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Zwei Handyverstöße sind noch keine „Beharrlichkeit“, oder: Passt dann aber doch.

Nachdem ich gestern über die Blitzer-App auf dem Smartphone und den dazu ergangenen OLG Celle, Beschl. v. 03.11.2015 – 2 Ss (OWi) 313/15 berichtet habe (vgl. Die Blitzer-App auf dem Smartphone – lieber nicht, das gibt nämlich ein Bußgeld) heute dann schon wieder Handy/Smartphone, nun aber in Zusammenhang mit einer Fahrverbotsfrage, die zeigt, wie gefährlich die Dinger im Straßenverkehr sind/sein können.

Man weiß: Ein Fahrverbot kann nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StVG auch dann verhängt werden, wenn eine „beharrliche Pflichtverletzung“ vorliegt. Die damit zusammenhängenden Fragen sind allerdings nicht so einfach zu beantworten, weil es eine gesetzliche Regelung dazu nicht gibt. Deshalb werden an der Stelle auch immer wieder Fehler gemacht, weshalb in der Frage einiges an Verteidigungspotential steckt. Das zeigt dann auch der OLG Hamm, Beschl. v. 17.09.2015 – 1 RBs 138/15 – bei dem es u.a. auch um Handyverstöße ging -, auch wenn er nicht zu einem Erfolg für den Betroffenen geführt hat.

Das AG hatte gegen den Betroffenen wegen Beharrlichkeit ein Fahrverbot verhängt: Nach der „.. gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Gerichts ist bei sogenannten Handyverstößen eine beharrliche Pflichtverletzung im vorbezeichneten Sinne gegeben, wenn drei oder mehr einschlägige Vorbelastungen vorliegen oder zwei einschlägige Vorbelastungen vorliegen und die verfahrensgegenständliche Tat binnen Jahresfrist nach der letzten einschlägigen Vorbelastung begangen worden ist.“ Das OLG meint, das sei,

„im Hinblick auf die hier relevanten sog. „Handyverstöße“ rechtlich bedenklich.

Beharrliche Pflichtverletzungen liegen vor, wenn ein Verkehrsteilnehmer durch die wiederholte Verletzung von Rechtsvorschriften erkennen lässt, dass es ihm an der für die Teilnahme am Straßenverkehr erforderlichen rechtstreuen Gesinnung und der notwendigen Einsicht in zuvor begangenes Unrecht fehlt (vgl. nur: BGH NJW 1992, 1398; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2014 – IV – 2 RBs 37/14 = BeckRS 2014, 16347).Bei der Beurteilung, ob ein Verstoß beharrlich ist, kommt es auf die Zahl der Vorverstöße, ihren zeitlichen Abstand (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Hamm NStZ-RR 2015, aber auch auf ihren Schweregrad an (vgl. insoweit: BayObLGSt 2003, 132, 133; OLG Hamm NStZ-RR 2014, 59). Mangelnde Rechtstreue wird sich daher eher bei gravierenden Rechtsverstößen zeigen, kommt aber auch bei einer Vielzahl kleiner Rechtsverstöße in Betracht. Bei den sog. „Handyverstößen“ handelt es sich – gemessen an ihrer Einordnung im Bußgeldkatalog (Nr. 246) mit einer vergleichsweise geringen Geldbuße – um solche eher leichteren Rechtsverstöße, wobei sie aber in der Bandbreite der leichteren Rechtsverstöße eher im oberen Bereich anzusiedeln sind, was sich aus der Bewertung (nach neuem Recht) mit einem Punkt und damit der gesetzgeberischen Einordnung als „verkehrssicherheitsbeeinträchtigende Ordnungswidrigkeit“ (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 lit. s StVG) ergibt. Hier schon grundsätzlich bei zwei einschlägigen Vorverstößen, der letzten Vorbelastung innerhalb eines Jahres vor der neuen Tat, von einer Beharrlichkeit auszugehen, völlig ungeachtet dessen, aus welcher Zeit die erste einschlägige Vorbelastung stammt, erscheint dem Senat gleichwohl nicht überzeugend. Erforderlich ist nämlich auch, dass ein innerer Zusammenhang i.?S. einer auf mangelnder Verkehrsdisziplin beruhenden Unrechtskontinuität zwischen den Zuwiderhandlungen besteht (OLG Hamm a.a.O. m.w.N.). Das kann bei diesen vom Amtsgericht aufgestellten Rechtssätzen der Fall sein, muss es aber nicht. Konkret war es hier so, dass der erste der beiden „Handyvorverstöße“ am 10.01.2012 begangen und am 16.01.2012 mit Bußgeldbescheid geahndet worden ist. Der zweite einschlägige Vorverstoß wurde am 04.03.2014 begangen und mit Bußgeldbescheid vom 11.03.2014 geahndet. Es folgte dann der jetzige Verstoß am 16.09.2014. Hier bestehen wegen des langen Zeitraums zwischen der Ahndung des ersten einschlägigen Vorverstoßes und der Begehung des zweiten einschlägigen Vorverstoßes (immerhin mehr als zwei Jahre) Zweifel an einer solchen Unrechtskontinuität, wenn man allein die „Handyverstöße“ in den Blick nimmt.

Aber: „Gereicht“ hat es dann trotzdem: Der Senat hält gleichwohl eine beharrliche Pflichtverletzung für gegeben, wenn man alle im angefochtenen Urteil aufgeführten Vorverstöße seit dem ersten „Handyverstoß“ berücksichtigt. Denn zwischen den beiden einschlägigen Vorverstößen hat der Betroffene zwei nicht unerhebliche Geschwindigkeitsverstöße (jeweils um 22 km/h) begangen, die mit Bußgeldbescheide von 29.05.2013 bzw. 09.01.2014 mit Geldbußen geahndet worden sind.

M.E. passt die Entscheidung, und zwar in beiden Punkten: Zwei Handyverstöße sind noch keine „Beharrlichkeit“, aber wenn die anderen Verstöße dazu kommen….

Nach 1 Jahr und 6 Monaten noch Fahrverbot; und was ist mit 1 Jahr und 7 Monaten?

In der Fahrverbotsverteidigung spielt die Zeit eine große Rolle, nämlich, wenn es um die Frage geht: Wie viel Zeit ist zwischen der Tat und dem (endgültigen) Urteil verstrichen? Wenn das zwei Jahre sind, geht die überwiegende Meinung der OLG i.d.R. davon aus, dass dann ein Fahrverbot nicht mehr erforderlich ist.

An dieser Grenze wird aber geknabbert. Sie ist also kein Dogma, und zwar weder in der einen wie in der anderen Richtung. Vorreiter hinsichtlich einer Verkürzung dieser Grenze ist für mich das OLG Zweibrücken. Das hat in der letzten Zeit einige Entscheidungen zu der Frage gemacht. Das ist einmal der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25.08.2011, 1 SsBs 24/11, VRR 2011, 394 = VA 2011, 209 = DAR 2011, 649 = StRR 2011, 480, der von 1 Jahr 9 Monaten ausgeht. Und dann noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.05.2014 – 1 Ss Bs 41/13, der von 1 Jahr und 8 Monaten ausgeht. Wenn man das sieht, stellt sich natürlich die Frage: Wo ist die Grenze?, bzw. wie weit geht das OLG Zweibrücken noch hinunter.

Die Antwort haben wir nun im OLG Zweibrücken, Beschl. v. 22.10.2015 – 1 OWi Ss Bs 47/15. Der Kollege, der ihn mir übersandt hat, hat es ausgetestet. Da fehlten an der Zeitspanne von 1 Jahr und 7 Monaten ein paar Tage. Das hat dann dazu geführt, dass das OLG nicht vom Fahrverbot abgesehen hat. Der Leitsatz der Entscheidung, die sehr kurz 🙂 – nämlich gar nicht – begründet ist:

„Ein Zeitraum von nicht einmal 1 Jahr und 7 Monaten zwischen der Verkehrsordnungswidrigkeit und ihrer Ahndung führt noch nicht zum Absehen von einem Fahrverbot.“

Also: 1 Jahr sechs Monate reichen noch nicht, 1 Jahr sieben Monate ist danach dann aber noch offen.

Übrigens: Der o.a. Leitsatz stammt von mir. Das OLG hat im Beschluss anders formuliert, und zwar mit: „Ein Zeitraum von nicht einmal 1 Jahr und 7 Monaten zwischen der Verkehrsordnungswidrigkeit und ihrer Ahndung nötigt noch nicht zum Absehen von einem Fahrverbot.“ Fand ich nicht so passend: Wieso „nötigt“? Da steckt für mich eine Wertung drin, die m.E. nicht sein muss. Wenn ein ausreichend langer Zeitraum verstrichen ist, dann wird eben vom Fahrverbot abgesehen. Ist eben so. Da wird niemand „genötigt“. Und wer „nötigt“ schon ein OLG? 🙂

Vorsatz bei der Geschwindigkeitsüberschreitung – das ist für die AG häufig schwer

Die Verurteilung wegen Vorsatzes bei der Geschwindigkeitsüberschreitung ist gefährlich für den Betroffenen, weil sie id.R. ein Absehen vom Fahrverbot mit der auf § 1 Abs. 1 BKatV gründenden Erst-Recht-Argumentation“ – schon bei Fahrlässigkeit ist ein Fahrverbot vorgesehen, dann ist bei Vorsatz erst Recht eins zu verhängen – sperrt. Andererseits gelingt den AG häufig nicht, die Verurteilung wegen Vorsatzes so zu begründen, dass sie beim OLG Bestand hat. Das zeigt dann mal wieder der OLG Celle, Beschl. v- 26.01.2015 – 321 SsBs 176 u. 177/14, der erst jetzt vom OLG veröffentlicht worden ist.

a) Soweit das Amtsgericht davon ausgeht, ordnungsgemäß aufgestellte Verkehrszeichen würden von Verkehrsteilnehmern in aller Regel wahrgenommen, steht dies im Einklang mit der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Celle Nds. RPfl. 2014,189). Es kann jedoch tatsächlich nur für den Regelfall gelten, also jedenfalls dann nicht, wenn sich ein Verkehrsteilnehmer darauf beruft, das geschwindigkeitsbeschränkende Schild nicht gesehen zu haben. So liegt es hier. Der Betroffene hat sich dahin eingelassen, zwar die Beschränkungen auf 120 km/h und auf 100 km/h, nicht aber die Beschränkung auf 80 km/h gesehen zu haben. Er sei entweder durch die unübersichtliche Verkehrslage abgelenkt oder das Verkehrszeichen sei durch andere Fahrzeuge verdeckt gewesen. Da es sich zudem um die erste Beschränkung auf 80 km/h handelte und der Betroffene nicht mehrere Schilderpaare mit dieser Beschränkung passiert hatte, kann ohne weiteres nicht davon ausgegangen werden, der Betroffene müsse die Beschränkung zwangsläufig wahrgenommen haben.

b) Damit steht lediglich fest, dass der Betroffene die Beschränkung auf 100 km/h erkannt hatte. Bei einer Geschwindigkeit von 126 km/h und einer Überschreitung um 26 % ist ein Schluss dahingehend, er habe diese Geschwindigkeitsüberschreitung bemerkt, allerdings noch nicht ohne weiteres zulässig, wie es etwa bei Überschreitungen über 40 % regelmäßig der Fall sein wird (vgl. dazu OLG Celle a. a. O. m. weit. Nachw.). Die äußeren Umstände, die bei solch hohen oder noch höheren Überschreitung zu dem Schluss drängen, diese Überschreitung müsse ein Autofahrer schon wegen äußerer Umstände wie Fahrgeräusche, Fahrverhalten seines Fahrzeuges u. a. wahrnehmen, lassen sich auf eine Überschreitung von 26 % nicht ohne weiteres übertragen (OLG Celle a. a. O.).

c) Soweit das Amtsgericht auf einen Eventualvorsatz schließt, weil der Betroffene sich in einem Geschwindigkeitstrichter befand, nach zwei Beschränkungen mit einer weiteren Beschränkung rechnen musste und deshalb billigend in Kauf genommen habe, diese dritte Beschränkung zu übersehen, drängt sich bereits die Grundannahme nicht auf, dass nach zwei Geschwindigkeitsbeschränkungen zwangsläufig eine dritte Beschränkung folgt.

Ergebnis: Aufhebung und neu machen.

Anmerkung: Was ganz interessant ist, dass auch die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die sich gegen das Absehen vom Fahrverbot geichtet hat, Erfolg hatte. Was mich in dem Zusammenhang erstaunt, dass das OLG mit keinem Wort darauf eingeht, dass wir es – zumindest beim AG – mit einem vorsätzlichen Verstoß zu tun hatten und so an sich die „Vorsatz-Sperre“ eine Rolle spielt. Dafür längere Ausführungen zu den beruflichen Härten mit dem Hinweis für die neue Hauptverhandlung:

„Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass es sich aufdrängen könnte, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatzverlust des Betroffenen zusammenhängenden Fragen durch Vernehmung von Beauftragten seiner Arbeitgeberin zu klären.“

Ein deutlicher Hinweis, dass man dem Betroffenen und vorgelegten Bescheinigungen so einfach nicht glaubt.

Der „sozialkonforme“ Betroffene und das drohende Fahrverbot

Bei manchen Beschlüssen/Urteilen ist man über die ein oder andere Formulierung erstaunt. So ich beim AG Landstuhl, Urt. v. 11.5. 2015 – 2 OWi 4286 Js 1077/15, in dem es im Zusammenhang mit der Ablehnung des Absehens von einem Fahrverbot u.a. heißt:

„Selbst wenn jedoch die Abwägung der Einschränkungen des Betroffenen in die Nähe der Unverhältnismäßigkeit hätte geraten können, wäre diesem im vorliegenden Fall wegen eigenverantwortlichen Herbeiführens der Situation der Unverhältnismäßigkeit der Wegfall des Fahrverbots nicht zugute gekommen (Krumm, Fahrverbot in Bußgeldsachen, 3. Aufl., 2014, S. 388, spricht von „Vorverschulden“). Denn der Betroffene hatte nach Erlass des Bußgeldbescheids am 20.10.2014 bei Tatzeit im November 2013 zuerst die Möglichkeit, in der Nebensaison seiner Baufirma zwischen November und März das Fahrverbot anzutreten. Diese hat er nutzlos verstreichen lassen. Und selbst nachdem die Hauptverhandlung schon terminiert war hat der Betroffene den bereits genannten zweiwöchigen Krankenhausaufenthalt absolviert, den er problemlos mit einem Urlaub von 14 Tagen hätte kombinieren können, um das Fahrverbot zu absolvieren. Wer solche Gelegenheiten verstreichen lässt, kann sich nicht später auf eine Unverhältnismäßigkeit des Fahrverbots berufen. Denn der Betroffene muss ab Erhalt des Bußgeldbescheides Vorbereitungen dafür treffen, das Fahrverbot sozialkonform zu absolvieren (OLG Hamm, NZV 2005, 495; Krumm, NZV 2007, 561). Tut er dies – wie hier – nicht, kann dies im Rahmen der Abwägung nicht zu einem für ihn günstigen Ergebnis führen.“

So weit, so gut. Und es ist zutreffend, dass der angeführte OLG Hamm, Beschl. in NZV 2005, 495 dem Betroffenen aufgibt, seine Urlaubsplanung dem Grund nach auf ein drohendes Fahrverbot einzustellen. Nun, was heißt denn jetzt aber „sozialkonform“. Mit dem Begriff kann ich in dem Zusammenhang nichts anfangen. Und das AG scheint mir auch weit über das hinauszugehen, was das OLG Hamm gefordert hat, nämlich einstellen bei der Urlaubsplanung. Daraus wird dann gleich: Kombination eines Krankenhausausenthaltes mit einem 14 tägigen Urlaub. Als ob man, wenn es ins Krankenhaus geht, keine andere Gedanken hätte als das drohende Fahrverbot.

Im Übrigen: Ob der Verweis auf die fehlende Vorbereitung nun wirklich zieht? Ich habe da so meine Zweifel. Passen kann der Verweis, wenn der Betroffene – wie beim AG Landstuhl – seinen Einspruch auf die Rechtsfolgen beschränkt hat. Schwieriger wird die Rechtslage allerdings, wenn der Betroffene die ihm zur Last gelegte Ordnungswidrigkeit bestreitet. Denn dann bestand aus seiner Sicht überhaupt kein Anlass, sich auf ein Fahrverbot vorzubereiten. Dann wird man ihm aber auch nicht zur Last legen dürfen, wenn er das nicht getan hat. Oder?

Frau im Pflegeheim? Egal – das rettet nicht vor einem Fahrverbot

Ein Paradebeispiel dafür, wie streng die OLG mit der Frage des Absehens vom Fahrverbot sind, ist für mich mal wieder der KG, Beschl. v. 22.03.2015 – 3 Ws (B) 132/15 – 122 Ss 38/15. Das AG hatte wegen der vom Betroffenen geltend gemachten besonderen Umstände vom Fahrverbot abgesehen, dem KG reichten die nicht:

„c) Die Begründung, mit der sich das Amtsgericht dazu veranlasst gesehen hat, trotz des Vorliegens einer groben Pflichtverletzung vom Fahrverbot abzusehen, hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand.

aa) Zwar gilt die Vorbewertung des Verordnungsgebers, die in § 4 Abs. 1 BKatV bezeichneten Ordnungswidrigkeiten seien in der Regel durch ein Fahrverbot zu ahnden, nicht uneingeschränkt. Auch wenn nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Kraftfahrzeugführer, der ein Fahrverbot durch mangelnde Verkehrsdisziplin riskiert, nicht geltend machen kann, auf den Führerschein angewiesen zu sein (vgl. zuletzt VRS 127, 74; 117, 197), können sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot und dem Übermaßverbot in besonderen Einzelfällen doch Ausnahmen ergeben. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die durch das Fahrverbot bedingte Einschränkung der Mobilität und berufliche oder wirtschaftliche Nachteile als häufige Folgen hinzunehmen sind, ohne dass schon deshalb ein Absehen vom Fahrverbot gerechtfertigt wäre (vgl. Senat VRS 127, 259; 108, 286; 108, 288; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 344). Vielmehr muss das Fahrverbot zu einer Härte ganz außergewöhnlicher Art führen, wie etwa dem Verlust des Arbeitsplatzes bei einem Arbeitnehmer oder dem Existenzverlust bei einem Selbstständigen, wobei nach der Einführung des § 25 Abs. 2a StVG mit der für einen unvorbelasteten Betroffenen bestehenden Möglichkeit, den Beginn der Wirksamkeit des Verbots in einem Zeitraum von vier Monaten selbst zu bestimmen, ein noch strengerer Maßstab anzulegen ist (vgl. OLG Frankfurt DAR 2002, 82). Hierbei ist auch in Rechnung zu stellen, dass einem Betroffenen zuzumuten ist, durch eine Kombination von verschiedenen Maßnahmen (Einstellung eines Fahrers, Benutzung anderer Verkehrsmittel usw.) die Zeit eines Fahrverbots zu überbrücken und für die finanziellen Belastungen notfalls einen Kredit aufzunehmen (vgl. Senat VRS 127, 259; OLG Frankfurt DAR 2002, 82).

bb) Nach diesen Grundsätzen ergeben die festgestellten Lebensverhältnisse des Betroffenen nicht, dass das Fahrverbot für ihn eine ganz außergewöhnliche Härte darstellen würde. Dies gilt sowohl für jeden einzelnen im Urteil niedergelegten Umstand als auch für eine Gesamtschau aller Umstände. Dass der Betroffene seine Ehefrau, die in einem Pflegeheim in W. wohnt, (zur Zeit) an jedem Wochenende besucht, gibt keinen Anlass, ein einmonatiges Fahrverbot als unzumutbar anzusehen. W. liegt nur etwa 45 km vom Wohnort des Betroffenen, N., entfernt, und ist, was allgemeinkundig ist, mit dem Regionalexpress der Deutschen Bahn in gut 20 Minuten zu erreichen. Dem Betroffenen ist die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln auch dann zuzumuten, wenn das Pflegeheim vom Bahnhof in W., wie festgestellt, nur „schwer“ zu erreichen ist. Denn der Betroffene kann notfalls für die offenbar nicht übermäßig lange Strecke ein Taxi nehmen. Nichts anderes gilt für den ebenfalls im Urteil festgestellten Umstand, dass der Betroffene seine Frau einmal im Monat mit dem Auto nach Hause holt. Wenn er dies unmittelbar vor dem Beginn des Fahrverbots und erneut kurz danach tut, so ergibt sich keine spürbare Veränderung gegenüber der bisherigen Praxis. Auch die Gewohnheit des Betroffenen, seine Frau bei Arztbesuchen zu begleiten, begründet keine besondere Härte. Denn auch hierbei ist es dem Betroffenen für die Dauer eines Monats zuzumuten, für sich und seine Frau ein Taxi zu nehmen. Dass hierbei unzumutbar große Strecken zurückzulegen wären, etwa zu einer weit entfernten Spezialklinik, ist durch das Amtsgericht nicht festgestellt worden. Schließlich lassen auch die Umstände, dass die Eltern des Betroffenen „zunehmend hilfsbedürftig“ seien und der Betroffene sich um sie kümmere und Besorgungen erledige (jeweils UA S. 2), das Fahrverbot nicht als übergroße Härte erscheinen. Das Urteil teilt mit, die Eltern wohnten betreut. Dies legt nahe, dass es der Besorgungen durch den Betroffenen nicht dringend bedarf. Zudem hat das Amtsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, wo die Eltern überhaupt leben, so dass sich aus dem Urteil das Erfordernis, ein Auto zu verwenden (und zudem selbst zu steuern), nicht ergeben kann.“

Dazu nur kurz: Es hat mal die Rechtsprechung gegeben, dass die OLG die Entscheidung des Tarichters, vom Fahrverbot abzusehen, „bis zur Grenze des Vertretbaren“ hinzunehmen haben (vgl. OLG Bamberg NJW 2008, 3155, OLG Hamm VA 2005, 213; NZV 2007, 258 = VRR 2007, 350; NZV 2008, 306; 2008, 308; OLG Köln zfs 2007, 173 = VRS 111, 438 = DAR 2007, 159; ähnlich OLG Bamberg DAR 2006, 515). Die scheint – zumindest beim KG – in Vergessneheit geraten zu sein. Ich frage mich nämlich, was eigentlich an der amtsgerichtlichen Entscheidung nicht „vertretbar“ war, wenn man zudem noch berücksichtigt, dass der Betroffene offenbar wegen Urindrang zu schnell gefahren ist. Und: Auch hier wieder der Hinweis auf die Möglichkeit einer Kreditaufnahme – ohne mit einem Wort darauf einzugehen, dass die Kreditaufnahme dem Betroffenen dann aber auch möglich sein muss und dazu m.E. Feststellungen getroffen werden müssten.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.