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Gebühren für Einsicht im Bußgeldverfahren, oder: An Lächerlichkeit nicht zu überbieten

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Heute eröffne ich am „Money-Friday“ mit dem LG Wuppertal, Beschl. v. 06.11.2018 – 26 Qs 210/18 -, den mir der Kollege Geißler aus Wuppertal übersandt hat. Der Kollege hat den Betroffenen in einem Bußgeldverfahren verteidigt, in dem dem Betroffenen ein Rotlichtverstoß zur Last gelegt worden ist. Der Kollege hat für den Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid Einspruch eingelegt. Im Zwischenverfahren beantragte der Kollege in die Bußgeldakte inklusive der gesamten Messreihe. Letzteres verweigerte ihm die Stadt Wuppertal, woraufhin der Betroffene durch seineden Kollegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt. Das AG Wuppertal hat der Stadt Wuppertal aufgegeben, dem Kollegen die angeforderte Messreihe zur Verfügung zu stellen. Dies erfolgte im September 2017. In der Folge stellte die Stadt Wuppertal das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen dann gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 170 Abs. 2 StPO ein und legte die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Stadtkasse auf.

Und dann geht es los 🙂 . Der Betroffene hat Gebühren und Auslagen seines Verteidigers in Höhe von 2.263,85 € brutto geltend gemacht. In der Kostenaufstellung war u.a. enthalten eine „Erledigungsgebühr Nr. 5151 VV RVG“ sowie eine Verfahrensgebühr Nr. 5109 VV RVG sowie eine außergerichtliche und gerichtliche Auslagenpauschale. Die Stadt Wuppertal hat die zu erstattenden notwendigen Auslagen des Betroffenen auf 542,76 € festgesetzt und im Übrigen den Festsetzungsantrag zurückgewiesen. Hierbei hat die Stadt Wuppertal die geltend gemachte Erledigungsgebühr als nicht erstattungsfähig angesehen. Zudem sei die Auslagenpauschale nur einmalig ansetzbar und die Kosten für die Tätigkeit eines Privatsachverständigen seien nicht erstattungsfähig, da dieser zum Ausgang des Verfahrens nichts beigetragen habe. Hiergegen hat der Betroffene dann (erneut) Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das AG Wuppertal hat den zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner sofortigen Beschwerde, die überwiegend Erfolg hatte. Das LG Wuppertal hat die dem Betroffenen zu erstattenden notwendigen Auslagen auf 2.044,77 € festgesetzt.

Interessant zunächst, aber auch Wuppertla nichts Neues: Das LG hat die Kosten des Sachverständigen als grudnsätzlich erstattungsfähig angesehen. Es bestätigt dann seine Rechtsprechung aus dem LG Wuppertal, Beschl. v. 08.02.2018 – 26 Qs 214/17 und dazu Erstattung der SV-Kosten im Bußgeldverfahren, oder: Was haben Gebühren mit Messungen zu tun?). Insoweit verweise ich auf den Volltext.

Interessant dann die Ausführungen des LG zur Erledigungsgebühr Nr. 5115 VV RVG:

„aa) Die Kürzung der angesetzten Erledigungsgebühr in Höhe von 160,00 € netto, mithin 190,40 € brutto ist zu Unrecht erfolgt.

Die Stadt Wuppertal hat lediglich darauf abgestellt, dass es die angesetzte Gebührenziffer 5151 VV RVG nicht gebe. Dies ist zwar zutreffend. Offenkundig hat es sich hierbei jedoch nur um einen Schreibfehler gehandelt. Die Erledigungsgebühr nach Ziffer 5115 VV RVG entsteht dann, wenn durch die anwaltliche Mitwirkung das Verfahren vor der Verwaltungsbehörde endgültig erledigt wird, was vorliegend der Fall ist [Anm. (1) Nr. 1 zu Ziffer 5115 VV RVG]. Die Feststellung einer Kausalität der Maßnahmen des Verteidigers für den Eintritt der Erledigung bedarf es hierfür nicht. Vielmehr besteht eine Vermutung für die Ursächlichkeit [Gürtler, in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, Vor § 105, Rn. 42e]. Das Entstehen der Zusatzgebühr ist nur dann ausgeschlossen, wenn eine auf die Förderung des Verfahrens gerichtete Tätigkeit des Verteidigers nicht ersichtlich ist [Anm. (2) zu Ziffer 5115 VV RVG], Vorliegend ist der Verteidiger des Betroffenen nach außen hin tätig geworden, sodass er sich auf die Vermutungswirkung berufen kann.“

Und ebenso interessant das, was das LG zu den beiden Auslagenpauschalen und der Verfahrensgebühr Nr. 5109 VV RVG schreibt:

„Demgegenüber kann der Betroffene die Auslagenpauschale nach Ziffer 7002 VV RVG im vorliegenden Fall nur einmal geltend machen. Der Abzug in Höhe von 20,00 netto, mithin 23,80 € brutto ist daher zu Recht erfolgt.

Gemäß § 17 Nr. 11 RVG stellen das Bußgeldverfahren vor der Verwaltungsbehörde und das nachfolgende gerichtliche Verfahren verschiedene Angelegenheiten dar, sodass dann die Auslagenpauschale doppelt anfällt. Das Zwischenverfahren gehört dabei nach der Vorbemerkung 5.1.2. Abs. (1) VV RVG zu dem Verfahren vor der Verwaltungsbehörde. Die Einlegung des Rechtsbehelfs nach § 62 OWiG im Zwischenverfahren gehört daher ebenso entsprechend § 19 Abs. 1 Nr. 10a RVG zu der Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde und begründet keine weitere Angelegenheit.

cc) Darüber hinaus kann der Betroffene die Verfahrensgebühr nach Ziffer 5109 VV RVG in Höhe von 160,00 netto, mithin 190,40 E brutto nicht verlangen. Das Verbot der Schlechterstellung greift im Beschwerdeverfahren nicht, sodass diese Gebühr entgegen der Entscheidung der Stadt Wuppertal nicht festgesetzt werden kann.“

Dazu folgende Anmerkungen:

Es ist zutreffend, wenn das LG die Tätigkeiten des Verteidigers in Zusammenhang mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 62 OWiG gegen die Nichtherausgabe der Messserie dem bußgeldrechtlichen Zwischenverfahren i.S. des § 69 OWiG zuordnet und (noch) nicht dem gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu eingehend meine Beiträge Burhoff RVGreport 2013, 212, in, VRR 2013, 213, und in , StRR 2013, 294). Der Kollege wird das nicht so gern gelesen haben, weil das LG nämlich die festgesetzte Gebühr Nr. 5109 VV RVG wieder abgesetzt hat. Auch das war zutreffend, da das Verschlechterungsverbot im Beschwerdeverfahren nicht gilt.

Hinsichtlich der Erledigungsgebühr Nr. 5115 VV RVG muss ich vorsichtig sein, was ich schreibe. Zutreffend ist es, dass das LG die festgesetzt hat. Und dann: Vorsicht! Die Ablehnung der Festsetzung der vom Verteidiger zur Erstattung angesetzten Gebührenziffer – als „5151 VV RVG“ bezeichnet – durch die Stadt Wuppertal allein mit der Begründung, dass es diese Gebührenziffer nicht gebe, ist in meinen Augen lächerlich, fast hätte ich geschrieben dämlich. Der Schreibfehler bzw. Zahlendreher war und ist offensichtlich. Man fragt sich, was solche Spielereien/Mätzchen sollen. Sie erklären sich allenfalls daraus, dass man dem Kollegen, der im Zweifel der Stadt viel Arbeit macht, mal eins auswischen wollte. Solche Dinge sind aber mehr als überflüssig und machen nur unnötige Arbeit. Das sollte auch eine Stadtverwaltung wissen und über den Dingen stehen. Keep cool?

OWi-Verfahren: Mittelgebühr im straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren, oder: Auch in Bayern

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Und die zweite Entscheidung des Tages stammt vom AG Viechtach. Problematik im AG Viechtach, Beschl. v. 28.09.2018 – 6 II OWi 286/18 – ist ebenfalls die „Gebührenbemessung in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren“. Die Entscheidung habe ich vom Kollegen J.Jenricke aus Amberg erhalten. Sie hat Bedeutung für Verteidigungen in Bayern. Denn das AG Viechtach ist das für die Zentrale Bußgeldstelle Bayerns zuständige AG. Es entscheidet also auch über etwaige Kostenfestsetzungsanträge bzw. auf die Anträge über gerichtliche Entscheidungen gegen Kostenfestsetzungen der Verwaltungsbehörde. Und da sind die vom AG gesetzten Maßstäbe dann von (allgemeiner) Bedeutung:

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zum Teil begründet.

1. Gebührenbemessung Grund- und Verfahrensgebühr

Das RVG sieht für die Vergütung des in Bußgeldsachen tätigen Rechtsanwalts unterschiedliche Gebührenrahmen vor, deren Höhe sich nach der Höhe der verhängten Geldbuße richtet. Innerhalb des vorgegebenen Gebührenrahmens muss der Rechtsanwalt unter Anwendung der Kriterien des § 14 Abs. 1 RVG die jeweils angemessene Gebühr bestimmen. Von Bedeutung sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem aber Umfang und Schwierigkeit der Tätigkeit des Rechtsanwalts, die Bedeutung der Angelegenheit und auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Betroffenen. Üblicherweise findet die Zumessung zunächst durch Bestimmung der Mittelgebühr statt, die dann innerhalb des Gebührenrahmens herauf – oder herabgesetzt wird. Die Mittelgebühr ist aber keine „versteckte Festgebühr“ (vgl. Krumm in Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 7. Auflage 2018, Vorbemerkung 5, Rn. 15). Die Mittelgebühr gilt für die „normalen“ Fälle, in denen weitgehend alle Umstände durchschnittlich sind. Weicht ein Umstand vom Normalfall ab, kann das zu einem Unterschreiten oder Überschreiten der Mittelgebühr führen, es sei denn die Abweichung wird durch andere unter- bzw. überdurchschnittliche Umstände kompensiert (vgl. Burhoff, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 23. Auflage 2017, Teil 5, Bußgeldsachen, Einleitung, Rn. 18).

Die Bestimmung der Gebühren durch den Rechtsanwalt ist für Dritte, die die Gebühr zu ersetzen haben, nur dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 S. 3 RVG). Unbilligkeit wird von der überwiegenden Rechtsprechung jedenfalls dann angenommen, wenn die angemessene Gebühr um mehr als 20 % von der festgesetzten Gebühr abweicht (vgl. Winkler in Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 7. Auflage 2018, § 14 RVG, Rn. 56 mit weiteren Nachweisen) .

Bei der Bemessung der angemessenen Gebühr gelten nach ständiger Rechtsprechung dieses Gerichts folgenden Grundsätze:

a) Relevante Kriterien bei der Bedeutung der Angelegenheit

Die Höhe der im Bußgeldbescheid verhängten Geldbuße sagt bei Verkehrsordnungswidrigkeiten in der Regel nicht viel über die Bedeutung der Angelegenheit aus, da die Geldbußen meistens im unteren Bereich angesiedelt sind. In erster Linie werden bei Verkehrsordnungswidrigkeiten Einsprüche gegen Bußgeldbescheide eingelegt, wegen den mit der Geldbuße verbundenen Punkten im Fahreignungsregister, im Hinblick auf ein zukünftig drohendes Fahrverbot oder Fahrerlaubnisentzug durch die Verwaltungsbehörde, wegen eines verhängten Fahrverbots oder zur Abwehr oder Vorbereitung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche. Weiter kann von Bedeutung sein, in welchem Maße der Betroffene beruflich auf seine Fahrerlaubnis angewiesen ist.

b) Relevante Kriterien zur Einordnung des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit

Hierbei sind u.a. die Kriterien des Aktenumfangs, der Anzahl und Dauer der Besprechungen mit Mandanten, Sachverständigen und Dritten, der Notwendigkeit der Einarbeitung in Rechtsmaterie, einschließlich des ggf. notwendigen Studiums von Rechtsprechung und Literatur, Zahl und Umfang der Schriftsätze, auswärtige Beweisaufnahmen, Auswertungen von Beiakten oder Sachverständigengutachten zur berücksichtigen.

c) Für den vorliegenden Fall gilt unter Berücksichtigung dieser Umstände folgendes:

Die Bedeutung der Angelegenheit. war (noch) durchschnittlich.

Es wurde eine erhöhte Geldbuße von 115,- verhängt und die Eintragung eines Punktes im Fahreignungsregister angekündigt. Auf Grund der Erhöhung der Geldbuße auf Grund der Vorahndungen, bestand zumindest die abstrakte Gefahr, dass bei einem erneuten Verstoß ein Fahrverbot verhängt wird, so dass unter Würdigung aller Umstände vorliegend eine durchschnittliche Be-deutung der Angelegenheit bejaht werden kann.

Zur Grundgebühr 5100:

Diese fällt an für die erstmalige Einarbeitung in die Sache und das erste Mandantengespräch. Der Zeitaufwand hierfür kann nur als unterdurchschnittlich bewertet werden. Weder zum Zeitpunkt des Erstgesprächs, noch im Rahmen des Einspruchsverfahrens bis zur Einstellung des Verfahrens war Akteneinsicht gewährt worden, so dass die Einarbeitung in den Fall bis zur Einstellung „nur“ das Studium des Bußgeldbescheides und das Mandantengespräch umfassen konnte. Der Ansatz der Mittelgebühr ist angesichts des geringen Umfangs der Sache zum Zeitpunkt der erstmaligen Einarbeitung, welche ein maßgebliches Kriterium für die Bemessung der Grundgebühr ist (vgl. hierzu Krumm, in Mayer/Kroiß, Kommentar zum RVG, 7. Auflage 2018, Rn. 7) nicht angemessen. Allerdings erscheint unter Berücksichtigung der (noch) durchschnittlichen Bedeutung eine Gebühr von 80,- € angemessen.

Zur Verfahrensgebühr 5103:

Hier ist (neben der durchschnittlichen Bedeutung der Angelegenheit) auch der Umfang und Schwierigkeit der Sache im weiteren Verlauf des Verfahrens zu berücksichtigen. Vorliegend ist dabei nicht nur der gestellte und begründete Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu berücksichtigen, sondern auch die Tatsache, dass nach Einstellung des Verfahrens auch noch Akteneinsicht genommen und ein Beweismittel (Video) gesichtet und ausgewertet werden musste, was nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Fall einen durchschnittlichen Umfang der Angelegenheit zu begründen vermag.

Die durchschnittliche Bedeutung der Angelegenheit und der durchschnittliche Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit rechtfertigen den Ansatz der Mittelgebühr hinsichtlich der Verfahrensgebühr.

 

OWi-Verfahren: Mittelgebühren auch im straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren….

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Am Gebührenfreitag dann heute zwei Entscheidungen zu § 14 RVG, und zwar zur Bemessung der Rahmengebühren im (straßenverkehrsrechtlichen) Bußgeldverfahren. Zunächst ist es der LG Itzehoe, Beschl. v. 09.10.2018 – 2 Qs 46/18. Erstritten vom Kollegen T.Frings aus Itzehoe. Das Verfahren gegen seinen Mandanten war in der Hauptverhandlung nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden, Kosten und Auslagen des Betroffenen sind der Landeskasse auferlegt worden. Gestritten wird dann um die Mittelgebühr, deren Festsetzung der Kollege beantragt hatte. Dazu und zur Gebührenbemessung dann in der Beschwerdeentscheidung das LG:

„Im Bußgeldverfahren erhält der Wahlverteidiger für seine Tätigkeit Rahmengebühren, die im zu beurteilenden Einzelfall nach §-14 RVG zu bemessen sind. Ausgangspunkt für die Gebühr ist nach überwiegend vertretener Auffassung grundsätzlich der Mittelbetrag der einschlägigen Rahmengebühr (vgl. nur Hartmann, Kostengesetze, 45. Aufl., § 14 RVG Nr. 14). Die Mittelgebühr soll gelten, wenn sämtliche gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG zu berücksichtigenden Umstände, also insbesondere Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers als durchschnittlich einzuordnen sind. Bei der Abwägung der zu berücksichtigenden Merkmale und der sich daran anschließenden Bestimmung der Gebühren räumt die Vorschrift des § 14 Abs. 1 RVG dem Rechtsanwalt ein weites billiges Ermessen ein (Hartmann a.a.O., § 14 RVG, Rn. 21). Die von ihm getroffene Bestimmung ist, wenn – wie hier – ein Dritter die Gebühr zu ersetzen hat, gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG (nur dann) nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Rechtspfleger und Gericht sind in dem Kostenfestsetzungsverfahren auf die Prüfung beschränkt, ob sich die geltend gemachte Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens hält und ob sie im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig ist. Allein dann, wenn der Gebührenansatz missbräuchlich erfolgt und bei einer Gesamtabwägung unbillig ist, darf und muss das Gericht die Gebühr neu festsetzen (Hartmann, a.a.O., Rn. 23). Unbillig ist der Gebührenansatz nach herrschender Ansicht dann, wenn die beantragte Gebühr uni mehr als 20% über der angemessenen Höhe liegt (BGH, NJW-RR 2007, 420).

Für das Ordnungswidrigkeitenverfahren ist voranzustellen, dass die in Teil 5 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG vorgesehenen Gebührenraten für die Vergütung in sämtlichen Bußgeldsachen heranzuziehen sind. Dies sind neben Verkehrsordnungswidrigkeiten auch solche aus den Bereichen des Bau-, Gewerbe-, Umwelt- oder Steuerrechts, die häufig mit Bußgeldern im oberen Bereich des Bußgeldrahmens von 60,00 bis 5.000,00 Euro geahndet werden und mit rechtlichen Schwierigkeiten und/oder umfangreicher Sachaufklärung verbunden sind. Zwar können auch Verkehrsordnungswidrigkeiten im Einzelfall einen gleich hohen oder höheren Aufwand als andere Ordnungswidrigkeiten verursachen und betreffen eine Vielzahl der Ordnungswidrigkeitenverfahren. Allerdings werden die Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren dadurch nicht bedeutsamer oder schwieriger. Durchschnittliche Verkehrsordnungswidrigkeiten mit einfachen Sach- und Rechtsfragen, niedrigen Geldbußen und wenigen Punkten im Verkehrszentralregister sind daher nach Auffassung der Kammer grundsätzlich als unterdurchschnittliche Bußgeldsachen anzusehen.

Die im vorliegenden Kostenfestsetzungsantrag durch den Verteidiger des. Betroffenen vorgenommene Bestimmung der Grundgebühr, der Vorverfahrensgebühr, der Verfahrensgebühr und der Terminsgebühr in Höhe der jeweiligen Mittelgebühr bewegt sich im Hinblick auf die Kriterien des § 14 Abs. 1 S. 1 RVG innerhalb der zuzubilligenden Toleranzgrenze von 20 % und ist daher gegenüber der Staatskasse verbindlich.

Der Umfang (der zeitliche Aufwand) und die Schwierigkeit (die Intensität der Arbeit) der anwaltlichen Tätigkeit waren vorliegend als durchschnittlich zu bewerten. Zwar umfasste bei der Akteneinsicht die Akte lediglich 6 Seiten. Allerdings fehlten Aktenbestandteile, welche erst nach entsprechender Rüge durch den Verteidiger eingeheftet wurden. Die aktenkundigen Tätigkeiten des Verteidigers des Betroffenen sind vorliegend als durchschnittlich anzusehen. Der Verteidiger hat sich bereits vor Erlass des Bußgeldbescheides zur Akte gemeldet und das Fehlen wesentlicher Aktenbestandteile gerügt. Auf die Rüge hin wurde die Akte sodann auch ergänzt. Er hat Einspruch eingelegt und sich später auf die Verjährung berufen. In seinen Schriftsätzen vom 10.01.2018 und 17.04.2018 hat der Verteidiger nähere Ausführungen zu seinen entfalteten Tätigkeiten gemacht. Es ging vorliegend um eine deutliche Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, welche mittels einer Videostreifenüberwachung festgestellt worden war. Es handelte sich somit um einen normalen Verkehrsverstoß, welcher grundsätzlich keine Kenntnisse voraussetzte, die über die Bearbeitung normaler Bußgeldverfahren hinausgehen. Allerdings hatte sich der Verteidiger sowohl mit der konkreten Messmethode auseinanderzusetzen als auch mit den hier bestehenden Besonderheiten für den Betroffenen. Denn für diesen war die Angelegenheit nicht nur von untergeordneter Bedeutung. Vielmehr standen für den Betroffenen nicht nur das Bußgeld und die Verhängung von zwei Punkten im Raum, sondern auch ein Fahrverbot von einem Monat. Hinzu kommt, dass der Betroffene sich noch in der Probezeit befand, sodass auch insoweit weitere Konsequenzen, wie die Anordnung einer Schulung zu bedenken waren. Dabei musste der Verteidiger insbesondere auch den weiteren Bußgeldbescheid wegen eines Verstoßes vom selben Tage (Verletzung des Abstandsgebotes) in Bezug auf die hier drohenden Konsequenzen würdigen. Schließlich hatte der Verteidiger auch die Verjährung zu beachten, die letztendlich zur Einstellung des Verfahrens geführt hat. All diese Tätigkeiten berechtigen dazu, von einer durchschnittlichen Angelegenheit zu sprechen.

Aufgrund der Durchschnittlichkeit der Angelegenheit sind die in Ansatz gebrachten Mittelgebühren nicht als unbillig, sondern als verbindlich zu betrachten. ……….“

Der Beschluss des LG ist ein wenig widersprüchlich. Einerseits Mittelgebühr ist Ausgangspunkt, andererseits: straßenverkehrsrechtliche Bußgeldverfahren i.d.R. unterdurchschnittlich. Dann aber trotzdem Festsetzung der Mittelgebühr, obwohl keine besonderen gebührenerhöhenden Umstände erkennbar sind. Nun ja: Ergebnis ist aber richtig.

Auslagen im Bußgeldverfahren, oder: Akteneinsicht vor Einlassung schadet nicht

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Und auch die zweite Entscheidung am heutigen „Gebührenfreitag“ hat nur mittelbar etwas mit Gebühren zu tun. Es geht nämlich zunächst mal um eine Kostengrundentscheidung im Bußgeldverfahren. Die Verwaltungsbehörde hatte das Verfahren eingestellt, die Übernahme der notwendigen Auslagen des Betroffenen – also seine Verteidigerkosten – unter Hinweis auf § 109a Abs. 2 StPO OWiG abgelehnt. Anders das AG Krefeld im AG Krefeld, Beschl. v. 17.10.2018 – 33 OWi 349/18 (b):

„Die Voraussetzungen des § 109a Abs. 2 OWiG liegen nicht vor.

Zum einen sind die Auslagen des Betroffenen in Form der Rechtsanwaltskosten nicht (jedenfalls nicht in voller Höhe) deshalb entstanden, weil der Betroffene entlastende Umstände nicht „rechtzeitig“ i.S.d. Norm vorgebracht hätte; der Betroffene hatte sei¬nen Verteidiger bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids nach Erhalt des Anhörungsbogens vom 23.04.2018 eingeschaltet.

Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der Betroffene die ihn entlastenden Umstän¬de, die zu einer Einstellung des Verfahrens geführt haben, nicht „rechtzeitig“ vorgebracht hätte. Die Mitteilung, dass der Betroffene nicht der Fahrer des Fahrzeugs gewesen sei (sondern ein namentlich benannter Dritter), erfolgte bereits mit Schriftsatz des Verteidigers vom 14.05.2018, eingegangen am 15.05.2018. Unter Berücksichtigung dessen, dass der Verteidiger auf das Anhörungsschreiben hin zunächst Akten¬einsicht unter dem 02.05.2018 beantragte, diese unter dem 08.05.2018 für fünf Tage, d.h. bis zum 13.05.2018 gewährt, der Bußgeldbescheid jedoch bereits unter dem 11.05.2018 erlassen wurde (Zustellung am 18.05.2018), ist das Vorbringen noch als rechtzeitig zu betrachten. Dies gilt vorliegend erst recht Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Betroffene inhaftiert war, was naturgemäß die zeitlichen Informationsabläufe verzögert; auf eine Kenntnis der Verwaltungsbehörde kommt es insoweit nicht an, weil insoweit ein objektiver Maßstab gilt (Hadamitzky, in: KK-OWiG, § 109a Rn.11). Dass der Betroffene bzw. dessen Verteidiger erst Akteneinsicht begehrte, bevor eine Einlassung abgegeben wurde, ist unschädlich. Eine Einlassung wurde nicht per se verweigert, sondern als „eventuell“ durch den Verteidiger erfolgend. in Aussicht gestellt; eine solche Verteidigereinlassung erfolgt regelmäßig erst nach erfolgter Akteneinsicht.“

OWi I: Betroffener nicht belehrt, oder: Auch im Bußgeldverfahren Beweisverwertungsverbot

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Heute dann – seit längerem – mal wieder ein OWi-Tag. Da hat sich während meines Urlaubs einiges angesammelt, über das ich berichten möchte. Ich beginne allerdings mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 27.08.2018 – 2 Ss OWi 973/18. Der ist ganz „frisch“, also gerade „rein gekommen. Problematik? Folgen der Verletzung der Belehrungspflicht des Betroffenen im OWi-Verfahren. Ist ein wenig viel zum Lesen, aber interessant 🙂 .

Das AG hat den Betroffenen wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVg verurteilt. Das AG hat seine Überzeugung davon, dass der im Zeitpunkt der AAK-Messung  mit dem Messgerät Dräger Alcotest 9510 eine AAK von 0,54 mg/l aufweisende Betroffene mit einem/seinem Pkw gefahren ist, mit den Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten K. und L. begründet. Diese hätten den Betroffenen zwar nicht „fahren sehen“, jedoch habe der Betroffene gegenüber den Zeugen angegeben, „dass er mit dem Pkw gefahren sei.“ Mit seiner Rechtsbeschwerde beanstandet der Betroffene mit der Verfahrensrüge, dass das AG die Verurteilung auf die Aussagen der Zeugen K. und L. über seine Angaben bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung gestützt habe, obwohl er vor der Befragung von den beiden Polizeibeamten nicht über sein Schweigerecht belehrt worden sei. Das Rechtsmittel hatte Erfolg:

„1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Am 18.02.2017 gegen 14.40 Uhr teilte die Ehefrau des Betr. der Polizei telefonisch mit, dass ihr Ehemann alkoholisiert mit dem verfahrensgegenständlichen Pkw Audi A4 weggefahren und unterwegs sei; er wolle zu einem Getränkemarkt fahren. Nachdem „man sich zunächst auf wohnortnahe Getränkemärkte“ konzentriert hatte, suchten die beiden Streifenbeamten und Zeugen die Wohnung des Betr. auf. Dort öffnete ihnen die Ehefrau, sodann kam der nahezu gleichzeitig mit der Polizei eingetroffene bzw. soeben erst nach Hause gekommene Betr. hinzu, bei dem – so der bei der Akte befindliche Aktenvermerk des POM K. vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Die Polizeibeamten oder einer von ihnen befragten den Betr., wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Der Betr. beantwortete diese Fragen „in der Form“, „dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe“. Im Anschluss hieran fanden ein Atemalkoholvortest und, nachdem der Betr. als Beschuldigter belehrt worden war, ab 15.26 Uhr die AAK-Messung mit dem Messgerät ‚Dräger Alcotest 9510‘ statt. Um 15.34 Uhr erfolgte eine förmliche Betroffenenanhörung, in welcher der Betr. das Führen seines Pkws nach Alkoholgenuss einräumte. In der Hauptverhandlung vom 24.04.2018 wurden die Zeugen K. und L. insbesondere zu den Angaben vernommen, die der Betr. ihnen gegenüber beim Eintreffen an der Wohnadresse gemacht hatte. Ausweislich der Urteilsgründe bekundete der Zeuge K. u.a., dass der Wohnort des Betr. angefahren und an der Wohnadresse geklingelt worden sei. Die Türe sei durch die Ehefrau des Betr. geöffnet worden und der Betr. sei nach kurzer Zeit in Erscheinung getreten, wobei erkennbar gewesen sei, dass der Betr. soeben erst nach Hause gekommen sei. Sodann sei der Betr. befragt worden, wo er herkomme und wo sich sein Auto befinde. Dies habe der Betr. in der Form beantwortet, dass er vom Getränkemarkt komme und sein Auto sodann in der Tiefgarage abgestellt habe. Dabei habe der Zeuge K. keine Ausfallerscheinungen feststellen können. Ferner bekundete der Zeuge K. im Rahmen der Hauptverhandlung zunächst, dass er keinen Alkoholgeruch habe feststellen können, als er mit dem Betr. sprach. Auf Vorhalt des Vermerks vom 02.06.2017 war sich der Zeuge K. insoweit jedoch nicht mehr sicher. Sodann sei nach Durchführung eines freiwilligen Atemalkoholvortests der Betr. „als Beschuldigter belehrt“ worden. Auch der Zeuge L. machte offenbar zumindest ähnliche Angaben, wenn das amtsgerichtliche Urteil, bezogen auf die Zeugen K. und L., ausführt, der Betr. habe „gegenüber den Zeugen“ angegeben, dass er mit dem Pkw gefahren sei. Der Verteidiger widersprach nach der Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung […] jeweils der Verwertung der Angaben der Zeugen, da der Betr. vor seiner Befragung beim Antreffen an der Wohnung über seine Aussagefreiheit hätte belehrt werden müssen. Dennoch verwertete das AG die diesbezüglichen Aussagen der Zeugen K. und L. und stützte die Verurteilung des Betr. hierauf. Die förmliche Betroffenenanhörung vom 18.02.2017 hat das AG nicht herangezogen. Ob und wie sich der Betr. ggf. in der Hauptverhandlung […] eingelassen hat, teilt das Urteil nicht mit.

2. Die von der Rechtsbeschwerde in noch zulässiger Weise (§ 344 II 2 StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG) erhobene Verfahrensrüge zeigt auf, dass bei der ersten Befragung des Betr. beim Antreffen an der Wohnung durch die Polizeibeamten in unzulässiger Weise in dessen Recht, sich nicht zur Sache äußern zu müssen (§§ 55, 46 I OWiG i.V.m. §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO), eingegriffen wurde. Bereits bei dieser ersten Befragung kam dem Befragten nämlich die Rolle eines Betroffenen zu, sodass für eine informatorische Befragung (vgl. Göhler/Gürtler OWiG 17. Aufl. § 55 Rn. 24) kein Raum mehr war. Im Einzelnen:

a) Zwar begründet nicht jeder unbestimmte Tatverdacht bereits die Betroffeneneigenschaft mit der Folge einer entsprechenden Belehrungspflicht. Vielmehr kommt es auf die Stärke des Verdachts an. Es obliegt der Verfolgungsbehörde, nach pflichtgemäßer Beurteilung darüber zu befinden, ob sich dieser bereits so verdichtet hat, dass die vernommene Person ernstlich als Täter oder Beteiligter der untersuchten Tat in Betracht kommt. Falls der Tatverdacht aber so stark ist, dass die Verfolgungsbehörde anderenfalls (objektiv) willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn der Betroffene ohne Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht vernommen wird (grundlegend BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214 = NJW 1992, 1463 = ZfS 1992, 176 = StV 1992, 212 = NStZ 1992, 294 = NZV 1992, 242 = wistra 1992, 187; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.06.2009 – 4 StR 170/09 = NJW 2009, 3589 = NStZ 2009, 702 = wistra 2009, 482 = StV 2010, 4 = BGHR StPO § 136 Belehrung 16; BGH, Beschl. v. 18.07.2007 – 1 StR 280/07 = NStZ 2008, 48.; BGH, Urt. v. 03.07.2007 – 1 StR 3/07 = BGHSt 51, 367 = NJW 2007, 2706 = StV 2007, 450 = NStZ 2007, 653 = wistra 2007, 433 = BGHR StPO § 136 Beschuldigter 2 = NStZ 2008, 49; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.08.2010 – 1 Ss Bs 2/10 = VRS 119 [2010], 358 = BA 47 [2010], 420 = OLGSt StPO § 81a Nr 13).

b) Vorliegend wurde diese Grenze des Beurteilungsspielraums durch die ermittelnden Polizeibeamten in objektiv nicht mehr vertretbarer Weise überschritten. Der Tatverdacht des Führens eines Kfz nach Alkoholgenuss in zumindest für das Vorliegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit (§ 24a StVG) relevanter Menge hatte sich gegenüber dem Betr. nämlich im Zeitpunkt seiner ersten Befragung an bzw. in seiner Wohnung bereits in solchem Maße verdichtet, dass eine Belehrung des Betr. über die bestehende Aussagefreiheit unumgänglich war. Dies ergeben die vom Senat freibeweislich zu würdigenden Umstände des vorliegenden Falles, wie sie aus der Akte und dem Urteil ersichtlich sind. Die Zeugen K. und L. hatten als ermittelnde Polizeibeamte nach der Mitteilung des gegenüber dem Betr. bestehenden Tatverdachts, der sich darauf gründete, dass ihn seine Ehefrau gegenüber der Polizei einer Trunkenheitsfahrt bezichtigt hatte (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 07.05.2009 – 3 Ss 85/08 = NStZ-RR 2009, 283 = StV 2010, 5), die Wohnung des Betr. aufgesucht. Sie trafen dort den Betr. an, der gerade eingetroffen war […], also – wie von der Ehefrau telefonisch mitgeteilt – unterwegs gewesen war, und von dem – so zumindest der eindeutige Aktenvermerk vom 02.06.2017 – „deutlicher Alkoholgeruch wahrnehmbar war“. Den Polizeibeamten waren damit Umstände bekannt, die den Tatverdacht über einen allgemeinen Tatverdacht hinaus gegenüber dem Betr. signifikant verstärkt hatten. Dem Inhalt des Aktenvermerks in Bezug auf die Wahrnehmung deutlichen Alkoholgeruchs wird […] angesichts seiner Unmissverständlichkeit auch durch die relativierenden Angaben des Zeugen K. in der Hauptverhandlung nicht die Grundlage entzogen. Der Betr. wäre somit ausdrücklich und unmissverständlich auf seine Aussagefreiheit hinzuweisen gewesen. Die Grenzen der informellen bzw. informatorischen Befragung waren im vorliegenden Fall eindeutig überschritten.

3. Der aufgezeigte Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit führt zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der Angaben des Betr. gegenüber den Polizeibeamten bei seiner ersten Befragung beim Antreffen an der Wohnung.

a) Zwar zieht nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des etwaigen Beweiserhebungsverbotes sowie das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall Betr. Rechtsgüter bestimmt wird. Ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern. So verhält es sich hier. Die von § 136 I 2 StPO geschützten Beschuldigtenrechte gehören zu den wichtigsten verfahrensrechtlichen Prinzipien (BGH, Urt. v. 27.06.2013 – 3 StR 435/12 = BGHSt 58, 301 = NJW 2013, 2769 = NStZ 2013, 604 = wistra 2013, 434 = StV 2013, 737 = BGHR StPO § 136 Aussagefreiheit 3 [Gründe]). Durch sie wird sichergestellt, dass ein Beschuldigter nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur Wahrung seiner Rechte auf dessen Gang und Ergebnis Einfluss nehmen kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992 – 4 StR 126/92 = BGHSt 38, 372 = StV 1993, 1 = NJW 1993, 338 = wistra 1993, 69 = NStZ 1993, 142 = BGHR StPO § 136 Abs 1 [Verteidigerbefragung 1]). Die Belehrungspflicht nach §§ 136 I 2, 163a IV 2 StPO schützt mithin die Selbstbelastungsfreiheit, die im Strafverfahren von überragender Bedeutung ist: Der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare), zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Er ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gem. Art. 1, 2 I GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 EMRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren. Aus diesem Grund wiegt ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht schwer (BGH a.a.O. m.w.N.). Daher führt es jedenfalls im Strafverfahren regelmäßig zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die Grenzen des den Strafverfolgungsbehörden bei der Beurteilung der Beschuldigteneigenschaft eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten und auf diese Weise die Beschuldigtenrechte umgangen werden (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91 [unter Hinweis auf BGHSt 37, 48, 51 f. und BGHR StPO § 136 Belehrung 6; vgl. auch BGH StraFo 2005, 27).

b) Das Verwertungsverbot wegen unterbliebener Belehrung eines Betr. gilt nach ganz h.M. im Schrifttum (BeckOK-OWiG/Straßer [19. Ed.-Stand: 15.06.2018] § 55 Rn. 38 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann-Hannich OWiG [Stand: Mai 2017] § 55 Rn. 9a; KK-OWiG/LutzAufl. § 55 Rn. 16; siehe auch Hecker NJW 1997, 1833 und Brüssow StraFo 1998, 294) auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Zwar hat der Bundesgerichtshof die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob das im Strafverfahren anzunehmende Verwertungsverbot für Äußerungen, die ein Beschuldigter in der ohne Belehrung durchgeführten Vernehmung gemacht hat, auch im Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gilt (BGH, Beschl. v. 27.02.1992 – 5 StR 190/91 a.a.O.; OLG Oldenburg, Beschl. v. 05.10.1994 – Ss 425/94 = VRS 88, 286; KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Allerdings kann im Bußgeldverfahren hinsichtlich der unterbliebenen Belehrung eines Betr. über sein Schweigerecht nichts anderes gelten als im Strafverfahren. Zwar mag sich das Problem eines Beweisverwertungsverbotes insbesondere bei den massenhaft auftretenden Verkehrsordnungswidrigkeiten regelmäßig dadurch erübrigen, dass den Betr. in diesen Fällen ein Anhörungsbogen mit einer entsprechenden schriftlichen Belehrung übersandt wird. Auch mag das Anhörungserfordernis im Ordnungswidrigkeitenverfahren teilweise Erleichterungen unterliegen. Dies darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Zweck der Belehrung derselbe ist (BeckOK-OWiG/Straßer § 55 Rn. 42). Im Falle einer – wie hier – mündlichen Anhörung ergibt sich für den Betr. dieselbe Situation wie für einen Beschuldigten, so dass auch der für das Bußgeldverfahren geltende Anspruch auf ein faires Verfahren, der den Hinweis auf das Schweigerecht gebietet, bei unterbliebener Belehrung grundsätzlich zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. KK-OWiG/Lutz a.a.O.). Die Gesichtspunkte, die im Strafverfahren für ein Verwertungsverbot sprechen, sind auch im Bußgeldverfahren von Gewicht. Der Betr. befindet sich hier häufig ebenso wie der Beschuldigte im Strafverfahren unvorbereitet und ohne Ratgeber in einer für ihn ungewohnten Lage. Unbeschadet der geringeren Eingriffstiefe im Ordnungswidrigkeitenverfahren besteht vor diesem Hintergrund kein sachlich überzeugender Grund dafür, weshalb die Verletzung gesetzlicher Pflichten durch die Verfolgungsbehörde im Bußgeldverfahren weniger schwer wiegt als im Strafverfahren (Blum/Gassner/Seith OWiG [2015] § 55 Rn. 11). Allerdings ist unbestritten, dass ein Beweisverwertungsverbot dann nicht anzunehmen ist, wenn der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat (KK-OWiG/Lutz a.a.O. m.w.N.); der weitergehenden Annahme von Göhler, dass dies im Ordnungswidrigkeitenverfahren in einfachen Fällen bei Betr. mit einem durchschnittlichen Intelligenzgrad, aber auch in bedeutsamen Fällen (so namentlich im Wirtschaftsrecht) bei versierten Betr. „in der Regel“ anzunehmen sei (vgl. Göhler NStZ 1994, 71/72; ihm folgend wohl Göhler/Gürtler OWiG § 55 Rn. 9), ist nicht zu folgen, da diese Annahme letztlich einer tragfähigen und nachvollziehbaren Begründung entbehrt und in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen führt. Daher gebietet es schon die Rechtssicherheit, den Betr. stets über seine Aussagefreiheit zu belehren (BeckOK-OWiG/Straßer Rn. 41 f.; vgl. auch Brüssow a.a.O. S. 295 und Hecker a.a.O. S. 1834). Hinweise darauf, dass der Betr. sein Schweigerecht auch ohne Belehrung gekannt hat, bestehen im vorliegenden Fall jedenfalls nicht.„

Das OLG Bamberg „kann also auch richtig“ 🙂 .