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Eingangsstempel als öffentliche Urkunde, oder: Gegenbeweis auch durch Zeugenvernehmung

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Und als zweite Entscheidung dann eine weitere Entscheidung des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZB 39/19. Der BGH hat in diesem Beschluss zu einer Berufungsverwerfung – im Zivilverfahren durch das LG Bamberg Stellung genommen.

In dem Verfahren ging es um die Herausgabe einer Mietwohnung in Anspruch. Die Klage hatte vor dem AG Erfolg gehabt. Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 18.01.2019 zugestellte Urteil des AG hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.02.2019 Berufung eingelegt. Dieser Schriftsatz trägt den Eingangsstempel “Nachtbriefkasten” und das Datum “19. Feb. 2019”.

Nach Mitteilung des Eingangsdatums hat der Beklagtenvertreter vorgetragen, er habe die Rechtsmittelschrift am 18.02.2019 gegen 20.05 Uhr persönlich in den Nachtbriefkasten des LG eingeworfen, und um entsprechende Korrektur des Eingangsdatums gebeten.

Das Berufungsgericht hat daraufhin eine Stellungnahme von zwei Mitarbeitern der Posteingangsstelle eingeholt. Diese haben angegeben, am Tag der Leerung des Nachtbriefkastens – 20.02.2019 – habe sich nur im Fach “Vortag” ein Briefeingang befunden, der dementsprechend mit dem Nachtbriefkastenstempel sowie dem Datumsstempel 19.02.2019 versehen worden sei. Sie haben weiter Angaben zur Funktionsfähigkeit des Nachtbriefkastens gemacht.

Auf den Hinweis des LG die Berufung mangels fristgerechten Eingangs unzulässig sei, hat der Beklagte unter Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten beantragt, ihm für eine etwaige Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der beiden Mitarbeiter der Posteingangsstelle zur Stempelung der Eingangspost sowie zu den Leerungen des Nachtbriefkastens am 19. und 20.02.2019 hat das Berufungsgericht mit Beschluss vom 02.05.2019 die Berufung des Beklagten sowie dessen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Berufungsfrist verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Berufung sei unzulässig. Der Nachweis fristgerechten Eingangs der Berufungsschrift bis zum 18.02.2019 sei nicht erbracht, was sich zum Nachteil des beweisbelasteten Beklagten auswirke. Eine Glaubhaftmachung fristgerechten Eingangs genüge nicht. Wäre der Berufungsschriftsatz, wie der Beklagtenvertreter angegeben habe, bereits am 18.02.2019 eingegangen, wäre er bereits bei der Posteingangskontrolle am Morgen des 19.02.2019 erfasst worden. Erfassungsfehler könnten ausgeschlossen werden. Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Stellungnahme beider Wachtmeister bestünden nicht. Andererseits habe die Kammer auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte an der anwaltlich versicherten Darstellung des Beklagtenvertreters, er habe die Berufungsschrift bereits am Abend des 18.02.2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen, zu zweifeln. Nach freibeweislicher Aufklärung bleibe daher offen, ob die Berufungsfrist gewahrt worden sei, was sich zum Nachteil der Beklagtenseite auswirke.

Der Wiedereinsetzungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der Beklagte habe schon keinen Wiedereinsetzungsgrund dargetan, da er auch zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags an seiner Darstellung festhalte, die Berufungsschrift sei vor Fristablauf in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden. Der Antrag sei auch unbegründet, da durchgreifende Gründe für ein schuldloses Versäumen der Berufungsfrist weder dargelegt noch glaubhaft gemacht seien.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Rechtsbeschwerde, die beim BGh Erfolg hatte:

“2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht von einer Versäumung der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) ausgehen dürfen. Es hat fehlerhaft den Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufung als nicht geführt angesehen, ohne zuvor die gebotenen weiteren Maßnahmen zur Aufklärung ergriffen zu haben.

a) Im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Berufung (§ 522 Abs. 1 ZPO) hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Beklagte als Berufungsführer den rechtzeitigen Eingang der Berufungsschrift zu beweisen hat (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665 unter II 3; Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2013 – VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 10; jeweils mwN). Dabei erbringt gemäß § 418 Abs. 1 ZPO der gerichtliche Eingangsstempel den vollen Beweis für einen erst an diesem Tag erfolgten – und damit vorliegend verspäteten – Eingang der Berufungsschrift.

Dieser Beweis kann jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch Gegenbeweis entkräftet werden. Dabei genügt die bloße Glaubhaftmachung im Sinne des § 294 Abs. 1 ZPO nicht. Obgleich wegen der Beweisnot des Beklagten hinsichtlich gerichtsinterner Vorgänge die Anforderungen an diesen Gegenbeweis nicht überspannt werden dürfen, erfordert er die volle Überzeugung des Gerichts (§ 286 Abs. 1 ZPO) vom rechtzeitigen Eingang (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 a). Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie in das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, aaO unter II 1 b; vom 2. November 2006 – III ZR 10/06, NJW 2007, 603 Rn. 5; vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, NJW 2017, 2285 Rn. 20; Beschluss vom 27. November 1996 – XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312 unter II 1).

b) Dieser Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung ist das Berufungsgericht zwar insofern nachgekommen, als es zwei Stellungnahmen der mit der Bearbeitung des Posteingangs bei Gericht betrauten Bediensteten eingeholt hat, welche – was vorliegend angesichts des konkreten Beklagtenvortrags geboten war – detailliert (vgl. hierzu Senatsurteil vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, aaO Rn. 21 ff.) die Bearbeitung geschildert haben.

c) Es hat jedoch verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Sachverhalt durch Vernehmung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten als Zeugen weiter aufzuklären.

Das Berufungsgericht hat zwar auch die eidesstattlich versicherte Darstellung des Beklagtenvertreters, wonach er die Berufungsschrift bereits am Abend des 18. Februar 2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen habe, berücksichtigt und an deren Richtigkeit nicht gezweifelt. Es hätte jedoch die Wahrung der Berufungsfrist nicht als “offen” ansehen und sich damit zum Nachteil des (beweisbelasteten) Beklagten auswirkend behandeln dürfen, ohne den (angebotenen) Zeugenbeweis zu erheben.

aa) Kommt das Berufungsgericht – wie vorliegend – zu dem Ergebnis, dass die vorgelegte eidesstattliche Versicherung als bloßes Mittel der Glaubhaftmachung einen vollen Beweis für die fristgerechte Einreichung der Berufungsbegründung nicht erbringt, muss es die Parteien darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, Zeugenbeweis anzutreten oder auf andere Beweismittel zurückzugreifen. Sodann hat es – auf Antrag der Partei oder von Amts wegen – über die behaupteten Umstände Beweis zu erheben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2007 – VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457 Rn. 11; vom 14. Juni 2005 – VI ZB 10/05, juris Rn. 9; vgl. zur entsprechenden Pflicht, wenn das Gericht einer eidesstattlichen Versicherung im Verfahren der Wiedereinsetzung keinen Glauben schenken will: BGH, Beschlüsse vom 30. März 2017 – III ZB 43/16, juris Rn. 13; vom 24. Februar 2010 – XII ZB 129/09, FamRZ 2010, 726 Rn. 10 f.).

bb) Der Beklagte hat vorliegend zum Beweis seiner detaillierten Behauptung, die Berufungsschrift sei durch seinen Prozessbevollmächtigten bereits am 18. Februar 2019 und somit fristwahrend in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen worden, neben der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung – in welcher ohnehin regelmäßig der Antrag zu sehen ist, denjenigen, der die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, als Zeugen zu vernehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Januar 2011 – VIII ZB 45/10, WuM 2011, 176 Rn. 9; vom 22. November 2017 – VII ZB 67/15, FamRZ 2018, 281 Rn. 18) – ausdrücklich die Vernehmung seines Prozessbevollmächtigten als Zeugen beantragt. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht erheben, da die Annahme, der Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufung sei nicht geführt, ohne vorherige Vernehmung des Zeugen auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinausläuft (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2017 – VII ZB 67/15, aaO, mwN).”

Und für das weitere Verfahren gibt der BGH dem LG Folgendes mit auf den Weg:

“Falls das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme nach wie vor nicht die volle richterliche Überzeugung zu gewinnen vermag, dass die Berufung entgegen dem Eingangsstempel rechtzeitig beim Berufungsgericht eingegangen ist, wird es den (hilfsweise gestellten) Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu prüfen haben.

1. Dieser ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – zulässig. Insbesondere hat der Beklagte einen Wiedereinsetzungsgrund dargetan (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO).

Es ist dabei, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend verweist, unschädlich, dass der Beklagte in erster Linie die Einhaltung der Berufungsfrist behauptet und zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs folgerichtig an seiner Darstellung festhält, die Berufungsschrift rechtzeitig in den Nachtbriefkasten eingeworfen und damit die Frist gewahrt zu haben. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Partei die Rechtzeitigkeit ihrer Prozesshandlung behaupten und zugleich für den Fall, dass sie zur Beweisführung nicht in der Lage ist, Wiedereinsetzung beantragen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2006 – III ZR 10/06, aaO Rn. 6; Beschlüsse vom 27. November 1996 – XII ZB 177/96, aaO unter II 2 a; vom 16. März 2000 – VII ZB 36/99, NJW 2000, 2280 unter II 2).

2. Das Berufungsgericht wird daher – wenn es den Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht als geführt ansieht – im Rahmen der Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrags zu beurteilen haben, ob nicht wenigstens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Berufung noch am 18. Februar 2019 in den Nachtbriefkasten eingeworfen hat und damit ein fehlendes Verschulden an der Fristversäumnis glaubhaft gemacht worden ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 2017 – VIII ZR 224/16, aaO Rn. 32 mwN). Hierbei wird es die insoweit eingeschränkten Möglichkeiten der Partei zur Glaubhaftmachung in Fällen wie dem vorliegenden, bei welchem der Einwurf in den Nachtbriefkasten den letzten, noch ihrer Wahrnehmung zugänglichen Übermittlungsakt darstellt, zu beachten haben (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 – VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75 unter II 4; Senatsbeschluss vom 11. Juli 2017 – VIII ZB 20/17, juris Rn. 11 mwN [zum Postversand]).”

Kann ja auch im Straf- und Bußgeldverfahren von Bedeutung werden/sein, wenn ein Verschulden dem Angeklagten/Betroffenen ggf. zugerechnet wird.

Das riecht mal wieder nach Zoff beim BGH, oder: Die Ersetzung des Zeugenbeweises durch Erklärungsverlesung

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Ein wenig riecht der Beschluss des 2. Strafsenats des BGH, also der “Rebellensenats” 🙂 , mal wieder nach Zoff bzw. aufziehendem Gewitter. denn der 2. Strafsenat ist (mal wieder) anderer Auffassung, als der 1. Strafsenat es vor einiger Zeit gewesen ist. Na ja, so richtig noch nicht. Aber er neigt immerhin dazu. Der BGH, Beschl. v. 11.11.2015 – 2 StR 180/15 – ist also (nur) ein “Neigungsbeschluss”, der andeutet, wohin es beim 2. Strafsenat in Abweichung der Auffassung des 1. Strafsenats gehen könnte.

Es geht in einem Verfahren wegen eines Totschlagsvorwurf um die Revision der Nebenklägerin. Die hatte gerügt, das LG habe gegen seine Amtsaufklärungspflicht gem. § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, da es den Inhalt des ärztlichen Berichts eines sachverständigen Zeugen Dr. S. nicht verlesen habe. Der 2. Strafsenat nimmt dazu Stellung, zwar nur einem Zusatz und er “niegt2 auch nur, aber immerhin:

Die Aufklärungspflicht ist nicht verletzt. Der Senat neigt zu der Ansicht, dass die Verlesung des ärztlichen Berichts von Dr. S. bereits unzulässig gewesen wäre, weil seine Einführung in die Hauptverhandlung den in § 250 StPO – 3 – enthaltenen Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt hätte. Dr. S. , der kurz nach der Tat von den Ärzten, die die Angeklagte nach einem Suizidversuch intensiv-medizinisch behandelt hatten, im Hinblick auf eine möglicherweise weiterhin bestehende Suizidgefahr als Konsiliararzt hinzugezogen worden war und über seine Untersuchung einen schriftlichen Bericht gefertigt hatte, machte in der Hauptverhandlung zwar Angaben zur „Befindlichkeit“ der Angeklagten anläss-lich dieser konsiliarischen Untersuchung, berief sich im Übrigen aber – nach dem (vorsorglichen) Widerruf der Schweigepflichtentbindung durch die Angeklagte – auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO.

“Bei dieser Sachlage liefe die Verlesung des von dem Zeugen gefertigten Berichts auf eine nach § 250 Satz 2 StPO unzulässige Ersetzung des Zeugenbeweises hinaus. Denn Dr. S. hatte zum Inhalt des Berichts, der auch Angaben zu einer Befragung der Angeklagten enthielt, aus denen die Revision Rückschlüsse auf einen schon länger zuvor gefassten Tatplan ziehen will, vollumfänglich die Auskunft verweigert und lediglich Angaben zum Zustand der Angeklagten gemacht. Macht aber ein Zeuge zu einem bestimmten Sachver-haltskomplex von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch, würde die Verlesung der von ihm stammenden schriftlichen Erklärung dazu dienen, seine mündliche Vernehmung insoweit zu ersetzen. Dies würde zu einer Umgehung des durch § 53 StPO bezweckten Schutzes des Vertrauensverhältnisses zwi-schen den dort genannten Berufsgeheimnisträgern und einem Angeklagten führen. Der Senat neigt daher zu der Ansicht, dass eine Teilaussage nicht den pauschalen Zugriff auf alle schriftlichen Erklärungen ermöglicht (vgl. Pauly in: Radtke/Hohmann, StPO, § 250 Rn. 20). Soweit der 1. Strafsenat demgegenüber im Falle eines die Aussage nach § 55 StPO verweigernden Zeugen die Verlesbarkeit einer von ihm schriftlich abgegebenen Erklärung auch mit Blick auf § 250 Satz 2 StPO für zulässig erachtet hat, weil dieser jedenfalls Fragen zur Herkunft dieser Erklärung beantwortet hatte, weshalb sich ihre spätere Verlesung nicht als Ersetzung, sondern als zulässige Ergänzung seiner (auf die Herkunft begrenzten) Aussage darstellte (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1986 – 1 StR 514/86, NStZ 1988, 36 m. krit. Anm. Dölling NStZ 1988, 6, 10), vermag dies den Senat daher nicht zu überzeugen.

Indes bietet der vorliegende Fall keinen Anlass zur Erörterung der Frage, ob die im Zusammenhang mit § 55 StPO ergangene Entscheidung des 1. Strafsenats der Ansicht des Senats entgegenstehen würde, denn letztlich kommt es im hiesigen Fall darauf nicht an. Die Verwertung des schriftlichen Berichts des Zeugen Dr. S. musste sich dem Landgericht schon nicht aufdrängen. Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer in ihrer ablehnenden Entschei-dung eines in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf Verlesung des Berichts auch darauf hingewiesen, dass den Angaben der Angeklagten gegenüber Dr. S. nur geringe Bedeutung zukommen könne, weil sie anlässlich der Untersuchung nicht zu sachgerechten Äußerungen in der Lage gewesen sei.”

Der “Subunternehmer” im Beweisantrag, oder: Der “konnexe” BGH

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Jeder am Strafverfahren Beteiligte – Verteidiger, Staatsanwalt oder Richter – kennt den Streit/die Diskussion, ob bei der Benennung eines Zeugen in einem Beweisantrag der Beweisantrag über Beweismittel und Beweistatsache hinaus noch eine dritte Komponente enthalten muss. Ob er nämlich ggf. zur Frage der sog. Konnexität zwischen der Beweistatsache und dem Beweismittel Stellung nehmen muss und der Beweisantrag ggf. nur ein Beweisermittlungsantrag ist, wenn diese Komponente fehlt. Dieses “Tatbestandsmerkmal” (?) eines Beweisantrages kommt aus der Rechtsprechung des BGH – ich meine, es war der Flamingo-Bar-Fall – und um dieses Merkmal wird seitdem gestritten. Die Frage hat dann jetzt auch noch einmal im BGH, Beschl. v. 15.01. 2014 – 1 StR 379/13 – eine Rolle gespielt. Der BGH hat da allerdings zur Problematik der Konnexität nicht grundsätzlich Stellung genommen, sondern ist von ihr als “Gott gegeben” ausgegangen, hat aber das Erfordernis der Darlegung eines besonderen Zusammenhangs verneint. Dabei hat er seinen Ausführungen folgenden Verfahrensablauf zugrunde gelegt.:

Die Verteidigung hatte in der Hauptverhandlung „die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn H. (…) zum Nachweis der Tatsache, dass die Firma F. GmbH als Subunternehmer für die J. (GmbH) auf den Baustellen Überseequartier Ha. und Kaufhof L. tätig war“ beantragt. Vier weitere, ebenfalls an diesem Hauptverhandlungstag gestellte Beweisanträge wichen von diesem Antrag nur insoweit ab, als in das Wissen jeweils eines bzw. zweier Zeugen gestellt war, dass weitere benannte Firmen für die J. GmbH ebenfalls als Subunternehmer auf näher bezeichneten Baustellen/Bauvorhaben tätig waren. In einem weiteren Beweisantrag war in die Wahrnehmung eines Zeugen gestellt, dass „Mitarbeiter der Firma S. GmbH & Co. KG Rechnungen für die S. an die J. (GmbH) für Subunternehmerleistungen der S. geschrieben haben“. Schließlich wurde die Vernehmung eines weiteren Zeugen zum Beweis der Tatsache beantragt, dass „Herr Su. das Bauvorhaben (…) für die J. (GmbH) eigenverantwortlich verhandelt und geleitet“ habe und für diese „auch weitere Subunternehmen, nämlich die T. GmbH gebunden und zum Einsatz gebracht“ habe. Das LG lehnte die Beweisanträge ab. Die Anträge seien mangels Vortrags zur sogenannten Konnexität zwischen der Beweistatsache und dem Beweismittel als bloße Beweisermittlungsanträge zu qualifizieren. Das hat der BGH auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben:

“… Die Auffassung des Landgerichts, der Einordnung als Beweisantrag stehe im vorliegenden Fall entgegen, dass in den Anträgen die erforderliche Konnexität zwischen der Beweistatsache und dem Beweismittel nicht hinreichend erörtert worden sei, teilt der Senat nicht.(1) Die Kammer knüpft offenbar an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an, wonach in Fällen, in denen aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist, ein Beweisantrag im Sinne des § 244 StPO eine nähere Darlegung zur sogenannten Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung erfordert. Dies bedeutet im Falle des Zeugenbeweises, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll (BGH, Beschlüsse vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 1; vom 17. November 2009 – 4 StR 375/09, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; BGH, Urteile vom 28. November 1997 – 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 ff.; vom 23. Oktober 1997 – 5 StR 317/97, NStZ 1998, 97; zusammenfassend Meyer-Goßner, 56. Aufl., § 244 StPO Rn. 21). Andernfalls fehle dem Begehren die Qualität eines Beweisantrags.

Die Ausführungen zur Konnexität im weiteren Sinne (zur Terminologie vgl. Nachweise in BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; Urteil vom 14. August 2008 – 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171) sollen dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO, NStZ 2013, 476 ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; Urteil vom 5. Dezember 2005 – 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585; Beschluss vom 22. Juni 1999 – 1 StR 205/99, NStZ 1999, 522 mwN; zum Gebot einer Konkretisierung der Wahrnehmungssituation unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 1).

(2) Der näheren Begründung dieses Zusammenhangs bedarf es jedoch nur dann, wenn er sich nicht von selbst versteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 1 StR 336/11 mwN; Beschluss vom 17. November 2009 – 4 StR 375/09, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; Urteil vom 10. Juni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284; Beschluss vom 2. August 2000 – 3 StR 154/00, NStZ-RR 2001, 43 mwN). Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, aus den „vorgelegten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft“ ergebe sich, dass es sich bei den benannten Zeugen mit Ausnahme des Zeugen E. (dieser sei als Bauleiter für die Firma Fe. tätig gewesen) um die Geschäftsführer und/oder Gesellschafter derjenigen Firmen handelte, deren Subunternehmertätigkeit für die J. GmbH unter Beweis gestellt war. Dies sei nach Aktenlage offenkundig und damit den Verfahrensbeteiligten bekannt gewesen. Diesem Vorbringen ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsgegenerklärung nicht entgegengetreten (zur Bedeutung der Revisionsgegenerklärung vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 2013 – 1 StR 476/13; vom 22. August 2006 – 1 StR 293/06, BGHSt 51, 84, jew. mwN).

(3) Dass mit der Benennung der Geschäftsführer/Gesellschafter der in Rede stehenden Baufirmen als Zeugen ein nachvollziehbarer Grund für die Annahme besteht, dass diese in der Lage sind, über die Subunternehmertätigkeit dieser Firmen Angaben machen zu können, liegt auf der Hand. Es bedurfte insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keiner näheren Erörterung der „Wahrnehmungssituation“ der angegebenen Zeugen:

Die Frage der Subunternehmertätigkeit der in den Beweisanträgen be-nannten Firmen auf bestimmten Baustellen wird sich zwar in aller Regel nicht anhand der visuellen Wahrnehmung von „Augenzeugen“ beantworten lassen. So könnte etwa die Beobachtung eines „Augenzeugen“ auf einer Baustelle (wie etwa, dass dort Arbeiten verrichtet werden) die Frage, ob bzw. welchem Unter-nehmen die von ihm wahrgenommenen Arbeiter zuzuordnen sind, nicht beantworten. Dass aber der Verantwortliche eines Unternehmens erwartungsgemäß aufgrund seiner beruflichen Kenntnis Angaben darüber machen kann, ob und in welchem Umfang das Unternehmen (hier: als Subunternehmer) tätig ist, versteht sich von selbst. Einer näheren Darlegung zur Konnexität und zur Wahrnehmungssituation der Zeugen bedurfte es vor diesem Hintergrund, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht. Entsprechendes gilt vorliegend bzgl. des Bauleiters E. , in dessen Wissen Subunternehmertätigkeiten der Firma T. GmbH auf einer ersichtlich von ihm betreuten Baustelle gestellt war.”

Ups, war jetzt ein wenig länger – aber kürzer ging nicht 🙂

Der Polizeibeamte als Zeuge/als ungeeignetes Beweismittel?

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Die Angeklagten waren wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung angeklagt. Sie sind vom LG Frankfurt frei gesprochen worden. In den Urteilsgründen hatte das LG zur Würdigung der Beweise im Wesentlichen ausgeführt, “dass es bereits an einem unmittelbaren Beweismittel fehle, da sowohl der Geschädigte C. als auch die Zeugen D. , A. und J. , die zur Tatzeit in der Sportwetten-Filiale anwesend und an den Taten beteiligt gewesen sein sollen und deshalb ursprünglich ebenfalls der verfahrensgegenständlichen Tat angeklagt gewesen seien, von ihrem Aus-kunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hätten. Allein aufgrund der Aussagen der Polizeibeamten, die seinerzeit die polizeilichen Vernehmungen des Geschädigten C. durchgeführt hätten, habe die Kammer nach dem in-dubio-Grundsatz das angeklagte Geschehen nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit feststellen können. Der Tatverdacht habe sich dadurch relativiert, dass die Herkunft der erheblichen Verletzungen des Geschädigten C. im Bereich seines Auges völlig unklar geblieben sei und er gegenüber den ihn behandelnden Ärzten angegeben habe, seine Verletzungen rührten von einer tätlichen Auseinandersetzung bereits am 16. Oktober 2010 her.” Der BGH hat den Freispruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufgehoben.

In dem Zusammenhang spielt ein (Beweis)Antrag eine Rolle, den die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gestellt hatte, nämlich auf Vernehmung von drei Polizeibeamten B. , K. und L. zum Beweis der Tatsache, “dass der Geschädigte C. am 17. Oktober 2010 bei Anzeigenaufnahme des Raubüberfalls im Sportwettenbüro zwar einen leichten blauen Fleck unter dem Auge gehabt, nicht jedoch die auf den Lichtbildern in der Akte dokumentierten Verletzungen – nämlich insbesondere einen blauen Fleck auch auf dem Oberlid, eine geschwollene Nase und einen geschwollenen Kiefer – aufgewiesen habe.” Das LG hat den Antrag als Beweisermittlungsantrag gewertet, dem aus Gründen der Aufklärungspflicht nachzugehen es keinen Anlass gesehen hat. Zur hilfsweisen Begründung der Ablehnung des Antrags hat das Landgericht ausgeführt, bei den Zeugen handele es sich um ungeeignete Beweismittel, weil die im Antrag in Bezug genommenen Lichtbilder erst im Nachhinein aufgenommen und den Zeugen nie bekannt geworden seien, sodass sie keine Rückschlüsse ziehen könnten.

Dazu das BGH, Urt. v. 13.01.2013 – 2 StR 468/12:

4. Die Ablehnung des Antrags, der den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen genügte, ist rechtsfehlerhaft und zwingt zur Aufhebung des Urteils.
a) Ein Beweisantrag kann wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden, wenn dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2010 – 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 211; vom 5. Oktober 2011 – 4 StR 465/11, NStZ-RR 2012, 51). Dies ist dann der Fall, wenn mit dem vom Antragsteller benannten Beweismittel die be-hauptete Beweistatsache nach sicherer Lebenserfahrung nicht bestätigt werden kann (LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244, Rn. 230 mwN). Hier sollten die drei als Zeugen benannten Polizeibeamten ihre eigenen Wahrnehmungen zu etwaigen Verletzungen des Zeugen C. zu dem benannten Zeitpunkt bekunden. Der vom Landgericht angeführte Umstand, dass den Polizeibeamten die später von Verletzungen des Zeugen C. gefertigten Lichtbilder nie bekannt ge-worden seien, steht in keinem Zusammenhang mit der Frage, ob die Zeugen die in ihr Wissen gestellten Wahrnehmungen gemacht haben und sich an sie erinnern können, und spricht daher nicht gegen ihre Eignung als Beweismittel. Für eine völlige Ungeeignetheit der benannten Zeugen ist auch sonst nichts erkennbar.”

Die Rotlichtzeit von mehr als 1 Sekunde – kann das ein Zeuge?

Die Feststellung einer Rotlichtzeit von mehr als 1 Sekunde ist bei einem Rotlichtverstoß für den Betroffenen von erheblicher Bedeutung, da daran die Verhängung eines Fahrverbotes nach nr. 132.3 BKat hängt. Daher haben die Fragen in der Praxis erhebliche Bedeutung. Mit der Problematik hat das AG Landstuhl, Urt. v. 24.02.2011 – 4286 Js 13706/10 zu tun. Dort hatte das Gericht einen Zeugen – offenbar einen Polizeibeamten – zu der Frage vernommen und führt dann in der Beweiswürdigung aus:

Allerdings konnte das Gericht nicht mit der zur Überzeugung notwendigen Sicherheit feststellen, dass diese Rotphase länger als 1 Sekunde dauerte. Zum einen war der Zeuge … uneindeutig, ob er tatsächlich beide Ampeln beobachtet haben kann oder seine Erkenntnis aus der Beobachtung der eigenen Ampel oder der anderen Ampel mit Rückschluss aus seinem Wissen über die oft befahrene Strecke gefolgert hat. Aus Sicht des Gerichts ist es jedenfalls nur schwer nachzuvollziehen, dass man an dieser Stelle als an erster Stelle der Schlange stehende Verkehrsteilnehmer zuverlässig beide Ampeln im Blick haben kann. Jedenfalls hat der Zeuge aber auch angegeben, keine Sekundenzählung vorgenommen zu haben. Insofern fehlt es für die Sicherheit einer Feststellung des qualifizierten Rotlichtverstoßes schon an einer gezielten Rotlichtüberwachung…”.

Der Hinweis erschließt sich mir so nicht, denn, was hat das Zählen mit der Frage der gezielten Überwachung zu tun?

Aber zur Abrundung weist das AG dann darauf hin:

“Eine bloß gefühlsmäßige Schätzung der Zeit auch durch erfahrene Polizeibeamte ist nicht zur Feststellung des qualifizierten Verstoßes ausreichend (OLG Hamburg, DAR 2005, 165).”