Archiv für den Monat: Oktober 2021

OWi I: Mobiltelefon/elektronisches Gerät beim Fahren, oder: Bloßes Halten in der Hand reicht nicht

Heute dann mal wieder ein bisschen OWi.

Und ich beginne den Tag mit dem OLG Jena, Beschl. v. 13.10.2021 – 1 OLG 121 SsRs 55/21. Der nimmt noch einmal zur Tathandlung bei § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät – Stellung. Das AG hatte u.a. wegen eines solchen Verstoßes verurteilt. Das OLG lässt die Rcehtsbeschwerde zu und verweist zurück:

3. Der vorliegende Sachverhalt gebietet jedoch – dem Antrag der Thüringer Generalstaatsanwaltschaft vom 15.07.2021 entsprechend; auf die dortigen zutreffenden Ausführungen wird Bezug genommen – die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 80 Abs. 1 Nr.1 OWiG.

In den Urteilsgründen unter Ziffer III. (UA S. 3) ist festgestellt: „Anhand der Inaugenscheinnahme des vollformatigen Frontfotos konnte festgestellt werden, dass der Betroffene in seiner rechten Hand einen silbrig glänzenden, rechteckigen und flachen Gegenstand hält….”. Weiter ist unter Ziffer IV. ausgeführt (UA S. 5): Damit steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Betroffene objektiv den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 23 Abs. 1 a StVO verwirklicht hat, indem er mit seiner rechten Hand während der Fahrt als Führer eines Kraftfahrtzeuges mit dem Kennzeichen ppp. am 14.05.2019 um 17:58 Uhr auf der BAB 3 bei Kilometer 170,670 Fahrtrichtung Erfurt ein Mobiltelefon hielt. Durch die seit 2017 geltende Fassung des § 23 Abs. la StVO ist auch das bloße Halten oder das Aufnehmen eines Mobiltelefons bereits als Ordnungswidrigkeit eingestuft. Es kommt nicht mehr darauf an, ob das elektronische Gerät auch tatsächlich in irgendeiner Weise benutzt wird, zumal dies beweissicher auch so gut wie unmöglich nachweisbar ist, zumindest solange der Betroffene dies nicht eingesteht.”

Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Amtsgericht die an einen Verstoß gegen § 23 Abs. la StVO zu stellenden Anforderungen verkannt hat und dies in weiteren gleichgelagerten Fällen gleichermaßen erfolgen wird, indem es die Feststellung einer über das bloße Halten hinausgehenden, konkreten Nutzung zur Bejahung eines tatbestandsmäßigen Verstoßes gegen § 23 Abs. la StVO nicht für erforderlich erachtet und dem folgend entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat. Auch nach der Neufassung des § 23 Abs. la StVO (nach Änderung durch Art. 1 Nr. 1 der 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 06.10.2017 (BGBl 1, S. 3549)) ist allein das bloße Halten oder Aufnehmen eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs kein tatbestandsmäßiger Verstoß (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 07.03.2019, Az. 111-4 Rbs 392/18; OLG Celle, Beschluss vom 07.02.2019, Az. 3 Ss (OWi) 8/19, jeweils bei juris; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.04.2021, Az. 1 OLG 331 SsRs 33/21). Es muss vielmehr auch weiterhin über das bloße Halten hinaus eine Benutzung des elektronischen Geräts hinzukommen (so auch König, in: Hentschel/König/Dauer, StVO, 45. Aufl., § 23 Rn 32; Ternig, VD 2018, 300; ders., SVR 2018, 434; Krenberger, jurisPR-VerkR 18/2018 Anm. 6). Der Verordnungsgeber wollte mit der Neufassung u.a. eine Regelungslücke schließen für Konstellationen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. OLG Hamm, a.a.O.), „um die auch bei Einhaltung des Hand-held-Verbots mit der Benutzung einhergehenden verkehrssicherheitsgefährdenden Tätigkeiten weiter zu minimieren” (vgl. BR-Drucks 556/17, S. 26). Hieran zeigt sich, dass aus Sicht des Verordnungsgebers dem Tatbestandsmerkmal der „Benutzung” weiterhin ein eigener Regelungsgehalt zukommt, der an die mit der Benutzung „einhergehenden verkehrs-sicherheitsgefährdenden Tätigkeiten” – auch ohne Aufnehmen oder Halten des Geräts – anknüpft (vgl. OLG Celle, a.a.O.). ….”

Nichts Neues, aber immer wieder schön zu lesen.

StPO III: Unterzeichung der Revisionsbegründung, oder: Deutlich schreiben

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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 10.08.2021 – 1 RVs 41/21 – zur Unterzeichnung der Revisionsbegründung. Das OLG hat die Revision des Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen § 345 Abs. 2 StPO als unzulässig verworfen, da sie nicht in der gebotenen Form begründet worden war:

“Gemäß § 345 Abs. 2 StPO kann die Revisionsbegründung des Angeklagten, sofern sie nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt wird, nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt “unterzeichneten Schrift” erfolgen. Was unter einer Unterzeichnung in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Sprachgebrauch sowie dem Sinn und Zweck der Formvorschrift. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hieraus abgeleiteten Anforderungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass die Unterzeichnung in jedem Fall nicht lesbar zu sein braucht; Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden also grundsätzlich nicht. Allerdings ist zu verlangen, dass wenigstens andeutungsweise Buchstaben erkennbar sein müssen, da es andernfalls bereits an dem Merkmal einer Schrift fehlt. Darüber hinaus gehört es zum Wesen der Unterzeichnung, dass der Schriftzug einen individuellen und einmaligen Charakter aufweist, der die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnet, und somit die Nachahmung durch einen beliebigen Dritten zumindest erschwert (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 07. Dezember 2006 — 2 St OLG Ss 260/06 —, Rn. 11, juris, mit Hinweisen zur Rspr. des BGH; vgl. auch zur richterlichen Unterschrift Senat, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 111-1 RVs 94/16 -, juris, m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., Einl. 129). Im Ergebnis muss mit dem Namen des Unterzeichnenden ein Mindestmaß an Ähnlichkeit in dem Sinne bestehen, dass ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ihn aus dem Schriftbild noch herauslesen kann (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.).

Eine diesen Anforderungen genügende Unterschrift weist die Revisionsbegründung nicht auf. Sie besteht lediglich aus einem handschriftlich angebrachten Aufstrich und Abstrich mit Scheitel (Wendepunkt, an dem Aufstrich und Abstrich zusammenlaufen), wobei der Abstrich über eine Schleife in einem den Aufstrich und den Abstrich in der Mitte kreuzenden Querstrich endet. Es besteht Ähnlichkeit mit dem Großbuchstaben „A”, jedoch keinerlei Ähnlichkeit mit dem Anfangsbuchstaben („H”) oder mit einer Buchstabenfolge aus dem Nachnamen des Verteidigers.

 

Das Schriftgebilde stellt sich im Original wie folgt dar:

[hier ist im Orginal ein Bild von Unterschrift mit dem Namen des Rechtsanwalts enthalten; wovon man im Internet besser absieht]

Der Mangel der erforderlichen Unterzeichnung wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass sich der Name des Rechtsanwaltes ausgedruckt unterhalb des Schriftgebildes befindet, da dieser Zusatz die vom Gesetz geforderte Unterzeichnung der Revisionsbegründung nicht zu ersetzen vermag.”

M.E. so nicht richtig. Man hätte es auch anders lösen können. Ich gehe mal davon aus, dass der der Senat den Kollegen und seine Unterschrift im Zweifel kennt.

Jedenfalls gilt aber: Deutlich schreiben.

StPO II: Videoaufnahmen unter Verstoß gegen DSGVO, oder: Im Strafverfahren verwertbar

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Die zweite Entscheidung stammt vom BGH. Der hat im BGH, Beschl. v. 18.08.2021 – 5 StR 217/21 – zunächst noch einmal zu den Urteilsgründen in den “DNA-Fällen” Stellung genommen. Die haben ihm nicht gefallen und er hat aufgehoben. Insoweit bringt die Entscheidung nichts Neues.

Aber: Interessant(er) sind dann die Ausführungen zur Verwertbarkeit von Videoaufnahmen, die eine Privatperson gefertigt hat. Der BGH sieht die als vewertbar an, selbst wenn die Aufnahmen unter Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO erstellt worden sind:

“Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Revision keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen von der Tatbegehung bestehen. Selbst wenn diese unter Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO erlangt worden sind, weil der Inhaber eines Ladengeschäfts mit seiner davor angebrachten Videokamera über 50 Meter ins öffentliche Straßenland hineingefilmt hat, würde dies nicht zur Unverwertbarkeit des so erlangten Beweismittels führen. Denn auch rechtswidrig von Privaten erlangte Beweismittel sind grundsätzlich im Strafverfahren verwertbar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. November 2010 – 2 BvR 2101/09, NJW 2011, 2417; BGH, Urteile vom 22. Februar 1978 – 2 StR 334/77, BGHSt 27, 355, 357; vom 9. April 1986 – 3 StR 551/85, BGHSt 34, 39, 52; zu Videoaufnahmen auch BGH, Beschluss vom 18. August 2020 – 5 StR 175/20 mwN). Durch das Inkrafttreten der DSGVO hat sich daran nichts geändert.”

StPO I: Vier Pflichtverteidigungsentscheidungen, oder: 3 x rückwirkende Bestellung, 1 x Betreuung

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So, heute dann ein StPO-Tag.

Zunächst stelle ich Pflichtverteidigungsentscheidungen vor.

Ich beginne mit drei Entscheidungen zur rückwirkenden Bestellung, dem Dauerbrenner zum neuen Recht, und zwar:

Als zulässig angesehen haben die rückwirkende Bestellung:

Als unzulässig angesehen hat die rückwirkende Bestellung, was unzutreffend ist und bleibt:

Und zu den Beiordnungsgründe der LG Schwerin, Beschl. v. 30.09.2021 – 31 Qs 56/21 – mit folgendem Leitsatz:

Einem Beschuldigten ist ein Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn er unter einer besonders umfassenden Betreuung steht, so dass von einer fehlenden Verteidigungsfähigkeit auszugehen ist. Die Betreuung kann als umfassend eingestuft werden, wenn ihr Aufgabenkreis umfasst Behörden-, Versicherungs-, Renten- und Sozialleistungsangelegenheiten, die Entgegennahme, das Öffnen und Anhalten der Post im Rahmen der übertragenen Aufgabenkreise, Geltendmachung von Ansprüchen auf Sozialleistungen, Hilfe zum Lebensunterhalt, und Leistungen aus der Sozialversicherung, Gesundheitssorge, Vermögenssorge mit Einwilligungsvorbehalt und Wohnungsangelegenheiten umfasst.

StGB III: Nichtbezahlen an der Selbstbedienungskasse, oder: Diebstahl oder Betrug?

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Und zum Tagesschluss habe ich dann noch eine LG-Entscheidung, und zwar den LG Kaiserslautern, Beschl. v. 26.08.2021 – 5 Qs 68/21 – zur Frage: Diebstahl oder Betrug an der Selbstbedienungskasse, wenn dort die “eingeladene” ware nicht gezahlt wird.

Ergangen ist der Beschluss in einem Strafbefehlsverfahren. Das AG hatte den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Strafbefehls abgelehnt. Der Angeschuldigten wurde darin Folgendes vorgeworfen: Die Angeschuldigte hatte im Supermarkt verschiedene Waren in ihren Einkaufswagen gelegt und passierte damit, wie von Anfang an geplant, den Einkaufsbereich, ohne einen Teil der Waren im Wert von knapp 60 EUR zuvor an der Selbstbedienungskasse eingescannt und bezahlt zu haben. Bevor die Angeschuldigte den Supermarkt verlassen konnte, wurde sie vom Ladendetektiv gestellt.

Die StA war von versuchtem Diebstahl, das AG von Betrug ausgegangen. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den AG-Beschluss hatte beim LG Erfolg. Das LG hat zur erneuten Entscheidung an das AG zurückverwiesen:

“1. Die zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Kaiserslautern hat in der Sache auch Erfolg.

Nach den bisherigen Ermittlungen besteht gegen die Angeschuldigte ein hinreichender Tatverdacht hinsichtlich der Begehung eines versuchten Diebstahls. Der dem Strafbefehl zu Grunde liegende Sachverhalt ist nach zutreffender Auffassung der Staatsanwaltschaft rechtlich als versuchter Diebstahl zu werten, sodass die Voraussetzungen für den Erlass des beantragten Strafbefehls vorlagen und der Beschluss des Amtsgerichts Kaiserslautern vom 28.07.2021 auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin aufzuheben war.

Ein hinreichender Tatverdacht betreffend eine versuchte Wegnahme liegt vor, da die Angeschuldigte ohne dass der frühere Gewahrsamsinhaber – der Geschäftsinhaber bzw. Geschäftsführer – hierzu sein Einverständnis erklärt hätte, ohne die Ware vollständig zu scannen, den Supermarkt verlassen wollte. Zwar ist davon auszugehen, dass mit dem Aufstellen von Selbstbedienungskassen durchaus ein generelles Einverständnis in einen Gewahrsamsübergang erklärt werden soll, weil – nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Einsparung von Personalkosten – gerade kein Kassenpersonal zur Verfügung steht, das den einzelnen Kauf- bzw. Zahlvorgang abwickeln soll; die in dem Kassenbereich anwesenden Mitarbeiter dienen allein der Unterstützung bei etwaigen technischen Schwierigkeiten. Jedoch ist unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung und hier namentlich der berechtigten Geschäftsinteressen des Verkäufers zu unterstellen, dass dieser sein Einverständnis nur unter der Bedingung erteilt, dass die Selbstbedienungskasse ordnungsgemäß bedient wird. Hierzu gehört unzweifelhaft das korrekte Einscannen und Bezahlen der tatsächlich zur Selbstbedienungskasse mitgebrachten Ware. Da die Angeschuldigte einen Teil der Waren überhaupt nicht eingescannt hatte, sind die Bedingungen für ein Einverständnis in den Gewahrsamswechsel nicht gegeben (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2013 ? III-5 RVs 56/13, NStZ 2014, 275 m. zust. Anm. Fahl; OLG Rostock, Beschl. v. 06.02.2019 – 20 RR 90/18, juris Rn. 45; Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 36a; MüKoStGB/Schmitz, 4. Aufl., § 242 Rn. 93; BeckOK StGB/Wittig, 50. Ed., § 242 Rn. 22.2). Da die Angeschuldigte zwar die Kassenzone verlassen hatte, jedoch vor Verlassens des Supermarktes von dem Zeugen R. aufgehalten wurde und sich die Gegenstände auch weiterhin im Einkaufswagen befanden, hatte die Angeschuldigte noch keinen neuen Gewahrsam begründet, sodass richtigerweise von einem Versuch auszugehen war.

Eine Täuschungshandlung (durch Unterlassen) ist bereits mangels Getäuschtem – wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt – nicht ersichtlich. Aber auch eine Tathandlung nach § 263a StGB ist vorliegend nicht ersichtlich (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2013 ? III-5 RVs 56/13, NStZ 2014, 275; OLG Rostock, Beschl. v. 06.02.2019 – 20 RR 90/18, juris).”

Und wer sich fragt: Warum Zurückverweisung:

“2. Die Sache war an das Amtsgericht zurückzuverweisen, das die Wahl hat den Strafbefehl zu erlassen oder gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO zu verfahren, da das Landgericht keine Strafbefehle erlassen kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 408 Rn. 9; BeckOK StPO/Temming, 39. Ed., § 408 Rn. 81). Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO bei einer beabsichtigten Abweichung des Richters von dem Strafbefehlsantrag in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich, sofern eine Einigung mit der Staatsanwaltschaft nicht zu erreichen ist, gemäß § 408 Abs. 3 S. 2 StPO Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 408 Rn. 13).”