erforderlich halte. Ob dies ein Schuldspruch, eine Vorbewährung oder etwas anderes sei, könne er noch nicht sagen. Der Verteidiger schlug eine geständige Einlassung mehrerer Taten vor, welche etwas mehr als zwei Drittel des Gesamtschadens abdeckten; die übrigen Taten sollten dann eingestellt werden. Für diese Einlassung sollte als Rechtsfolge neben der Wiedergutmachung des Schadens Erziehungsmaßregeln ausgeurteilt werden. Weder der Vorsitzende noch der Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten dem zu. Der Vorsitzende erklärte, dass er insbesondere etwas zur Motivation des Angeklagten, wie insbesondere im Jugendstrafrecht üblich, erfahren wolle, um eine geeignete Rechtsfolge zu bestimmen. Eine Verständigung wollte der Vorsitzende – ausweislich seiner vom Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahme – nicht treffen und habe dies auch geäußert.

In der am 16. März 2021 durchgeführten Sitzung regte der Verteidiger erneut ein Rechtsgespräch unter Ausschluss des Angeklagten an. Dieses wurde nach Unterbrechung der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Vorsitzenden, des Vertreters der Staatsanwaltschaft sowie der Schöffen geführt. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft regte aufgrund der nach seiner Auffassung erdrückenden Beweislast eine geständige Einlassung des Angeklagten an, da dies auf seine Beurteilung über das Vorhandensein von schädlichen Neigungen Einfluss haben könnte. Der Vorsitzende gab dazu keine Erklärung ab. Der Verteidiger erklärte, dass er dies mit dem Angeklagten besprechen werde, was er – wie zuvor auch – tat.

Über keines der außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräche wurde in der Hauptverhandlung berichtet. Vielmehr stellte der Vorsitzende nach Verlesung der Anklageschrift und vor Schluss der Beweisaufnahme fest, dass keine Verständigungsgespräche stattgefunden haben.“

Dem OLG reicht das nicht:

„c) Hiernach erfüllte der Vorsitzende seine verständigungsspezifischen Mitteilungs- und Dokumentationspflichten nicht.

Ein Verständigungsgespräch liegt dann vor, wenn nach seinem Inhalt ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verfahrensabsprache im Raum steht. Ob dies der Fall ist, ist maßgeblich danach zu beurteilen, ob in dem Gespräch Verfahrensfragen erörtert und zueinander in Beziehung gesetzt werden. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10; BVerfG NJW 2020, 2461; BGH NStZ-RR 2022, 355; BGH wistra 2022, 384; BGH NStZ 2022, 55). Abzugrenzen sind solche Erörterungen, bei denen ein Verfahrensergebnis einerseits und ein prozessuales Verhalten des Angeklagten andererseits in ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von Leistung und Gegenleistung gesetzt werden, von sonstigen verfahrensfördernden Gesprächen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen (vgl. BGH NStZ 2020, 237; BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15). Auch kann die Abgrenzung zwischen einem reinen Aufzeigen der jeweils eigenen Standpunkte und dem Einstieg, wie diese möglicherweise in Einklang gebracht werden können fließend sein. Im Zweifel ist ein solches Gespräch mitzuteilen (vgl. LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 243 Rdn. 57).

Die Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gehört dabei zu den vom Gesetzgeber zur Absicherung des Verständigungsverfahrens normierten Transparenz- und Dokumentationsregeln, durch die gewährleistet werden soll, dass Erörterungen mit dem Ziel einer Verständigung stets in öffentlicher Hauptverhandlung zur Sprache kommen, so dass für informelles und unkontrollierbares Verhalten unter Umgehung der strafprozessualen Grundsätze kein Raum verbleibt (vgl. BGH StraFo 2022, 436; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – 4 StR 209/21; BGH StV 2018, 6; BGHSt 60, 150; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 243 Rdn. 55).

Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat der Vorsitzende daher nach Verlesung des Anklagesatzes über Erörterungen gemäß §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die vor der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Kommt es zu solchen Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung, so hat der Vorsitzende nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO auch dies bekanntzugeben (vgl. BGH NStZ-RR 2020, 87; BGH StV 2021, 3). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen daher nicht nur darüber informiert werden, dass Erörterungen stattgefunden haben, sondern auch darüber, wer an den Gesprächen teilgenommen hat, welche Standpunkte von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfGE 133, 168; BVerfG NJW 2020, 2461; BGHSt 59, 252; BGH NStZ-RR 2022, 80; BGH NStZ 2021, 506; BGH NStZ-RR 2021, 180; BGH StV 2021, 3). Diese Umstände sind auch im Fall erfolgloser Verständigungsbemühungen mitzuteilen (vgl. BVerfG NJW 2020, 2461; BGHR StPO § 257c Abs. 1 Erörterungen 1; BGH StraFo 2022, 436; BGH NStZ 2020, 751; BGH NStZ 2014, 416; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2022 – 4 StR 64/22), und zwar regelmäßig alsbald nach der Fortsetzung der Hauptverhandlung (vgl. BGH NStZ 2022, 761; BGH NStZ 2018, 419; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 243 Rdn. 56).

An diesen Grundsätzen gemessen traf den Vorsitzenden des Jugendschöffengerichts eine Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 StPO. Jedenfalls bei der Unterredung am 23. Februar 2021 wurde durch den Verteidiger eine Verknüpfung zwischen einem möglichen Geständnis, also dem prozessualem Verhalten des Angeklagten, und dem Verfahrensergebnis hergestellt. Die Erörterung ging damit über die bloße Darstellung der eigenen Meinung hinaus und es handelte sich nicht lediglich um „Sondierungsgespräche“ ohne Bezug zu einer einverständlichen Verfahrenserledigung. Dass der Vorsitzende, wie dieser in seiner dienstlichen Stellungnahme dargelegt hat, an keiner Verständigung interessiert war, nimmt dem Begehren des Verteidigers nicht den auf eine Verständigung und damit mitteilungspflichtigen gerichteten Inhalt. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Vorsitzende das Gespräch selbst nicht als mitteilungspflichtig eigeschätzt hat.

Auch das Gespräch vom 16. März 2021 war konkludent auf eine Verständigung gerichtet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verband ein Geständnis mit der Prüfung, ob schädliche Neigungen beim Angeklagten vorgelegen haben und damit mit der zu verhängenden Rechtsfolge. Insbesondere auch im Licht des vorherigen Rechtsgesprächs handelte es sich um eine mitteilungspflichtige Erörterung, auch wenn sich der Vorsitzende zu dem Vorschlag der Staatsanwaltschaft nicht geäußert hat.

d) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der unzulänglichen Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO beruht…..“

Es erscheint möglich, dass der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht das Einlassungsverhalten des Angeklagten beeinflusst hat. Darauf, dass dieser von seinem Verteidiger über Äußerungen unterrichtet wurde, kommt es nicht an, weil eine von Verständnis und Wahrnehmung des Verteidigers beeinflusste Information die gesetzlich vorgeschriebene Unterrichtung durch das Gericht nicht ersetzen kann (vgl. BVerfG NJW 2020, 2461; BGHSt 58, 310; BGHSt 59, 252; BGH NStZ 2017, 244).

Zudem darf die Frage des Beruhens des Urteils auf dem Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht nur unter dem Gesichtspunkt einer Einwirkung auf das Aussageverhalten des Angeklagten beurteilt werden. Hierdurch wird die Bedeutung der Transparenzvorschriften für die Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit, die auch dem Schutz des Angeklagten vor sachfremder Beeinflussung durch das Gericht und damit der Verfahrensfairness dient, ausgeblendet. Der auf die Kontrolle durch die Öffentlichkeit abzielende Schutzgehalt des § 243 Abs. 4 StPO beansprucht unabhängig vom Aussageverhalten des Angeklagten Geltung und muss bei der Beruhensprüfung stets Berücksichtigung finden (vgl. BVerfG NJW 2020, 2461). Auch insoweit liegt hier kein Ausnahmefall vor, bei dem zweifelsfrei ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Urteil ausgeschlossen werden könnte.

Hiernach konnte dahinstehen, ob auch die verständigungsbezogenen Erörterungen, die am 27. Oktober 2021 ohne den Angeklagten vor der Aussetzung der ursprünglich angesetzten Hauptverhandlung stattgefunden haben, in der neuen Hauptverhandlung mitzuteilen waren (so aber BGH NStZ 2022, 371).

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

1.Im Jugendstrafverfahren sind Verständigungen nur in besonderen Ausnahmenfällen angezeigt, da ihnen die besonderen jugendstrafrechtlichen Strafzumessungsregeln und Aspekte des Erziehungsgedankens in der Regel entgegenstehen werden (vgl. BT-Drs. 16/12310 S. 10; KK-StPO/Moldenhauer/Wenske, 8. Aufl., § 257c Rdn. 12). Für sie war hier angesichts der vorliegenden Beweislage ohnehin kein Raum.

2.Darüber hinaus sollte der Vollstreckungsstand der durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 30. Juli 2019 verhängten Sanktion eindeutig wiedergegeben werden. Zudem sollte unzweifelhaft zu erkennen sein, ob eine – nachträgliche – Einheitsjugendstrafe gebildet wurde.

3. Schließlich wird die Staatsanwaltschaft zu prüfen haben, ob die vorläufig eingestellten Taten wieder aufgenommen werden sollten, um so – im Falle ihrer Erweislichkeit – dem Tatrichter eine insgesamt schuldangemessene Bestrafung zu ermöglichen.

4. Für den Fall, dass sich der neue Tatrichter die Überzeugung von einem strafbaren Verhalten des Angeklagten verschafft, wird er auch die Kompensation etwaiger rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung.

Absprache I: Inhalt der Verständigungsmitteilung, oder: Wer hat mit wem über was gesprochen?

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Heute dann drei StPO-Entscheidungen, die in Zusammenhang mit der Absprache/Verständigung (§ 257c StPO) stehen.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 08.02.2023 – 6 StR 284/22 – zur sog. Verständigungsmitteilung (§ 243 Abs. 4 StPO). Es geht mal wieder um den Inhalt der Mitteilung. Der Angeklagte hatte mit seiner Revision eine Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO gerügt. Und er hatte Erfolg:

„Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am 13. Juni 2019 fand auf Initiative des früheren Vorsitzenden der Strafkammer eine mündliche Besprechung statt, in der der äußere Ablauf der Hauptverhandlung im Sinne des § 213 Abs. 2 StPO abgestimmt werden sollte. An dem etwa einstündigen Termin nahmen die damaligen Berufsrichter der Strafkammer, der Verteidiger und ein Oberstaatsanwalt teil. Letzterer wies in dem Gespräch unter anderem darauf hin, der Angeklagte habe seine Vertrauensstellung als Pastor missbraucht; dies könne strafschärfend gewertet werden. Der Vorsitzende gab an, die Strafkammer habe das in anderen Fällen auch so entschieden. Der Oberstaatsanwalt hob weiter hervor, er strebe eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung an, wenn sich der Angeklagte nicht reumütig und einsichtig zeige. Dazu erklärte der damalige Vorsitzende, man könne durchaus „goldene Brücken“ bauen, sofern sich der Angeklagte entsprechend verhalte. Der Verteidiger wies auf den Gesundheitszustand des Angeklagten hin und erklärte, dass dieser nur sehr eingeschränkt belastbar sei. In der am 20. Januar 2021 begonnenen Hauptverhandlung stellte die (nunmehrige) Vorsitzende der Strafkammer gemäß § 243 Abs. 4 StPO fest, dass „Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, nicht stattgefunden haben.“ Am 22. Februar 2021 erklärte sie in laufender Hauptverhandlung, sie halte die Sache für eine Verständigung geeignet. Bei einem Geständnis komme die Verhängung einer Strafe in Betracht, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werde und die nicht unter einem Jahr betrage. Der Angeklagte möge sich dies überlegen. Der Verteidiger entgegnete in der Hauptverhandlung vom 9. März 2021, er verstehe die Mitteilung als Anregung für Verständigungsgespräche, diese sei aber noch nicht vollständig, da die Kammer bloß eine Strafuntergrenze benannt habe.

In der Zeit vom 12. Juli bis 4. Oktober 2021 kam es zwischen der Vorsitzenden und dem Verteidiger zu insgesamt vier Telefonaten, in denen sie sich über ein etwaiges Ergebnis der Hauptverhandlung austauschten. So fragte die Vorsitzende den Verteidiger am 12. Juli 2021, welche Möglichkeiten einer Verständigung er sich denn vorstellen könne. Er erwiderte unter anderem, nach seiner Auffassung könne eine Lösung mit dem von ihr in Aussicht gestellten Strafmaß auch bei den 19 vollständig eingestandenen Taten sowie weiteren Urkundenfälschungen sachgerecht sein; ein schlichtes Geständnis weiterer Fälle stünde aber im Widerspruch zum bisherigen Vorbringen des Angeklagten. Die Vorsitzende erklärte, sie könne sich eine solche Lösung nicht vorstellen, und deutete an, dass jedenfalls zehn weitere Fälle eingestanden werden sollten wie auch der Umstand, dass die Unterschriften auf den Quittungen falsch seien. In den nachfolgenden Telefonaten vom 15. und 16. Juli sowie vom 4. Oktober 2021 sprachen beide zudem über ein etwaiges Schuldanerkenntnis des Angeklagten gegenüber dem Kirchengemeindeverband.

Im Anschluss an die Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2021 fand eine weitere Besprechung der Verfahrensbeteiligten (ohne den Angeklagten) statt. Dabei wurde über den Stand der Beweisaufnahme, insbesondere über die Beweisbedeutung gefälschter Quittungen gesprochen. Der Verteidiger wiederholte seinen Vorschlag aus dem Telefonat vom 12. Juli 2021, das Verfahren auf die vom Angeklagten eingeräumten Taten zu beschränken. Dem stimmte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft nicht zu. Daraufhin erzielten die Beteiligten Einigkeit darüber, dass die Strafkammer einen Vorschlag für eine Verständigung konkretisieren solle.

In der Hauptverhandlung vom 13. Oktober 2021 verlas die Vorsitzende dann eine Erklärung zu „Erörterungen des Verfahrenstands und Verständigungsgespräch zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten“. Darin heißt es: „Neben der Hauptverhandlung wurden (auch) zur Vorbereitung einer Verständigung der Verfahrensstand sowie die Möglichkeit einer einverständlichen Erledigung erörtert. Die Frage der Verständigung wurde am 5. Oktober 2021 unter Beteiligung der Kammer, einschließlich der Schöffen, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger erörtert. Es wurde Einigkeit erzielt, dass die Kammer auf der Grundlage ihrer vorläufigen Bewertung des Verfahrensstandes einen Verständigungsvorschlag unterbreitet. Dazu gibt die Kammer die folgende Einschätzung bekannt: (…)“.

II.

Die Mitteilungen der Vorsitzenden genügen nicht den rechtlichen Anforderungen des § 243 Abs. 4 StPO.

1. Nach dieser Vorschrift ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb einer Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Die Mitteilungspflicht ist Teil der im Verständigungsverfahren geltenden Transparenz- und Dokumentationsregeln, die gewährleisten sollen, dass Erörterungen mit dem Ziel einer Verständigung stets in öffentlicher Hauptverhandlung zur Sprache kommen, so dass für informelles und unkontrollierbares Verhalten unter Umgehung strafprozessualer Grundsätze kein Raum verbleibt (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 80 ff.; BGH, Urteil vom 3. November 2022 – 3 StR 127/22 mwN). Die Mitteilungspflicht verfolgt zum einen den Zweck, den Angeklagten, der an Verständigungsgesprächen nicht teilgenommen hat, durch eine umfassende Unterrichtung über die wesentlichen Gesprächsinhalte seitens des Gerichts in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte autonome Entscheidung über sein Verteidigungsverhalten zu treffen (vgl. BVerfG und BGH aaO). Zum anderen soll insbesondere § 243 Abs. 4 StPO eine effektive Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit gewährleisten (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO, Rn. 65, 81, 87 ff.; Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19, NJW 2020, 2461 Rn. 22 f., 26, 32, 35; BGH, Urteil vom 3. November 2022 – 3 StR 127/22; KK-StPO/Schneider, 9. Aufl., § 243 Rn. 37 mwN). Hiernach ist nicht nur der Umstand mitzuteilen, dass es solche Erörterungen gegeben hat, sondern auch deren wesentlicher Inhalt. Dabei ist regelmäßig anzugeben, wer an dem Gespräch teilgenommen hat, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen worden ist, welche Standpunkte die einzelnen Gesprächsteilnehmer vertreten haben und ob diese bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO, Rn. 85; BGH, Urteil vom 3. November 2022 – 3 StR 127/22; Beschluss vom 31. August 2021 – 2 StR 339/20, NStZ 2022, 245 Rn. 8).

2. Diesen Anforderungen entsprach die Mitteilung der Vorsitzenden vom 13. Oktober 2021 nicht. Sie beschränkte sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass die Frage der Verständigung am 5. Oktober 2021 unter Beteiligung der Strafkammer, einschließlich der Schöffen, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger erörtert worden sei und im Ergebnis dessen die Strafkammer einen Verständigungsvorschlag vorlegen solle. Die Vorsitzende informierte hingegen nicht darüber, dass solche Gespräche zunächst allein zwischen ihr und dem Verteidiger geführt worden waren, bereits drei Monate zuvor, nämlich im Juli 2021 begonnen und sich über mehrere Tage hingezogen hatten. Ferner teilte sie nicht mit, dass sie sich mit dem Verteidiger bereits zum Umfang des Geständnisses, insbesondere zur konkreten Anzahl der vom Angeklagten begangenen Taten sowie über eine Schadenswiedergutmachung ausgetauscht hatte. Ebenso wenig lässt sich der Mitteilung entnehmen, wer bei den Erörterungen welche Positionen vertreten hatte.

Angesichts der inhaltlichen Defizite kann offenbleiben, ob die Mitteilung auch deshalb nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach, weil sie erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung erfolgte. Zwar bestimmt § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO keinen Zeitpunkt, zu der die erforderlichen Angaben in der Hauptverhandlung mitzuteilen sind. Gleichwohl gebieten Sinn und Zweck der Regelung eine möglichst umgehende Mitteilung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. August 2022 ? 5 StR 62/22, NStZ 2022, 761; vom 25. Juni 2020 – 3 StR 102/20, NStZ 2021, 310; vom 6. Februar 2018 – 1 StR 606/17, NStZ 2018, 419, 420).

3. Auch die Mitteilung vom 20. Januar 2021 gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, dass bis dahin keine Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen seien, stattgefunden hätten, war unzutreffend. Zwar weist der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht darauf hin, dass die Besprechung vom 13. Juni 2019 in erster Linie der Abstimmung des äußeren Ablaufs der Hauptverhandlung diente. Ebenso wenig stellte die Erklärung des Oberstaatsanwalts, der Missbrauch der Vertrauensstellung als Pastor könne strafschärfend gewertet werden und er strebe eine unbedingte Freiheitsstrafe an, falls sich der Angeklagte nicht reumütig und einsichtig zeige, schon eine „Erörterung“ im Sinne des § 243 Abs. 4 StPO dar. Denn niemand kann und darf dem Gericht mitteilungsbedürftige Verständigungsgespräche aufzwingen (so zutreffend KK-StPO/Schneider, aaO, Rn. 43). Zu einer mitteilungspflichtigen Erörterung erwuchs diese zunächst einseitige Aussage jedoch durch die daran anknüpfende Äußerung des Vorsitzenden, man könne durchaus „goldene Brücken bauen“, sofern sich der Angeklagte entsprechend verhalte. Damit wollte der Vorsitzende offenkundig nicht nur allgemein auf die strafmildernde Wirkung von geständigen Einlassungen hinweisen (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2021 – 1 StR 92/21, NStZ-RR 2021, 317; vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15, NStZ 2015, 535). Vielmehr gab er insbesondere dem Verteidiger unmissverständlich zu erkennen, dass er – ebenso wie der Vertreter der Staatsanwaltschaft – bei einer geständigen Einlassung eine Strafobergrenze von zwei Jahren und auch eine Strafaussetzung zur Bewährung als angemessen erachte.

Die Pflicht, den Inhalt dieses Gesprächs mitzuteilen, entfiel schließlich nicht dadurch, dass es nachfolgend zu einer Änderung der Besetzung der Strafkammer gekommen ist und insbesondere die spätere Vorsitzende nicht an der Erörterung teilgenommen hatte. Denn mit der Zielsetzung des § 243 Abs. 4 StPO, den Angeklagten und die Öffentlichkeit über verständnisbezogene Erörterungen umfassend zu informieren, wäre es unvereinbar, die spruchkörperbezogene Mitteilungspflicht davon abhängig zu machen, dass sich die Besetzung des Gerichts im Nachhinein noch ändert (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 ? 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221; KK-StPO/Schneider, aaO, Rn. 47). Eine zutreffende Mitteilung war zu Beginn der Hauptverhandlung auch noch möglich. Zwar hatte der frühere Vorsitzende die verständigungsbezogenen Inhalte der Unterredung vom 13. Juni 2019 entgegen §§ 202a, 212 StPO nicht aktenkundig gemacht. Doch hatte einer der beiden Berufsrichter der Strafkammer sowohl an der Erörterung als auch an der Hauptverhandlung teilgenommen.

4. Jedenfalls die defizitäre Mitteilung vom 13. Oktober 2021 zwingt zur Aufhebung des materiell-rechtlich fehlerfreien Urteils. Unter Berücksichtigung der – strafprozessual freilich nicht bedenkenfreien – Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., aaO, Rn. 97 f.; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 f.; kritisch dazu Niemöller NStZ 2015, 489) kann der Senat nicht ausschließen, dass der Schuldspruch auf dieser Verletzung des § 243 Abs. 4 StPO beruht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Dezember 2021 – 6 StR 558/21, NStZ 2022, 246; vom 5. Juli 2018 – 5 StR 180/18, NStZ-RR 2018, 355).“

Befangenheit I: Vorbefassung im Cum-Ex-Strafprozess, oder: Das Recht auf den gesetzlichen Richter

Heute dann ein „Befangenheitstag“, und zwar mit drei Entscheidungen zur Besorgnis der Befangenheit. Die vorgestellten Entscheidungen stammen zwar nicht alle aus einem Strafverfahren, aber die in den Entscheidungen angestellten Überlegungen können auch da von Bedeutung sein.

Zunächst verweise ich auf die „Cum-Ex-Entscheidung“ des BVerfG. Das hat im BVerfG, Beschl. v. 27.01.2023 – 2 BvR 1122/22 – über die Verfassungsbeschwerde eines ehemaligen Cum-Ex-Mitarbeiters entschieden, der gegen ein Urteil des LG Bonn und die Revisionsentscheidung des BGH Verfassungsbeschwerde eingelegt und den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hatte. Der Verurteilte hatte mit seiner Verfassungsbeschwerde gerügt, dass in seinem Verfahren zwei Richter zuvor an einem anderen Cum-Ex-Urteil gegen zwei Börsenhändler beteiligt waren, und sich die Urteilsgründe in dem Verfahren auch zu seiner Rolle als Haupttäter verhielten. Im dem war u.a. ausgefüht, der Beschwerdeführer der Verfassungsbeschwerde habe gemeinschaftlich mit weiteren Personen vorsätzlich rechtswidrige Steuerstraftaten begangen, zu denen einer der beiden Börsenhändler Hilfe geleistet habe. An dme Urteil waren der Vorsitzende und der Berichterstatter beteiligt gewesen. Der Angeklagte hatte sie deshalb wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehtn. Das LG hatte das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen und den Angeklagten verurteilt. Der BGH hatte die Revision verworfen.

Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BVerfG sieht das Recht auf den gesetzlichen Recht nicht verletzt. Es referiert u.a. die Rechtsprechung des EGMR zur sog. Vorbefassung und führt dann aus:

„2. Gemessen an diesen Maßstäben wurde dem Beschwerdeführer der gesetzliche Richter nicht im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen. Die angegriffenen Entscheidungen entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Befangenheit wegen Vorbefassung (a), die weder verfassungsrechtlichen (b) noch konventionsrechtlichen (c) Bedenken begegnet. Soweit der Bundesgerichtshof – der Argumentation des Generalbundesanwalts folgend (vgl. BVerfGK 5, 269 <285 f.>) – im konkreten Fall die Verwerfung des Befangenheitsgesuchs gegen den Vorsitzenden der Strafkammer revisionsrechtlich nicht beanstandet hat, scheidet ein den Beschwerdeführer in seinem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzender Entzug des gesetzlichen Richters aus (d).

a) Eine Vortätigkeit des erkennenden Richters, die den Verfahrensgegenstand betrifft, zieht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder automatisch die Ausschließung des Richters von der Ausübung des Richteramts im weiteren Verfahren nach sich (aa) noch begründet sie zwangsläufig die Besorgnis der Befangenheit (bb).

aa) Nach der Konzeption des Strafverfahrensrechts ist der erkennende Richter wegen einer Vortätigkeit, die den Verfahrensgegenstand betrifft, nicht automatisch, sondern nur ausnahmsweise von der Mitwirkung im weiteren Verfahren ausgeschlossen. Dass einer der gesetzlichen Ausschlussgründe greift, macht der Beschwerdeführer hier weder geltend, noch ist eine solche Konstellation aus sich heraus ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren auf den Ausschlussgrund des § 22 Nr. 5 StPO abgestellt hat, verfolgt er diese Verfahrensbeanstandung mit der Verfassungsbeschwerde ausdrücklich nicht mehr weiter.

bb) Da die Ausschlussgründe in der Strafprozessordnung die Frage der Vorbefassung abschließend regeln, ist die Vorbefassung eines Richters in anderen Verfahrenskonstellationen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 24 Abs. 2 StPO zu begründen; es müssen besondere Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (stRspr; vgl. BGH, Beschluss des 5. Strafsenats vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, BGHSt 50, 216 <221 f.>; Urteil des 2. Strafsenats vom 30. Juni 2010 – 2 StR 455/09 -, NStZ 2011, S. 44 <46 Rn. 23>; Beschluss des 3. Strafsenats vom 10. Januar 2012 – 3 StR 400/11 -, NStZ 2012, S. 519 <520 Rn. 19>; Urteil des 1. Strafsenats vom 15. Mai 2018 – 1 StR 159/17 -, Rn. 56; Beschluss des 3. Strafsenats vom 18. Mai 2022 – 3 StR 181/21 -, Rn. 48; Beschluss des 5. Strafsenats vom 7. Juni 2022 – 5 StR 460/21 -, NStZ-RR 2022, 288 <289>). Das gilt nicht nur bei Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, etwa bei der Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch bei der Mitwirkung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte desselben Lebenssachverhalts (vgl. BGH, Beschluss des 3. Strafsenats vom 18. Mai 2022 – 3 StR 181/21 -, Rn. 48).

b) Diese Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das deutsche Verfahrensrecht ist von der Auffassung beherrscht, ein Richter könne auch dann unvoreingenommen an die Beurteilung einer Sache herantreten, wenn er sich schon früher über denselben Sachverhalt ein Urteil gebildet habe (vgl. BVerfGE 30, 149 <153 f.>). Es bedarf deshalb besonderer Umstände, um aus der Vorbefassung eines Richters auf dessen fehlende Neutralität zu schließen. Nur wenn ein diese Umstände aufgreifendes Befangenheitsgesuch willkürlich zu Unrecht abgelehnt wird, ist dem Angeklagten der gesetzliche Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen (vgl. BVerfGK 9, 282 <286>).

c) Diese Maßstäbe stehen im Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, die als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte heranzuziehen ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <317 f.>; 128, 326 <366 ff.>; 148, 296 <351 Rn. 128>; 149, 293 <328 Rn. 86>; 158, 1 <36 Rn. 70>), wenngleich eine schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht verlangt ist (vgl. BVerfGE 128, 326 <366, 392 f.>; 156, 354 <397 Rn. 122>). Bei der Heranziehung der Europäischen Menschenrechtskonvention sind die Leitentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht denselben Streitgegenstand betreffen, denn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt eine faktische Orientierungs- und Leitfunktion für die Auslegung der Europäischen Menschenrechtskonvention über den konkret entschiedenen Einzelfall hinaus zu (vgl. BVerfGE 111, 307 <320>; 128, 326 <368>; 148, 296 <351 f. Rn. 129>). Die Heranziehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als Auslegungshilfe gemäß Art. 1 Abs. 2 GG über den Einzelfall hinaus dient dazu, den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Bundesrepublik Deutschland möglichst umfassend Geltung zu verschaffen, und kann darüber hinaus helfen, Verurteilungen der Bundesrepublik Deutschland durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu vermeiden (vgl. BVerfGE 128, 326 <369>; 148, 296 <352 f. Rn. 130>).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verortet die Unparteilichkeit des zur Entscheidung berufenen Richters im Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 6 Abs. 1 EMRK und sieht sie als dessen unverzichtbarer Bestandteil an (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 38; Bezek v. Germany, Entscheidung vom 21. April 2015, Nr. 4211/12 und 5850/12, § 31; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, §§ 42 ff., NJW 2021, S. 2947 <2948 ff.>). Er prüft nicht nur anhand subjektiver Kriterien ausgehend von der persönlichen Überzeugung und dem Verhalten eines bestimmten Richters in einer bestimmten Rechtssache, ob Unparteilichkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK gegeben ist. Er stellt auch auf objektive Kriterien ab und prüft, ob der Richter hinreichend Gewähr dafür geboten hat, dass alle berechtigten Zweifel insoweit auszuschließen sind (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 38; Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 44, NJW 2021, S. 2947 <2948>).

Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte genügt allein die Tatsache, dass ein Richter bereits über ähnliche, aber selbständige Tatvorwürfe entschieden oder in einem gesonderten Strafverfahren gegen einen Mitangeklagten verhandelt hat, nicht, um Zweifel an der Unparteilichkeit dieses Richters in einem nachfolgenden Fall zu begründen (stRspr; vgl. EGMR, Schwarzenberger v. Germany, Urteil vom 10. August 2006, Nr. 75737/01, § 42; Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Bezek v. Germany, Entscheidung vom 21. April 2015, Nr. 4211/12 und 5850/12, § 32 f.; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 47, NJW 2021, S. 2947 <2948>; Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 49). Hat allerdings ein Gericht in einem früheren Urteil ohne rechtliche Notwendigkeit die Rolle des später Angeklagten derart detailliert beurteilt, dass das frühere Urteil so zu verstehen ist, das Gericht habe hinsichtlich des später Angeklagten alle für die Erfüllung eines Straftatbestands erforderlichen Kriterien als erfüllt angesehen, können nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte objektive Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Gerichts bestehen (stRspr; vgl. EGMR, Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 48, NJW 2021, S. 2947 <2949>). Er hält solche Zweifel insbesondere dann für möglich, wenn ein innerstaatliches Gericht nicht nur die Tatsachen beschrieben hat, die einen später angeklagten Täter betreffen, sondern darüber hinaus dessen Verhalten, ohne dass dazu eine Notwendigkeit bestanden hätte, rechtlich bewertet hat (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 48, NJW 2021, S. 2947 <2949>).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erkennt ferner an, dass es in komplexen Strafverfahren mit mehreren Beteiligten, die nicht in einem Verfahren gleichzeitig abgeurteilt werden können, für die Beurteilung der Schuld der abzuurteilenden Personen unerlässlich sein kann, dass das Strafgericht auf die Beteiligung Dritter Bezug nimmt, gegen die später womöglich ein gesondertes Verfahren geführt wird (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 47, NJW 2021, S. 2947 <2948>; Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; vgl. mit Blick auf Art. 6 Abs. 2 EMRK auch EGMR, Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64). Ausdrücklich hat er betont, dass Strafgerichte auch in solchen Konstellationen den für die Bewertung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Angeklagten maßgeblichen Sachverhalt so genau und präzise wie möglich feststellen müssen und entscheidende Tatsachen – einschließlich solcher mit Bezug auf die Beteiligung Dritter – nicht als reine Behauptungen oder Vermutungen darstellen dürfen (vgl. EGMR, Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64). Er bezieht in seine Prüfung auch ein, ob und inwieweit in dem ersten Verfahren die Schuld des Beschwerdeführers bewertet wurde (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 49, NJW 2021, S. 2947 <2949>). Die Besorgnis, der Richter sei nicht unvoreingenommen gewesen, hält er für unbegründet, wenn das später entscheidende Gericht aufgezeigt hat, dass es in dem zweiten Verfahren eine neue Beweiswürdigung vorgenommen hat, insbesondere, wenn sich aus dem Urteil in der späteren Rechtssache ergibt, dass die abschließende Bewertung auf Grundlage der in neuen Verfahren vorgelegten Beweismittel und gehörten Argumente vorgenommen wurde (vgl. EGMR, Kriegisch v. Germany, Entscheidung vom 23. November 2010, Nr. 21698/06, NJW 2011, S. 3633 <3634>; Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 50, NJW 2021, S. 2947 <2949>).

d) Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichtshof die Revision des Beschwerdeführers verworfen hat. Auch unter Berücksichtigung der Gewährleistungsgehalte des Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK scheidet ein den Beschwerdeführer in seinem Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzender Entzug des gesetzlichen Richters aus.

aa) Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist nichts dagegen zu erinnern, dass die zuständige Kammer der Auffassung war, in dem vorliegenden komplexen Strafverfahren die Beteiligten nicht in einem Verfahren gleichzeitig aburteilen zu können. Schon die vom Beschwerdeführer vorgelegten Urteile zeigen auf, dass an Geschäften aus dem Cum-Ex-Komplex eine Vielzahl von Beschäftigten unterschiedlicher Banken in unterschiedlicher Zusammensetzung und in unterschiedlichen Fallkonstellationen beteiligt waren. Ein einziger Prozess, der sich gegen alle diese Personen richtete, hätte insbesondere Beteiligte mit untergeordneten Tatbeiträgen über Gebühr mit einem langen Strafverfahren belastet und wäre mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, das Gericht hätte für den ersten Prozess gegen Personen, deren Tatbeiträge als Beihilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB eingeordnet worden sind, prüfen müssen, ob abzuwarten sei, bis auch die Verfahren gegen die beteiligungsrechtlich als (Haupt-)Täter einzuordnenden Personen zur Anklage gelangt waren, greift daher schon deshalb nicht durch.

bb) Die Argumentation des Generalbundesanwalts, dessen begründetem Verwerfungsantrag das Revisionsgericht gefolgt ist (vgl. BVerfGK 5, 269 <285 f.>), es sei unerlässlich gewesen, die Tatbeiträge des Beschwerdeführers im früheren ersten Cum-Ex-Prozess festzustellen und rechtlich zu würdigen, begegnet vor dem Hintergrund der Gewährleistungen der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK ebenfalls keinen verfassungsrechtlichen oder konventionsrechtlichen Bedenken.

(1) Mit dem Landgericht ist zum Ausgangspunkt zu nehmen, dass die Angeklagten des früheren Verfahrens unter anderem wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt und verurteilt wurden. In diesem Verfahren gegen die Börsenhändler konnte auf Feststellungen zum Vorliegen einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat und damit zum Tatbeitrag des Beschwerdeführers nicht verzichtet werden. Vielmehr musste das Tatgericht seiner Pflicht nachkommen, den für die Bewertung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der damals Angeklagten maßgeblichen Sachverhalt so genau und präzise wie möglich festzustellen und entscheidende Tatsachen – auch solche mit Bezug auf die Beteiligung Dritter – nicht als reine Behauptungen oder Vermutungen darzustellen (vgl. EGMR, Mucha v. Slovakia, Urteil vom 25. November 2021, Nr. 63703/19, § 58; Karaman v. Germany, Urteil vom 27. Februar 2014, Nr. 17103/10, § 64).

(2) Bei der Feststellung, dass einer der früheren Angeklagten dem Beschwerdeführer zu dessen vorsätzlicher und rechtswidriger Steuerhinterziehung Hilfe geleistet hat, hat sich das Landgericht – konventionsrechtliche Anforderungen beachtend (vgl. EGMR, Meng v. Germany, Urteil vom 16. Februar 2021, Nr. 1128/17, § 49, NJW 2021, S. 2947 <2949>) – der Aussage enthalten, ob der Beschwerdeführer schuldhaft gehandelt hat. Es hat berücksichtigt, dass schuldhaftes Handeln des (Haupt-)Täters – anders als ein tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Handeln – gemäß dem in § 27 Abs. 1 StGB verankerten Grundsatz der limitierten Akzessorietät der Teilnahme keine Voraussetzung für eine Strafbarkeit des Gehilfen ist.

(3) Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, wie häufig sein Name in dem vorangegangenen Strafurteil aus dem Cum-Ex-Komplex genannt worden ist, ist bereits angesichts der Länge des betreffenden Urteils nicht aussagekräftig. Soweit der Beschwerdeführer auf Stellen verweist, in denen das Gericht nach seiner Auffassung im früheren Urteil zu seiner Schuld ausgeführt hat, ist dies den aufgelisteten Passagen nicht zu entnehmen, da sich das Gericht dort zwar mit der – im Verfahren gegen die Gehilfen zwingend festzustellenden – inneren Tatseite des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, nicht aber mit dessen Schuld.

(4) Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers hätte auf die Aufklärung seiner Rolle im Cum-Ex-Komplex in dem vorangegangenen Strafverfahren auch nicht deshalb verzichtet werden können, weil außer ihm ein weiterer Tatbeteiligter die entsprechenden Steuererklärungen unterzeichnet und daher ebenfalls eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat begangen hat. Dem steht bereits entgegen, dass auf diese Weise jeder Haupttäter die Darstellung seiner Tatbeiträge mit Verweis auf weitere Täter für verzichtbar erklären könnte, so dass das Gericht im Ergebnis überhaupt kein Täterhandeln mehr beschreiben dürfte. Dies geriete mit dem Umstand in Konflikt, dass für das Gehilfenhandeln festzustellen ist, welche vorsätzliche und rechtswidrige Tat eines Haupttäters gefördert worden ist.

(5) Eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Vorbefassung der erkennenden Richter lässt sich ferner nicht daraus ableiten, dass das Landgericht im Urteil gegen die Börsenhändler die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat nicht allgemeiner umschrieben und die Person des Haupttäters offengelassen hat. Zwar erkennt der Beschwerdeführer im Ansatz zutreffend, dass die Verurteilung eines Gehilfen grundsätzlich auch dann möglich ist, wenn die Identität des Haupttäters unbekannt bleibt. Bei dem hier zu beurteilenden Verfahren war aber gerade die Identität der Haupttäter, insbesondere deren berufliche Stellung und ihre Kenntnisse im Steuerrecht, maßgeblich für die – im Verfahren gegen die Gehilfen zwingend vorzunehmende – Bewertung der inneren Tatseite der Haupttäter.

(6) Auch die aus Sicht des Beschwerdeführers zurückhaltende Bewertung der Rolle eines möglichen weiteren Haupttäters in den Gründen des ihn betreffenden Urteils lässt nicht darauf schließen, dass die Ausführungen des Gerichts zum Handeln des Beschwerdeführers im Urteil gegen die als Teilnehmer verurteilten Börsenhändler über das erforderliche Maß hinausgegangen sind. Nach den Feststellungen des Landgerichts verwirklichte der Beschwerdeführer alle Merkmale der Steuerhinterziehung eigenhändig als Täter, indem er die entsprechenden Steuererklärungen unterzeichnete. Auf die Handlungen möglicher Mittäter kam es daher in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an.

cc) Der mit der Verfassungsbeschwerde erhobenen Rüge, der Hinweis des Vorsitzenden auf seine Erinnerung an die Vernehmung eines Zeugen im früheren Verfahren begründe besondere Umstände, die die Besorgnis der Befangenheit wegen Vorbefassung rechtfertigten, ist ebenfalls der Erfolg zu versagen. Der Beschwerdeführer verkennt den anzuwendenden Prüfungsmaßstab, wenn er im Ergebnis eine Neubewertung der für und gegen eine Befangenheit sprechenden Umstände erreichen möchte. Prüfungsgegenstand des Bundesverfassungsgerichts ist nicht die Befangenheit eines Richters als solche, sondern – unter Anlegung des Willkürmaßstabs (vgl. oben Rn. 25) – die Frage, ob die angegriffenen Entscheidungen über einen Befangenheitsantrag des Beschwerdeführers und die Überprüfung dieser Entscheidung durch das Revisionsgericht im Einklang mit den Gewährleistungen der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK stehen.“

Ich denke, wir werden dazu noch etwas vom EGMR hören.

OWi III: „Sinnfreies“ Einkopieren des Akteninhalts, oder: Rechtlicher Hinweis nach Zurückverweisung?