Autorenarchiv: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

StGB III: Portraitfotografie von Adolf Hitler auf FB, oder: Kennzeichen verfassungswidriger Organisation?

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Und zum Tagesschluss dann noch das AG Zossen, Urt. v. 04.09.2025 – 134 Cs 107/25.

Das AG hat den Angeklagten vom Vorwurf des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 StGB frei gesprochen.  Vorgeworfen worden ist dem Angeklagten, er haben am 13.01.2025 gegen 23:06 Uhr auf seiner Facebook-Seite eine Portraitfotografie von Adolf Hitler veröffentlicht. Über dem Bild stand in Großbuchstaben „Zwölf Jahre Kanzler“, darunter „Null Anzeigen wegen Hass-Post in sozialen Medien“. Das Kopfbild zeigt Adolf Hitler in einem Alter von etwa 30 bis 35 Jahren in ziviler Kleidung – weißes Hemd, Langbinder, schwarze Jacke – ohne jedwede Uniform, Abzeichen oder ähnliches.

Nach Auffassung des AG erfüllt das verwendete Kopfbild von Adolf Hitler nicht den Tatbestand des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 StGB. Das gegenständliche Kopfbild sei kein Kennzeichen der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei (NSDAP) und auch kein Kennzeichen einer sonstigen verbotenen Organisation im Sinne dieser Vorschrift:

„In der Rechtsprechung wird teilweise angenommen, jedwedes Kopfbild Adolf Hitlers sei ein Kennzeichen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB. Dies wird damit begründet, während der nationalsozialistischen Herrschaft sei das in bisher unbekanntem Ausmaß der Bevölkerung ständig vor Augen gebrachte Bild des „Führers von Partei und Staat“ das eindeutigste Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen gewesen (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris). Diese Rechtsprechung wird in Teilen der Literatur als klare Überschreitung der Wortlautgrenze kritisiert (NK-StGB/Hans-Ullrich Paeffgen, 5. Aufl. 2017, StGB § 86a Rn. 14, beck-online), teilweise wird eine Eingrenzung auf die ikonenhafte Darstellung gefordert (so BeckOK StGB/Ellbogen, 66. Ed. 1.8.2025, StGB § 86a Rn. 14, beck-online; Fischer, Strafgesetzbuch, 70. Aufl., § 86a Rn. 5; Matt/Renzikowski/Becker, 2. Aufl. 2020, StGB § 86a Rn. 4, beck-online). Zu dieser eingrenzenden Auslegung scheint auch das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 7. August 2006 – 4St RR 142/06 –, juris) zu tendieren, da es als Begehungsweisen die Darstellung Hitlers als „Führer der NSDAP, als Reichskanzler oder als Staatsoberhaupt“ auflistet, also jeweils in einer nach außen erkennbaren „Führerrolle“.

Der letzteren Ansicht ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, dass eine – wie vorliegend – nicht ikonenhafte Darstellung Adolf Hitlers ohne Uniform und Abzeichen den Tatbestand des § 86a Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Nicht jedwedes Kopfbild von Adolf Hitler kann ein Kennzeichen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB darstellen. Ansonsten wäre etwa auch ein (Kopf-)Bild, welches Adolf Hitler als Kind oder als schlafende oder betrunkene Person zeigt, tatbestandsmäßig. Dies ist aber weder mit dem Wortlaut noch mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar und entspräche auch nicht dem der Bevölkerung ständig vor Augen gebrachten Bild des „Führers von Partei und Staat“. Daher muß auch aus Sicht derjenigen, die eine weite Auslegung des Tatbestandes fordern, eine Eingrenzung vorgenommen werden, welches Kopfbild nicht mehr unter den Tatbestand fallen soll. Soweit der Bundesgerichtshof als Begründung ausführt, das ständig vor Augen gebrachte Bild des „Führers von Partei und Staat“ sei das eindeutigste Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen gewesen (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris), steht dies im Widerspruch zu der in derselben Randziffer wiedergegebenen Auffassung, auch ein Kopfbild Hitlers ohne Parteiabzeichen sei ein Kennzeichen einer nationalsozialistischen Organisation. Eine Fotografie Hitlers als „Zivilperson“ ohne Uniform oder Parteiabzeichen stellt nämlich gerade nicht das Bild des „Führers von Partei und Staat“ dar. Erst in Verbindung mit Parteiabzeichen und Uniform wird das Bild des Menschen Adolf Hitlers zu einem Bild des „Führers Adolf Hitler“. Von Parteiabzeichen und Uniform entkleidet, stellt er sich als ein durchschnittlicher Mensch unter vielen dar und gerade nicht als „der von der Vorsehung geschickte Heilsbringer, der die Nation von ihrem schweren Schicksal erlöst“ und als „unumstößliche Leitfigur“ (Echternkamp, Das Dritte Reich – Diktatur, Volksgemeinschaft, Krieg, 2018, S. 48) dar. Entsprechend wurde der Bevölkerung im Dritten Reich auch nicht das Bild eines in Zivil gekleideten Hitlers ständig vor Augen gebracht, sondern das eines als „Führer“ mit Uniform und Abzeichen versehenen Hitlers. Der „Führerstaat“ bedurfte der Symbolik, die sich etwa auch in der Grußformel „Heil Hitler“ wiederfindet (vgl. hierzu: Norbert Frei, Der Führerstaat, 2013, S. 84). Ein Bild Adolf Hitlers ohne Führersymbolik ist daher kein Bild des „Führers von Partei und Staat“ und damit auch kein Kennzeichen der NSDAP oder der zahlreichen ihr angeschlossenen Verbände und Organisationen, wie beispielhaft SS, SA, HJ, BDM oder NSV.

Kopfbilder Adolf Hitlers, die keine weitergehende Symbolik wie Abzeichen oder Uniform enthalten, sind auch nicht im Nachhinein zu Symbolen im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB geworden. Zutreffend ist zwar, dass jedwede Bilder Hitlers – im Übrigen nicht nur Kopfbilder – unmittelbar mit der Zeitepoche des Dritten Reichs und der nationalsozialistischen Terrorherrschaft assoziiert werden. Eine Zeitepoche ist jedoch keine verfassungswidrige Partei oder verbotene Organisation und eine Assoziation kein Kennzeichen. Die Assoziation mit der Zeitepoche Drittes Reich in der Allgemeinheit ihrer Ausprägung umfasst den Zweiten Weltkrieg, die Judenverfolgung, den Terror nach innen, die Verfolgung Andersdenkender, NSDAP, SS, SA, den Führerkult, die Jugendorganisationen BDM und HJ, die Zerstörung deutscher Städte, „Kraft durch Freude“ und vieles mehr. Die Assoziation richtet sich indes nicht explizit auf bestimmte einzelne Organisationen, hinsichtlich derer ein solches Bildnis Kennzeichencharakter bekommen könnte. Mit einem „Kennzeichen“ ist es nicht vereinbar, unterscheidungslos für sämtliche nationalsozialistische Organisationen dieser Zeitepoche sowie der Zeitepoche als solcher zu stehen. Ein solches Begriffsverständnis zeigt jedoch der Bundesgerichtshof, wenn er vom „Sinnbild für die NSDAP und alle ihre Organisationen“ spricht (BGH, Urteil vom 9. August 1965 – 1 StE 1/65 –, Rn. 22, juris). Allein mit dem Kontrollratsgesetz Nr. 2 (Auflösung und Liquidierung der Naziorganisationen) sind 62 nationalsozialistische Organisationen aufgelöst und verboten worden. Nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs wäre jedwedes beliebige Kopfbild Adolf Hitlers Kennzeichen für jede dieser 62 Organisationen. Zur Begründung einer Kennzeicheneigenschaft ist jedoch erforderlich, dass sich die Vereinigung ein bestimmtes Symbol zu eigen gemacht hat, so dass dieses Symbol zumindest auch als Zeichen der verbotenen Organisation erscheint (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 – 3 StR 164/08 –, BGHSt 52, 364-376, Rn. 19). Ein „Kennzeichen“, das alle Organisationen gleichzeitig kennzeichnen würde, kennzeichnet jedoch keine einzelne Organisation mehr. Ein Kennzeichen ist ein charakteristisches Merkmal, das eine Person oder Sache von anderen unterscheidet (Digitales Wörterbuch der Deutschen Sprache), weshalb etwa ein Kfz-Kennzeichen naturgemäß immer nur einmal vergeben wird, da es anderenfalls seine Kennzeichenfunktion verlöre. Dagegen ist ein Symbol, das letztendlich als Assoziationsauslöser für jede der zahllosen verbotenen nationalsozialistischen Organisationen des Dritten Reichs steht, daher mangels Charakteristik und Unterscheidbarkeit kein Kennzeichen bestimmter Organisationen, zumal wenn dieses „Kennzeichen“ ein jedwedes Kopfbild Hitlers sein können soll. Eine Auslegung des § 86a Abs. 1 StGB die unter „Kennzeichen“ ein jedwedes Zeichen versteht, das typischerweise auch für eine Vielzahl anderer Organisationen steht, verstößt gegen die Wortlautgrenze und den Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG).

Das Kopfbild Adolf Hitlers ohne Abzeichen und Uniform ist auch nicht im Sinne des § 86a Abs. 2 StGB einem ikonenhaften Kopfbild zum Verwechseln ähnlich. Es unterscheidet sich gerade unverwechselbar durch die Nichtikonenhaftigkeit. Keine Uniform ist nicht verwechselbar mit einer Uniform und kein Abzeichen ist nicht verwechselbar mit einem Abzeichen.“

StGB II: „mit anderem Beteiligten gemeinschaftlich“, oder: „das Leben gefährdende Behandlung“

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Und dann im Mittagsposting zwei Entscheidungen zur gefährlichen Körperverletzung §§ 223, 224 StGB), von denen ich aber nur die Leitsätze vorstelle, weil die Fragen die Rechtsprechung schon häufiger beschäftigt haben

Die Strafbarkeit nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB („mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“) erfordert, dass mindestens zwei Beteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Für die Verwirklichung des Qualifikationsmerkmals wird Eigenhändigkeit nicht vorausgesetzt; ausreichend ist vielmehr, wenn ein am Tatort anwesender weiterer Beteiligter die Körperverletzungshandlung des Täters – physisch oder psychisch – bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist. Der dadurch erhöhte Grad der Gefährdung des Opfers legitimiert diese Qualifikationsstrafbarkeit.

1. Heftige Schläge gegen den Kopf des Opfers, auch Schläge mit der bloßen Hand in das Gesicht oder gegen den Kopf, können eine das Leben gefährdende Behandlung sein, wenn sie nach der konkreten Art der Ausführung der Verletzungshandlungen im Einzelfall zu lebensgefährlichen Verletzungen führen können.

2. Für den Körperverletzungsvorsatz im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB ist es neben einem Verletzungsvorsatz erforderlich, dass der Täter die Umstände erkennt, aus denen sich die allgemeine Gefährlichkeit des Tuns in der konkreten Situation für das Leben des Opfers ergibt. Derartige Umstände sind etwa die Wucht des Schlages als konkrete Ausführung der Verletzungshandlung, die Gefahr eines unabgefangenen Sturzes als mögliche Folge der Verletzungshandlung und die Konstitution des Opfers.

 

StGB I: Anfertigung von Bildvergrößerungen, oder: Nicht „Sichverschaffen“, sondern „Herstellen“ von KiPo

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Und dann heute StGB-Entscheidungen, zwei vom BGH, eine vom BayObLG und eine vom AG Zossen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 04.08.2025 – 1 StR 240/25. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs „eines“ Kindes ohne Körperkontakt mit dem Kind in drei tatmehrheitlichen Fällen sowie des Sichverschaffens kinderpornographischer Inhalte in Tatmehrheit mit Besitz „zweier“ kinderpornographischer Inhalte verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs geführt:

„Dieser bedarf in den Fällen B.1. und B.2.b. der Urteilsgründe der Korrektur.

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts fotografierte das geschädigte Kind zwischen dem 1. Juni 2023 und dem 30. September 2023 seinen schmerzenden Vaginalbereich, um die Ursache der Schmerzen überprüfen zu können. Nachdem es vergeblich versucht hatte, das Bild zu löschen, entdeckte es der Angeklagte und übersandte es am 29. Juni 2023 auf sein Mobiltelefon (Fall B.2.a. der Urteilsgründe). Später veränderte er das Foto mit einem Bildbearbeitungsprogramm und erzeugte so mindestens zwei Vergrößerungen, von denen er eine mit dem Namen des Kindes beschriftete (Fall B.2.b. der Urteilsgründe). Die Strafkammer hat dieses Geschehen unter Beachtung von § 2 Abs. 3 StGB als Sichverschaffen kinderpornographischer Inhalte gemäß § 184b Abs. 3 Var. 2 StGB in der Fassung vom 24. Juni 2024 (Fall B.2.a.) in Tatmehrheit mit Besitz „zweier“ kinderpornographischer Inhalte gemäß § 184b Abs. 3 Var. 3 in der Fassung vom 24. Juni 2024 (Fall B.2.b.) gewertet.

Die Anfertigung von Vergrößerungen erfüllt jedoch den mit einer höheren Strafe bewehrten Tatbestand des Herstellens kinderpornographischer Inhalte gemäß § 184b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB. Denn der Angeklagte hat nicht lediglich bereits vorhandene kinderpornographische Inhalte reproduziert (vgl. BT-Drucks. 18/2601, S. 30), sondern das Originalbild bearbeitet und verändert.

Der Senat ändert den Schuldspruch in Fall B.2.b. der Urteilsgründe entsprechend ab. Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO steht der Schuldspruchänderung auf die Revision des Angeklagten nicht entgegen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 30. Juni 2025 – 2 StR 124/25, Rn. 14 mwN).“

StPO III: Gericht verneint Voraussetzungen des TOA, oder: Analoge Anwendung des § 265 StPO?

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Und im letzten Posting dann eine weitere Entscheidung des BGH zum rechtlichen Hinweis.

Der BGH hat sich im BGH, Beschl. v. 26.88.2025 – 5 StR 349/25 – mit der Frage einer analogen Anwendung des § 265 StPO befasst. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit Vortäuschen einer Straftat verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner u.a. auf eine Verfahrensbeanstandung gestützten Revision. Diese hatte keinen Erfolg.

Beanstandet worden war folgendes Verfahrensgeschehen: Vor der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger des Angeklagten mitgeteilt, dass der Angeklagte den Anklagevorwurf im Kern einräumen werde und man sich wegen eines Täter-Opfer-Ausgleichs an den Nebenklagevertreter gewandt habe. Nach Ablehnung eines ersten Angebots werde man nun eine Zahlung von 3.000 EUR anbieten. Über diese Ankündigungen wurden von Mitgliedern der Strafkammer Vermerke gefertigt; diese wurden in der Hauptverhandlung verlesen. Der Nebenkläger sagte dort als Zeuge u.a. auch dazu aus, dass er infolge der Tat seinem Beruf nicht mehr nachgehen könne. Zudem habe er seine Hochzeitsfeier absagen müssen und allein hierdurch einen finanziellen Schaden von 4.000 EUR erlitten. Er erklärte sich in der Verhandlung mit einer Schmerzensgeldzahlung von 3.000 EUR einverstanden und nahm eine Entschuldigung des Angeklagten an. Im Urteil verneinte das LG die Voraussetzungen des § 46a StGB insbesondere deshalb, weil der Angeklagte für den mit 9.310 EUR bezifferten materiellen Schaden des Nebenklägers keinen adäquaten Ausgleich geleistet und die Folgen seiner Tat daher nicht überwiegend wiedergutgemacht habe.

Auf der Grundlage hatte die Revision einen Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StPO analog in Verbindung mit § 155a StPO darin gesehen, dass der Angeklagte durch die Strafkammer in der Hauptverhandlung nicht auf ihre Absicht hingewiesen worden sei, eine Strafrahmenverschiebung nach § 46a StGB allein an der nicht genügenden Höhe der Geldzahlung scheitern zu lassen. Der BGH hat das anders gesehen:

„c) Eine derartige, von der Revision aus der Vorschrift des § 155a Satz 2 StPO abgeleitete Hinweispflicht sieht § 265 Abs. 2 StPO nicht vor; sie ist der Norm auch nicht im Wege einer Analogie zu entnehmen. Es fehlt schon an einer vergleichbaren Sachlage, nämlich an der dort vorausgesetzten Situation einer Veränderung gegenüber einem zuvor begründeten Informationsstand des Angeklagten. So ist das Landgericht mit der Verneinung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB weder von der zugelassenen Anklage oder einer ihr gleichstehenden Entscheidung (§ 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO) noch von einer mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage (§ 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO) abgewichen. Das gilt auch mit Blick auf die in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerke über vom Verteidiger geplante Ausgleichsangebote an den Geschädigten. Die Strafkammer hat hierdurch – anders als die Revision offenbar meint – keine Aussage dazu getroffen, ob durch die angekündigten Zahlungen bereits eine Wiedergutmachung im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB erreicht werden könnte oder nicht.

Für § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO ist im Übrigen anerkannt, dass auf einen Wegfall strafmildernder Umstände nicht hingewiesen werden muss (für § 21 StGB vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1987 – 1 StR 242/87, NJW 1988, 501; allgemein Radtke/Hohmann/Radtke/Köhnlein, StPO, 2. Aufl., § 265 Rn. 45; LR/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 265 Rn. 38; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 265 Rn. 17). Damit kann dahinstehen, ob eine dem Gericht obliegende Hinweispflicht zu den unmittelbar aus § 46a StGB folgenden Anforderungen und den zu ihrer Erfüllung im Einzelfall erforderlichen Handlungen überhaupt vereinbar wäre mit dem Gedanken einer freiwilligen Übernahme von Verantwortung für die begangene Tat als einem Wesensmerkmal (vgl. nur MüKo-StGB/Maier, 4. Aufl., § 46a Rn. 25, 32 mwN) des Täter-Opfer-Ausgleichs.

Ein etwaiger Verstoß allein gegen die Sollregelung des § 155a Satz 2 StPO ist nicht Gegenstand der Rüge. Auf einem solchen würde das Urteil zudem nicht beruhen (vgl. nur MüKo-StPO/Teßmer, 2. Aufl., § 155a Rn. 22 mwN).“

StPO II: Erforderlichkeit eines rechtlichen Hinweises, oder: Anwendung einer günstigeren Strafnorm

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Im zweiten Posting dann eine Entscheidung zum rechtlichen Hinweis (§ 265 StPO), und zwar der BGH, Beschl. v. 10.09.2025 – 5 StR 300/25.

In dem Beschluss hat der BGH noch einmal zu einer Frage Stellung genommen, die den BGH schon früher wiederholt beschäftigt hat. Das LG hatte den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und einem Monat verurteilt. Mit seiner Verfahrensrüge hat der Angeklagte beanstandet, dass er wegen Körperverletzung zum Nachteil des Nebenklägers T. verurteilt worden ist, ohne zuvor gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden zu sein. Nach der insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift wurde dem Angeklagten ein versuchter Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt. Ihm sollte dabei nach § 25 Abs. 2 StGB der Schuss eines Mitangeklagten zugerechnet werden, den dieser bei einer tätlichen Auseinandersetzung aus einer halbautomatischen Pistole auf den Nebenkläger T. abgegeben hat. Das LG hat eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten an der Schussabgabe des Mitangeklagten nicht feststellen können. Es hat ihn aber für zwei Fußtritte, die er dem Nebenkläger im Rahmen derselben tätlichen Auseinandersetzung versetzte, als Alleintäter einer Körperverletzung (§ 223 StGB) verurteilt. Einen Hinweis hierauf hat es ihm nicht erteilt. Die Verfahrensrüge des Angeklagten hatte Erfolg:

„1. Der Angeklagte On. S. beanstandet zu Recht, dass er wegen Körperverletzung zum Nachteil des Nebenklägers T. (Fall 1 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, ohne zuvor gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden zu sein.

a) …..

b) Diese Verfahrensweise verletzt § 265 Abs. 1 StPO. Will das Gericht den Angeklagten aufgrund eines anderen als in der zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilen, so muss es ihn zuvor darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, seine Verteidigung darauf einzurichten. Dies gilt auch dann, wenn es eine günstigere Strafnorm anwenden (vgl. BGH, Beschlüsse vom Mai 2021 – 4 StR 550/20 Rn. 4 f.; vom 19. Oktober 2017 – 3 StR 310/17 Rn. 6 ff., NStZ 2018, 159) oder statt angeklagter Mittäterschaft eine (Allein-)Täterschaft annehmen will (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. September 2022 – 5 StR 104/22 Rn. 7; vom 14. Juni 2016 – 3 StR 196/16 Rn. 4 jeweils mwN). Ein solcher Hinweis ist umso mehr geboten, wenn wie hier die Verurteilung auch auf einen anderen, von der Anklage abweichenden Tatbeitrag gestützt wird.

c) Der Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe beruht auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass der Angeklagte sich bei entsprechendem Hinweis wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Aufhebung erfasst auch die zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) und entzieht dem Gesamtstrafenauspruch die Grundlage.“