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Nichteröffnung des Verfahrens –> Wiederaufnahme, oder: Was sind neue Tatsachen?

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In der Praxis kommt es immer wieder zu der Konstellation, ob nach einer Nichteröffnungsentscheidung das Verfahren nach § 211 StPO “wieder aufgenommen” werden kann/darf. Mit der Frage befasst sich der BGH, Beschl. v. 01.12.2016 – 3 StR 230/16; der war mir bislang durchgegangen. Die Frage ist natürlich für den Angeschuldigten von erheblichem Interesse, denn der geht ja aufgrund der Ablehnung der Eröffnung davon aus, dass das Verfahren für ihn entgültig erledigt ist.

Der BGH meint zu der Problematik und zu dem, was “neu” i.S. des § 211 StPO ist und wie man mit einem Beweisverwertungsverbot umgehen muss:

“b) Die Überprüfung des Eröffnungsbeschlusses in dem Zweitverfahren ist auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Eröffnung vorliegenden Akteninhalts vorzunehmen. Bei der Eröffnungsentscheidung handelt es sich auch im Fall des § 211 StPO um eine vorläufige Tatbewertung anhand der dem Gericht vorliegenden Akten, die nicht im Nachhinein deshalb unrichtig wird, weil sich das Wahrscheinlichkeitsurteil nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht bestätigt. Hat das Eröffnungsgericht dieses Wahrscheinlichkeitsurteil ohne Rechtsverstoß getroffen, bleibt die besondere Prozessvoraussetzung für das neue Verfahren daher bestehen (vgl. LR/Stuckenberg aaO, Rn. 25, 29; ferner KK-Schneider aaO; MüKoStPO/Wenske aaO, Rn. 31, 51 f.).

c) Prüfungsmaßstab für das Revisionsgericht ist die Frage, ob die Tatsachen oder Beweismittel für das eröffnende Gericht im Sinne des § 211 StPO neu und erheblich gewesen sind. Als neu sind sie zu bewerten, wenn sie dem Gericht, das die Eröffnung zuvor abgelehnt hatte, aus den Akten nicht ersichtlich waren (vgl. MüKoStPO/Wenske aaO, Rn. 20; LR/Stuckenberg aaO, Rn. 11; KK-Schneider aaO, Rn. 4). Sie sind dann erheblich, wenn sie vom Standpunkt des eröffnenden Gerichts aus geeignet gewesen sind, allein oder im Zusammenwirken mit den übrigen, dem Erstgericht schon bekannt gewesenen Tatsachen und Beweismitteln die Frage nach dem Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne des § 203 StPO nunmehr anders zu beurteilen als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1963 – 4 StR 385/62, NJW 1963, 1019, 1020; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2001 – 3 Ws 662/01, NStZ-RR 2002, 78; KK-Schneider aaO, Rn. 5; LR/Stuckenberg aaO, Rn. 12; MüKo-StPO/Wenske aaO, Rn. 23).

aa) Bei dieser Prüfung hat ein mögliches Beweisverwertungsverbot nicht schon deswegen außer Betracht zu bleiben, weil – so Formulierungen in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 28. Oktober 1986 – 1 StR 507/86, NStZ 1987, 132, 133; vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 22; vom 19. März 1996 – 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2241 [insoweit in BGHSt 42, 86 nicht abgedruckt]; ähnlich Beschluss vom 11. Juli 2008 – 5 StR 202/08, NStZ 2008, 643; s. andererseits – “Rügepräklusion” infolge Nichtausübung eines “prozessualen Gestaltungsrechts” – Beschlüsse vom 9. November 2005 – 1 StR 447/05, NJW 2006, 707; vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38, 43 f.; vom 27. September 2016 – 4 StR 263/16, juris) – bereits dessen Entstehung von einem hierauf bezogenen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung abhängig wäre. Strenggenommen bedeutete dies, dass das Verwertungsverbot zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung noch gar nicht bestanden haben könnte (zur Unbeachtlichkeit des vor der Hauptverhandlung erklärten Widerspruchs s. BGH, Beschluss vom 17. Juni 1997 – 4 StR 243/97, NStZ 1997, 502 f.). Eine solche Schlussfolgerung ist indes ersichtlich noch nicht gezogen worden. Vielmehr wird allgemein davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des hinreichenden Tatverdachts im Rahmen der Eröffnungsentscheidung mögliche Beweisverwertungsverbote zu berücksichtigen sind, weil für die Verurteilungswahrscheinlichkeit nicht nur der materielle Verdachtsgrad, sondern auch die tatsächliche Be-weisbarkeitsprognose gegeben sein muss (auf das Problem eingehend – soweit ersichtlich – nur MüKoStPO/Wenske, § 203 Rn. 30 f.; vgl. auch LR/Stuckenberg aaO, § 203 Rn. 15; KK-Schneider aaO, § 203 Rn. 7). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass Verwertungsverbote bereits durch den jeweiligen Gesetzesverstoß, nicht erst durch ein Untätigbleiben in der Hauptverhandlung begründet werden und bei der Eröffnungsentscheidung unabhängig von einer Beanstandung durch den Angeschuldigten von Amts wegen zu beachten sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, NJW 2004, 999, 1007; BGH, Beschlüsse vom 4. April 1990 – StB 5/90, BGHSt 36, 396; vom 15. Mai 2008 – StB 4 und 5/08, NStZ 2008, 643; Becker, Referat zum 67. DJT, 2008, S. L 45, 55 f. mwN; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 203 Rn. 2).”

Nachträgliche Sicherungsverwahrung: Was sind neue Tatsachen? – Auswirkungen auf die Verständigung

Der 2. Strafsenat des BGH hat noch einmal/erneut zum Begriff der “neuen Tatsachen” i.S. des § 66b Abs. 2 StGB Stellung genommen. Das sind – so der Senat – Tatsachen, die erst nach der Verurteilung erkennbar geworden sind. Zwar können nach Auffassung des BGH auch psychiatrische Befundtatsachen im Einzelfall “neue Tatsachen” im Sinne des § 66 b Abs. 2 StGB darstellen. Maßgeblich sei aber nicht eine neue sachverständige Bewertung von Tatsachen. Entscheidend sei vielmehr, ob die dieser Bewertung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Aburteilung bereits vorlagen und bekannt oder erkennbar waren (vgl. auch BGHSt 50, 275, 278; jetzt Beschl. v. 12.05.2010 – 2 StR 171/10).

Die Frage, was eine neue Tatsache ist, kann auch bei einer Verständigung eine Rolle spielen, wenn es darum geht, ob sich das Gericht von der Verständigung lösen lann (§ 257c StPO StGB). Die bloß andere Bewertung von bereits bei der Abgabe der Zusage/Verständigung dem Gericht bekannter oder erkennbarer Umständen ist also kein „neuer“ Umstand.

OLG Hamm: “Neu” bei der nachträglichen Sicherungsverwahrung ist nur das, was nachträglich erkennbar geworden ist.

Jetzt hat auch das OLG Hamm in einem brandaktuellen Beschl. v. 05.01.2010 – 4 Ws 348/o9 zur Frage Stellung genommen, was “neue Tatsachen” i.S. des § 66b StGB sind, die die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtfertigen würden. Auch das OLG Hamm geht – unabhängig von der Entscheidung des BGH in 1 StR 372/09 – davon aus:

“Neu” in zeitlicher Hinsicht sind deshalb nur solche Tatsachen, die nach der letzten Möglichkeit, Sicherungsverwahrung anzuordnen, erkennbar geworden sind. Dies folgt aus dem Vorrang des Erkenntnisverfahrens (BGH NStZ 2006, 568 (569)). Für die Frage der Neuheit von Tatsachen im Sinne des § 66 b StGB ist der entscheidende Zeitpunkt somit derjenige der letzten Tatsachenverhandlung, in der eine Entscheidung über die primäre Anordnung von Sicherungsverwahrung hätte erfolgen können (BGH a.a.O., BVerfG, StV 2006, 574 (576) = NStZ 2007, 87). Dazu gehört auch das “Nachverfahren” über die (nachträgliche) Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, da es Bestandteil des ursprünglichen Erkenntnisverfahrens ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 275 a Rn. 3). Daraus folgt für das vorliegende Verfahren, dass nur solche Tatsachen “neu” im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB sind, die im Verfahren über die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nach § 66 a Abs. 2 StGB nicht erkennbar waren oder gewesen wären. Andernfalls würde über § 66 b Abs. 1 StGB die Möglichkeit eröffnet, die Versäumung der zwingenden Frist des § 66 a Abs. 2 StGB über das Verfahren nach § 66 b Abs. 1 StGB zu umgehen, was nach den oben angeführten Grundsätzen in keinem Fall zu rechtfertigen wäre.”

Zu dieser Rechtsprechung passt dann abschließend die Meldung in der heutigen Tageszeitung, wonach die Bundesregierung eine Reform des Rechts der Sicherungsverwahrung plane.

U-Haft: Teufelskreis?

Jeder Verteidiger in Haftsachen kennt das Problem: Der Mandant wird am Anfang des Verfahrens in U-Haft genommen, dann wird im weiteren Verlauf der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt. Das Problem, das dann entsteht ist: Wie lässt sich für den Fall der Verurteilung eine Invollzugsetzung des Haftbefehls verhindern? Man ist zwar von der Unschuld des Mandanten überzeugt, man merkt aber in der Hauptverhandlung, dass der Wind aus einer anderen Richtung bläst. Also berät und belehrt man den Mandanten, dass er mit einer Verurteilung rechnen muss, obwohl man von der Unschuld überzeugt ist. Der Mandant kommt auch weiterhin zur Hauptverhandlung. Dann wird er verurteilt: 6,5 Jahre und natürlich wird der Haftbefehl wieder in Vollzug gesetzt. Fluchtgefahr wegen der hohen Strafe und der Hinweis darauf, dass das Schreiben an den Mandanten, in dem man auf die Verurteilungsgefahr hingewiesen habe, „keinen Beleg dafür [sei], dass er tatsächlich mit einer Verurteilung und einer solchen Strafe rechnete, wenn dies schon sein Verteidiger bis nach Ende der Beweisaufnahme nicht tat“. Und: „Jedenfalls widerspricht dieses Schreiben „dem gesamten Einlassungs- und Verteidigungsverhalten des Angeklagten und den Darlegungen seines Verteidigers …..“ So ausgeführt im Beschluss des OLG München v. 07.09.2009 – 3 Ws 745/09.

Da fragt man sich, was soll ich eigentlich als Verteidiger noch tun. Weise ich den Mandanten nicht auf die Verurteilungsgefahr hin, wird mir/ihm entgegengehalten, er habe die Verfahrenssituation nicht gekannt, weise ich ihn auf den „stürmischen Wind“ aus der Kammer hin, dann heißt es (verklausuliert): Alles nur vorgeschoben, um argumentieren zu können…

Man nennt so etwas wohl Teufelskreis.