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Durchsuchung im Bußgeldverfahren, oder: Bei Geschwindigkeitsüberschreitung um 60 km/h verhältnismäßig

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Bei der zweiten „Durchsuchungsentscheidung“ handelt es sich um den LG Hagen, Beschl. v. 17.12.2018 – 46 Qs 85/18. Ergangen ist er im Bußgeldverfahren – ja, richtig gelesen -. Der Betroffene war vom AG wegen einer außerörtlichen Geschwindigkeitsüberschreitung um 60 km/h verurteilt und zu einer Geldbuße von 600 EUR verurteitl worden, außerem war ein Fahrverbot von einem Monat festgesetzt worden. Das OLG hat auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen das AG-Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zurück verwiesen. Nachdem der Betroffene im neuen Hauptverhandlungstermin dann keine weiteren Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht hat, hat das Amtsgericht einen Durchsuchungsbeschluss erlassen, um Einkommensnachweisen, Kontoauszügen u.a. zu finden, um so die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen feststellen zu können. Dagegen die Beschwerde.

Das LG folgt dem AG. Hier dann nur der Leitsatz der Entscheidung:

Die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen, dessen Täterschaft hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit in Gestalt einer Geschwindigkeitsüberschreitung von 60 km/h außerhalb geschlossener Ortschaften rechtskräftig festgestellt ist, kann im Einzelfall auch dann rechtmäßig sein, wenn die Durchsuchung der Auffindung von Beweismitteln dient, auf Grundlage derer die Höhe der Geldbuße ermittelt werden kann.

Rest bitte im umfangreichen Volltext der Entscheidung selbst nachlesen.

Erstattung von privaten Sachverständigenkosten, oder: Gebt den Gerichten aktuelle Literatur!!

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Am Gebührenfreitag heute zwei Entscheidungen, die sich mit Erstattungsfragen befassen. Zunächst dazu der AG Wuppertal, Beschl. v. 16.01.2019 – 26 OWi 723 Js 208/18. Ergangen ist die Entscheidung in einem Bußgeldverfahren, in dem der Betroffene frei gesprochen worden ist. Die notwendigen Auslagen sind der Landeskasse auferlegt worden. Und die hat der Kollege Geißler aus Wuppertal, der mir die Entscheidung geschickt hat, geltend gemacht. Darunter waren auch die Kosten für ein privates Sachverstädnigengutachten. Das AG hat die festgesetzt:

„Ebenso wurden die geltend gemachten Gutachterkosten antragsgemäß berücksichtigt.

Es entspricht nahezu allgemeiner Meinung, dass private Ermittlungen — mögen sie auch die Verteidigung erleichtern — normalerweise nicht notwendig sind (Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 464a Rn 16 mzwN aus der kasuistischen LG Dresden: Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten (NStZ-RR 2010, 61) Rspr. — auch zu dort angenommenen Ausnahmefällen). Denn die Interessen des Beschuldigten bzw. Betroffenen im Straf- bzw. Bußgeldverfahren sind durch die gesetzliche Verpflichtung der Ermittlungsbehörden und Gerichte zur umfassenden Sachaufklärung gewahrt, auf die die Verteidigung zudem durch die Stellung von Beweisanträgen und -anregungen in sich vom Ermittlungsverfahren bis zur Hauptverhandlung zunehmend steigerndem und formalisiertem Maße Einfluss nehmen kann (§§ 163a II, 219, 220, 244 111—VI StPO), wobei die Einflussmöglichkeiten des Betroffenen im Bußgeldverfahren zwar deutlich gemindert sind (§§ 55 II 2, 77 II OWiG), dies aber am Ausgangspunkt der Überlegungen, dass nämlich das Verfahren ein Amtsermittlungsverfahren ist, welches schon auf der Ebene der Ermittlungen auch auf alle dem Betr. günstigen Umstände zu erstrecken ist (§§ 160 II StPO, 46 11 OWiG), nichts ändert.

Allerdings werden hiervon Ausnahmen anerkannt.

Dabei kann im Einzelfall eine Beauftragung auch vor der Hauptverhandlung dann notwendig im Sinne des Kostenerstattungsrechts sein, wenn der Betroffene mit einer (im Bußgeldverfahren erleichterten) Ablehnung eines Beweisantrags nach § 77 11 OWiG rechnen muss, dass das Gericht einer Beweisanregung nicht nachkommt und auf Grund der Kompliziertheit der Beweisthematik ein mündliches Gutachten eines ggf. von ihm selbst zu ladenden Sachverständigen ohne schriftliches Vorgutachten oder jedenfalls vorherige Einarbeitung in dem Fall nicht sinnvoll zu erstatten ist.

So liegt der Fall hier.

Wenn allerdings ein Privatgutachten in diesem Sinne ex ante ausnahmsweise notwendig war, kann es auf eine Relevanz für den späteren Freispruch/die Einstellung ex post nicht mehr ankommen (so auch OLG Celle, StV 2006, 32f.: Privatgutachten nach Ablehnung des mit substantiierten Angriffen auf das Erstgutachten begründeten Antrags auf Einholung LG Dresden: Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten (NStZ-RR 2010, 61) eines Zweitgutachtens; vgl. auch LG Hamburg, Beschl. v. 30. 1. 2008 — 603 Qs Owi 28/08 — juris).

Die Gutachterkosten sind daher nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich erstattungsfähig.

Für die Höhe des erstattungsfähigen Stundensatzes des privaten Sachverständigen ist entsprechend der Grundsatzentscheidung des BGH vom 25. Januar 2007 — VII ZB 74/06 — (NJW 2007, 1532) das JVEG nicht direkt anwendbar. Die Stundensätze des JVEG sind jedoch als Richtlinie anzusehen, auf deren Grundlage der privatrechtlich vereinbarte Stundensatz einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen ist. Weicht der Stundensatz um 20% oder mehr vom Stundensatz der entsprechenden Honorargruppe des JVEG ab, bedarf es für die Plausibilitätsprüfung besonderer Darlegungen durch den Anspruchsteller. Diese Darlegungen sind mit Schriftsatz vom 19.12.2018 erfolgt. Das Gericht erachtet danach den in Ansatz gebrachten Stundensatz des privaten Sachverständigen als plausibel, mithin als erstattungsfähig. Auch der berechnete Auslagenersatz begegnet keinen Bedenken.“

Zwei Dinge:

  1. Ich bin davon überzeugt, dass die Staatskasse die Entscheidung nicht „schlucken“ wird. Sie wird Rechtsmittel einlegen. Wir werden davon also wahrscheinlich noch einmal hören.
  2. Aufruf an das Land NRW: Stellt doch Euren Justizbehörden aktuelle Literatur zur Verfügung. Dann müssen die nicht mit der 52. (!!) Auflage eines Kommentars arbeiten, von dme in diesem Jahr die 62. Auflage erscheinen wird. Unfassbar.

Pflichti III. Keine Bestellung im Bußgeldverfahren, oder/aber: Eigentor der Kammer

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Und die dritte Entscheidung stammt mit dem LG Potsdam, Beschl. v. 28.09.2019 – 24 Qs 11/19 – aus dem Osten. Übersandt hat ihn mir der Kollege Kroll aus Berlin.

Der hatte in einemBußgeldverfahren wegen des Verdachts der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit einen Beiordnungsantrag gestellt. Das AG hat den abgelehnt, das LG die Beschwerde verworfen:

„Gründe für eine Beiordnung eines Pflichtverteidigers liegen im vorliegenden Verfahren nach § 46 OWiG i.V.m. § 140 Abs. 2 StPO nicht vor. Der Umstand, dass die dem Betroffenen vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung im Straßenverkehr mithilfe eines technischen Messverfahrens festgestellt worden sein soll, führt nicht zu einer schwierigen Rechtslage im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO, die eine Beiordnung eines Pflichtverteidigers zur Wahrung der Rechte des Betroffenen erforderlich machte.

Dies wird bereits daran deutlich, dass der Tatvorwurf der Geschwindigkeitsüberschreitung den Schwerpunkt aller Bußgeldverfahren ausmacht und der Gesetzgeber gleichwohl von einer ausdrücklichen Regelung, wonach in diesen Fällen stets ein Pflichtverteidiger beizuordnen sei, abgesehen hat. Stattdessen hat er in § 46 Abs. 1 OWiG die entsprechende Anwendung der strafprozessualen Voraussetzung des § 140 StPO vorgesehen und damit dessen strengen, für den Strafprozess geltenden Maßstab für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers als ausreichend angesehen. Wie das Amtsgericht in seiner angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, liegen dessen engen Voraussetzungen hier nicht vor.2

Wenn man sich die Praxis der Pflichtverteidigerbestellung im Bußgeldverfahren ansieht, überrascht der Beschluss nicht. Aber der Kollege weist zu Recht in seiner Übersendung darauf hin.

„…. eine Pflichti-Beiordnung beantragt und natürlich nicht bekommen. Interessant ist, was das LG dazu schreibt, was wir natürlich alle wissen, was uns aber in Gebührenfragen bei der Frage der Durchschnittlichkeit der Angelegenheiten stets genau entgegengesetzt vorgehalten wird:

Wie heißt es immer so schön bei den Beschlüssen, meistens derselben Kammern, bei den Erstattungsansprüchen gegen die Landeskasse?

„Da der Gebührenrahmen bis 5000 Euro geht und auch Bußgeldverfahren gegen Atomkraftwerksbetreiber die gleiche Gebühr betreffen, sind Verkehrsowis mit ihren mickrigen Gebühren ja immer eher unterdurchschnittlich“ blabla.

Mein Hinweis, dass wohl 99 % aller vor Gerichten verhandelten OWi-Verfahren solche des Verkehrsrechts sind und daher das der Maßstab für den typischen, durchschnittlichen Fall sei, wird dann gerne geflissentlich ignoriert.

Jetzt hat das LG Potsdam mal dankenswerterweise klargestellt, was die übliche, typische, durchschnittliche OWi-Sache bei einem Gericht ist: Die Verkehrs-Owi wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen!“

Was schreibt man da jetzt? „Eigentor“ oder „widersprüchliche Argumentation“ immer passend zum jeweiligen Rechtsgebiet. Ich habe mich für „Eigentor“ entschieden, denn ich bin sicher, dass der Kollege der Kammer die Argumentation gern demnächt entgegenhalten wird. Mal sehen, wass sie dann dazu schreibt.

 

Zusätzliche Verfahrensgebühr trotz (ausgesetzter) Haupverhandlung, oder: Abfuhr für RSV und RAK

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Heute also dann der erste „Gebührenfreitag“, den ich mit dem AG Riedlingen, Urt. v. 10.12.2018 – 1 C 170/17 – eröffne, das mit der Kollege Kabus aus Bad Saulgau geschickt hat. Gegenstand des Urteils ist eine Gebührenklage gegen den Mandanten nach einem eingestellten Bußgeldverfahren. Der Mandant ist aber nur „Platzhalter“ für dessen Rechtsschutzversicherung gewesen. Die meinte nämlich mal wieder, die vom Kollegen geltend gemachten Gebühren zusammenstreichen zu können.

Der Kollege hatte auf der Grundlage des Umfang der von ihm erbrachten Tätigkeiten, der schon erheblich über das hinaus gegangen ist, was sonst in manchen Bußgeldverfahren zu tun ist, und der Bedeutung der Sache für den Mandanten die Mittelgebühr abgerechnet. Das Wort „Mittelgebühr“ kannte man bei der RSV aber wohl nicht und man streicht die Gebühren auf erheblich unterhalb der Mittelgebühr zusammen. Dagegen dann die Klage, bei deren Abfassung der Kollege feststellt, dass versehentlich von ihm die Gebühr Nr. 5115, 5103 VV RVG – zuästzliche Verfahrensgebühr – nicht abgerechnet worden ist. Die wird gegenüber der RSV nachberechnet. Und man wundert sich nicht – jedenfalls ich nicht – wenn man dann liest, dass die RSV die (natürlich) nicht übernommen und zur Begründung offenbar nur mitgeteilt hat: Ist nicht angefallen. Der Kollege hat dann in vollem Umfang Klage erhoben.

Und der Kollege hatte in vollem Umfang Erfolg. Zu den Mittelgebühren schreibt das AG nichts Näheres außer:

„Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass nach Auffassung und überzeugender Darstellung der Rechtsanwaltskammer Tübingen in ihrem schriftlichen Gutachten die mit Rechnung vom 14.07.2017 geltend gemachten Gebühren in einer Gesamthöhe von 859,78 € auch im Rahmen der Mittelgebühren nach dem RVG sachgerecht und angemessen sind.

Folglich ist diese Rechnung nicht zu beanstanden.“

Das war dann schon mal die erste Abfuhr, die sich die RSV geholt hat, und die zweite kommt dann gleich bei der Gebühr Nr. 5115, 5103 Vv RVG:

„Aber zur Überzeugung des Gerichts ist auch die weitere Kostenrechnung vom 08.08.2017, die einen Gesamtbetrag von 1.050,18 € ausweist gerechtfertigt.

So wurde in dieser Kostennote zu Recht die Gebühr „Mitwirkung Entbehrlichkeit Hauptverhandlung- gemäß Nr. 5115, 5103 W über 160,00 € in Ansatz gebracht.

So führt insoweit die Rechtsanwaltskammer Tübingen ihrem schriftlichen Gutachten zutreffend aus, dass die Durchführung einer Hauptverhandlung grundsätzlich den Anfall einer Erledigungsgebühr nicht ausschließt. Vielmehr stellt sich die Abgrenzungsfrage wie das Verfahren stattgefunden hat, bzw. danach, ob eine Hauptverhandlung ausgesetzt wird oder, ob die Hauptverhandlung lediglich unterbrochen und ein Fortsetzungstermin bestimmt wird. Im zweiten Fall ist nach Auffassung der herrschenden Meinung die Erledigungsgebühr nicht entstanden (vgl. hierzu Gerold/Schmidt RVG Ziffer 5115, Randnummer 7 mit Verweis auf Ziffer 4141 VV, Randnummer 15 ff hier Ziffer 23).

Nach den weiteren Ausführungen der Rechtsanwaltskammer Tübingen in ihrem schriftlichen Gutachten ist nach Auswertung der Bußgeldakten des Amtsgerichts Biberach und dem sich daraus ergebenden Verlauf der Hauptverhandlung davon auszugehen, dass die Hauptverhandlung lediglich unterbrochen worden sei und daher vom Grundsatz der Einheit der Hauptverhandlung ausgegangen werden müsse, was einer Anwendung der Erledigungsgebühr nach Ziffer 5115 VV RVG entgegen stehen würde.

Damit kommt die Rechtsanwaltskammer Tübingen zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall die geltend gemachte Gebühr nach 5115 in der Rechnung vom 08.08.2017 nicht angefallen ist.

Dieser Rechtsauffassung vermag sich das Gericht aber nicht anzuschließen.

Ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Biberach am 28.04.2017 erging an deren Ende der Beschluss, dass das weitere Vorgehen von Amts wegen bestimmt wird.

Danach bestimmte das Gericht in der Folgezeit, dass die Beschilderung im Messbereich nochmals zu überprüfen sei. Hiernach stellte sich ein völlig anderer Sachverhalt heraus, als jener, welcher in der Hauptverhandlung vom 28.04.2017 zugrunde lag.

Hierauf hat die Klägerseite dem Gericht mit Schriftsatz vom 13.06.2017 – also ungefähr 2 Monate nach dem ersten Hauptverhandlungstermin – einen Kartenausschnitt mit dem Fahrweg des Beklagten überlassen.

Nach Auswertung des Kartenausschnitts hat hierauf das Gericht auf entsprechenden Antrag der Klägerseite das Verfahren gegen den Beschuldigten durch Beschluss vom 10.07.2017 eingestellt.

Aufgrund dieser Entscheidung, knapp 3 Monate nach der 1. Hauptverhandlung, kann daher überhaupt nicht zweifelhaft sein, dass die Hauptverhandlung ausgesetzt und nicht lediglich unterbrochen wurde. Insoweit ist nämlich festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses ein Fortsetzungstermin noch nicht bestimmt gewesen ist.

Deshalb ist der Klägerseite zuzugestehen, dass jedes Abbrechen der Verhandlung über den nach § 229 Abs. 1 und Abs. 2 StPO höchst zulässigen Zeitraum hinaus gleichzeitig die Aussetzung der Hauptverhandlung bedeutet.

In der Konsequenz hätte deshalb ein neuer Hauptverhandlungstermin bestimmt werden müssen, mit welchem das Verfahren erneut von Anfang an durchzuführen gewesen wäre.

Dieser erneute Hauptverhandlungstermin ist jedoch mit Beschluss vom 10.07.2017 verhindert worden.

Danach ist auch die Erledigungsgebühr angefallen, so dass der Klage insgesamt stattzugeben ist.“

Auch dies ist zutreffend und entspricht der zutreffenden h.M. in Rechtsprechung und Literatur zu den Nrn. 4141, 5115 VV RVG. Für mich die Entscheidung bzw. das Verhalten der RSV mal wieder der Beweis, dass die RSV (häufig) versuchen, sich mit aller Macht an ihrer Zahlungspflicht vorbeizudrücken. Getreu dem Moitteo: Ein Versuch ist es ja wert, der Rechtsanwalt wird seinen Mandanten schon nicht verklagen. Sollte er dann aber doch tun und dem Mandanten erklären warum. Und man sieht auch: Rechtsprechung und Literatur sind/waren der RSV völlig egal. Augen zu und durch.

Was mich „beunruhigt“. Die RAK Tübingen scheint auch keine Ahnung zu haben bzw. nicht sorgfältig in die Akten geschaut zu haben, sonst hätte man zu der Nr. 5115, 5103 VV RVG nicht die Aussage machen können. Aber vielleicht hat ja auch ein Zivilist das Gebührengutachten gemacht.

OWI II: Der Beweisantrag im Bußgeldverfahren, oder: Die Erforschung der Wahrheit

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Die zweite Entscheidung, die ich heute aus dem Themenkreis: OWi-Verfahrensrecht vorstelle, ist der KG, Beschl. v. 06. 07.2018 – 3 Ws (B) 186/18. Es geht um die vom KG als unstatthaft angesehene Ablehnung eines Beweisantrags im Bußgeldverfahren. Der Betroffene hatte in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen § 24a Abs. 1 StVG einen Beweisantrag dahin gestellt, die mit der Sache befassten Polizeibediensteten zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass es bei der Weitergabe der Blutprobe zu einer Verwechslung gekommen sei. Das AG hatte den nach § 77 Abs. 2 OWiG zurückgewiesen. Dagegen die Verfahrensrüge, die erfolgreich war:

„2. Dass das Ersuchen für eine Beweisperson nur eine Nummer bezeichnet und im Übrigen deren Namhaftmachung erstrebt, nimmt ihm nicht die Eigenschaft als förmlich gestellter und als solcher zu bescheidender Beweisantrag. Denn bei der Benennung eines Zeugen genügt der Vortrag derjenigen Tatsachen, die es dem Gericht ermöglichen, ihn zu ermitteln oder zu identifizieren, so z. B. wenn der Zeuge – wie hier – unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. Senat VRS 128, 295 mit Anm. Krenberger in jurisPR-VerkR 8/2016; BGHSt 40, 3; StraFo 2010, 342).

3. Auch dass das Ersuchen ein Beweismittel bezeichnet, dessen Geeignetheit, das erhoffte Beweisergebnis zu erbringen, hinter einem anderen Beweismittel – der nachträglichen Untersuchung der asservierten Blutprobe darauf, ob sie von der Betroffenen stammt – signifikant zurückbleibt, beeinträchtigt seine Eigenschaft als förmlicher und im Grundsatz zulässiger Beweisantrag nicht.

4. Die Begründung, mit der das Amtsgericht den Beweisantrag abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Es kann dahinstehen, ob zu besorgen ist, dass das Gericht die Reichweite des Schweigerechts der Betroffenen verkannt hat, als es im Zusammenhang mit der Versagung der Beweiserhebung ausführte, auch die Betroffene habe nicht „behauptet, bei ihrer Fahrt nicht alkoholisiert gewesen zu sein“ (UA S. 5). Dies ist problematisch, weil sich die Betroffene nicht zur Sache eingelassen und lediglich bei der Befragung eines Zeugen in einem völlig untergeordneten Punkt – der Ermittlung ihres Körpergewichts – Angaben zu den Abläufen in der Gefangenensammelstelle gemacht hatte.

b) Als fehlerhaft muss jedenfalls die Begründung gelten, „weder die Aktenlage noch der Verlauf der durchgeführten Beweisaufnahme ließen eine Verwechslung der Blutprobe der Betroffenen als naheliegend oder auch nur möglich erscheinen“ (UA S. 5). Weder erfordert ein begründetes Beweisersuchen, dass die Beweisbehauptung „naheliegend“ ist noch erfordert seine Zurückweisung, dass sie unmöglich ist. Ob das Tatgericht dem Ersuchen nachzukommen hat, bemisst sich vielmehr danach, ob es den Sachverhalt für geklärt hält. Ist dies der Fall, so hat es weiter abzuwägen, ob die beantragte Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit (noch) erforderlich ist. Dabei sind das Gewicht und die Verlässlichkeit entscheidend, die den Ergebnissen der bisherigen Beweisaufnahme im Verhältnis zu dem zusätzlich beantragten Beweis nach der gesamten Beweislage zukommen (vgl. OLG Köln VRS 74, 372; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 183; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 77 Rn. 11).

Auch wenn die Überlegung des Amtsgerichts, die (schweigende) Betroffene habe nicht einmal selbst behauptet, alkoholnüchtern gewesen zu sein, den ablehnenden Beschluss durch eine Missachtung des Schweigerechts nicht vollständig „infiziert“ haben sollte, wird der verbleibende Begründungsteil – die Identität des nicht beweissicher festgestellten Atemalkoholwertes mit dem Alkoholwert in der der Betroffenen zugeordneten Blutprobe – diesen Anforderungen nicht gerecht. Erst recht trägt er nicht die Bewertung des Amtsgerichts, eine Verwechslung der Blutproben sei unmöglich. Denn das Amtsgericht hat festgestellt, dass der als Zeuge vernommene Bereitschaftsarzt die Kanülen nicht mit den Klebezetteln versehen hat, die eine personenbezogene Zuordnung ermöglichen. Was in der Folge mit den Kanülen geschehen ist, ist nicht aufgeklärt worden. Auch weist die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift zutreffend darauf hin, dass das Urteil keine weiteren Feststellungen enthält, die gegen eine Verwechslung sprechen könnten, zum Beispiel, dass die Betroffene die einzige Person war, der in dieser Nacht in den Räumen der Gefangenensammelstelle Blut abgenommen wurde. Die Kongruenz des zuvor bei der Betroffenen festgestellten Atemalkoholwerts mit dem in Rede stehenden Blutalkoholwert stellt nur ein Indiz dafür dar, dass das Blut von der Betroffenen stammte. Auch insoweit teilt der Senat die Bewertung der Generalstaatsanwaltschaft, eine Verwechslung von Blutproben sei keinesfalls so lebensfremd, dass ein dahingehender Beweisantrag ohne weiteres abgelehnt werden durfte.“