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Akteneinsicht für den Nebenkläger, oder: Vorherige Anhörung des Beschuldigten erforderlich

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In die 44. KW. des Jahres 2019 starte ich mit zwei landgerichtlichen Entscheidungen.

Die erste Entscheidung, die ich vorstelle, stammt aus dem Strafverfahren, und zwar aus der Problemzone: Akteneinsicht des Nebenklägers. Die ist in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung, Nötigung und Freiheitsberaubung der Nebenklägering (zweimal) gewährt worden. Dagegen dann der Antrag des Verteidigers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit, der beim LG vollen Erfolg hat. Das LG Aachen hat im LG Aachen, Beschl. v. 11.10.2019 – 60 KLs 12/19 – dem Antrag statt gegeben:

“2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 05.02.2018 ist darüber hinaus begründet. Die von der Staatsanwaltschaft Aachen gewährte Akteneinsicht stellt sich in beiden Fällen als rechtswidrig dar, weil dem Angeklagten vor der Entscheidung über die Gewährung der Akteneinsicht jeweils kein rechtliches Gehör gewährt worden ist.

a) Die Gewährung von Akteneinsicht im Strafverfahren an Dritte erfordert regelmäßig die vorherige Anhörung des Beschuldigten, weil sie mit einem Eingriff in Grundrechtspositionen des Beschuldigten, namentlich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG, verbunden ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.01.2017 – 1 BvR 1259/16, NJW 2017, 1164, juris Rn. 17; BVerfG, Beschl. v. 30.10.2016 – 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5; BVerfG, Beschl. v. 15.04.2005 – 2 BvR 465/05, NStZ-RR 2005, 242, juris Rn. 12; BVerfG, Beschl. v. 26.10.2006 – 2 BvR 67/06, NJW 2007, 1052, juris Rn. 9; KG, Beschl. v. 02.10.2015 – 4 Ws 83/15, NStZ 2016, 438, juris Rn. 6; LG Karlsruhe, Beschl. v. 25.09.2009 – 2 AR 4/09, juris Rn. 24; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 – 22 AR 2/08, juris Rn. 3; AG Zwickau, Beschl. v. 12.04.2013 – 13 Gs 263113, StraFo 2013. 290. juris Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt. 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 18; KK¬StP0/Zabeck, 8. Aufl. 2019, § 406e Rn. 12; KK-SIPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3; MüKo-SIPO/Grau, 1. Aufl. 2019, § 406e Rn. 20; L-R/Wenske, StPO, 26 Aufl. 2014, § 406e Rn. 4). Bei einer Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht durch den Vorsitzenden des mit der Sache befassten Gerichts ergibt sich die Anhörungspflicht unmittelbar aus § 33 Abs. 3 StPO. bei einer Entscheidung durch die Staatsanwaltschaft aus einer analogen Anwendung der vorgenannten Bestimmung (vgl. OLG Rostock, Beseht. v. 13.07.2017 – 20 Ws 146/17, juris Rn. 32; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 – 3 AR 8/05, SW 2006, 11, 13; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 – 22 AR 2/08, juris Rn. 3; Meyer-Goßner/ Schmitt, 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 18; KK-StP0/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3) bzw. aus dem Rechtsstaatsprinzip (vgl. hierzu Riedel/Wallau, NStZ 2003, 393, 397 f.; zu den Anhörungspflichten in Verfahren vor dem Rechtspfleger vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96. BVerfGE 101, 397 = NJW 2000. 1709). Die Anhörungspflicht folgt ferner aus dem Gebot der Sachaufklärung im Hinblick auf möglicherweise bestehende Versagungsgründe und der nach § 406e Abs. 2 StPO erforderlichen Interessenabwägung (vgl. KG, Beschl. v. 02.10.2015 – 4 Ws 83/15. NStZ 2016, 438, juris Rn. 6; L-R/Wenske, StPO, 26. Aufl. 2014, § 406e Rn. 4; Sankol, MMR 2008, 836, 837).

b) Ein Grund, von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abzusehen, lag jeweils nicht vor.

(1) Soweit die Staatsanwaltschaft der Nebenklägervertreterin mit Verfügung vom 14.07.2017 Akteneinsicht gewährt hat, war eine vorherige Anhörung des Angeklagten entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht deshalb entbehrlich, weil sein Aufenthaltsort zu diesem Zeitpunkt unbekannt gewesen ist. Von einer Anhörung kann zwar gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO analog abgesehen werden, wenn der Anhörung tatsächliche Gründe entgegenstehen, etwa der Aufenthaltsort des Beteiligten nicht bekannt ist (vgl. MüKo-StPO/Valerius, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 33; Beck0K-StPO/Larcher, § 33 Rn. 13; KK-StPO/Maul, 8, Aufl., 2019. § 33 Rn. 13)* Darüber hinaus haben die bis zum Zeitpunkt der Gewährung der Akteneinsicht durch die Staatsanwaltschaft durchgeführten Ermittlungen ergeben, dass der genaue Aufenthaltsort des Angeklagten, für den sich zu diesem Zeitpunkt ein Verteidiger noch nicht bestellt hatte, unbekannt gewesen ist. Jedoch hat die Staatsanwaltschaft vor der Gewährung der Akteneinsicht weder eine Aufenthaltsermittlung veranlasst, noch hat sie die gemäß Vermerk der Kreispolizeibehörde Rhein-Erft-Kreis vom 05.03.2016 (BI. 10 GA) aktenkundig gemachte Mobilfunknummer genutzt, um entweder den genauen Aufenthaltsort des Angeklagten zu ermitteln oder eine mündliche Anhörung zu dem Akteneinsichtsgesuch durchzuführen, Eine solche Aufenthaltsermittlung war nicht nur naheliegend, sondern auch geboten. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Durchführung einer Aufenthaltsermittlung offensichtlich aussichtslos gewesen ist, zumal der Angeklagte im Rahmen der Verkündung des Haftbefehls vor dem Amtsgericht Essen angegeben hat, bereits seit dem 01.01.2017 in Essen wohnhaft zu sein. Dass die von der Nebenklägervertreterin begehrte Akteneinsicht eilbedürftig und die Durchführung einer vorherigen Aufenthaltsermittlung daher nicht möglich gewesen ist, lässt sich weder der Ermittlungsakte entnehmen, noch ist dies sonst ersichtlich. Auch kann entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht davon ausgegangen werden, dass der in Haftsachen in besonderem Maße geltende Beschleunigungsgrundsatz einer vorherigen Gewährung rechtlichen Gehörs entgegenstand. Abgesehen davon, dass sich der Angeklagte zum Zeitpunkt der Beantragung der Akteneinsicht durch die Nebenklägervertreterin noch nicht in Untersuchungshaft befunden hat, ist nicht ersichtlich, dass die Durchführung einer Aufenthaltsermittlung sowie eine sich anschließende Gewährung rechtlichen Gehörs zu dem Akteneinsichtsgesuch das Verfahren in einem nennenswerten Umfang verzögert hätte.

Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine vorherige Anhörung des Angeklagten gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO deshalb unterbleiben durfte, weil diese den Zweck der Anordnung einer Maßnahme gefährden würde. Dem Angeklagten war ausweislich des Vermerks der Kreispolizeibehörde Rhein-Erft-Kreis vom 05.03.2016 (BI. 10 GA) bereits zum damaligen Zeitpunkt bekannt, dass und aus welchem Grund gegen ihn ein Ermittlungsverfahren geführt worden ist.

Da nach dem Gesagten Gründe, von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abzusehen, nicht gegeben sind, kann dahinstehen, ob und wie es sich auswirkt, dass sich der Verfügung der Staatsanwaltschaft Aachen vom 14,07.2017 nicht, jedenfalls nicht erkennbar entnehmen lässt, aus weichem Grund seinerzeit von einer vorherigen Anhörung des Angeklagten abgesehen worden ist.

(2) Soweit die Staatsanwaltschaft der Nebenklägervertreterin mit Verfügung vom 27.11.2017 ein weiteres Mal Akteneinsicht ohne vorherige Anhörung des Angeklagten gewährt hat, kann dahinstehen, ob sich die Rechtswidrigkeit bereits daraus ergibt, dass kein (ordnungsgemäßer) Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht durch die Nebenklägervertreterin gestellt bzw. aktenkundig gemacht worden ist (vgl. hierzu LG Osnabrück, Beschl. v. 22.08.2008 – 2 AR 7/08, juris Rn. 3). Denn selbst wenn man insoweit im Hinblick auf die von der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 07.10.2019 zur Verfahrensakte gereichte Verfügung vom “27.11.” davon ausgehen wollte, dass ein entsprechender Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht in der “persönlichen Erörterung” zu sehen ist, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Akteneinsicht wiederum jedenfalls daraus, dass eine vorherige Anhörung des Angeklagten nicht erfolgt ist. Auch insoweit sind Gründe, die einer vorherigen Anhörung des Angeklagten entgegenstehen, nicht ersichtlich. Für den Angeklagten hatte sich zu diesem Zeitpunkt Frau Rechtsanwältin pp. als Verteidigerin bestellt, weshalb eine Anhörung der Verteidigerin hätte erfolgen können (vgl. MüKo-StPO/Valerius, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 30).

c) Der festgestellte Verstoß gegen die Pflicht zur Anhörung des Beschuldigten vor Gewährung der Akteneinsicht kann durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden.

Soweit in der Rechtsprechung ohne nähere Begründung davon ausgegangen wird, dass zunächst versagtes rechtliches Gehör nachgeholt (so BGH, Beschl. v. 11.01.2005 – 1 StR 498104, NJW 2005, 1519, 1520: für. die Gewährung von Akteneinsicht durch das mit der Sache befasste Gericht vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.1990 – 1 StE 9/88, NStZ 1991, 95) und ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht dadurch geheilt werden kann (so LG Stralsund, Beseht. v. 10.01.2005 – 22 Os 475104, juris Rn. 11), vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die unterlassene Anhörung des Angeklagten stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, der jedenfalls durch die Durchführung des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung nicht geheilt werden kann (so zutreffend BVerfG, Beschl. v. 30.10.2016 – 1 BvR 1766/14, juris Rn. 5; LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 ¬22 AR 2/08, juris Rn. 4; implizit auch LG Krefeld, Beschl. v. 01.08.2008 21 AR 2/08, NSIZ 2009, 112; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 – 3 AR 8/05, StV 2006, 11, 13 sub 3); AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 – 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290; so nunmehr auch KK-StPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör erfordert es, dass der durch eine staatliche Maßnahme Betroffene vor deren Erlass die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1983 – 2 BvR 348/83, BVerfGE 65, 227 = NJW 1984, 719, juris Rn. 20; Beck0K-StPO/Larcher, § 33 Rn. 1). lm Hinblick hierauf ist für eine Heilung durch eine nachträgliche Gehörsgewährung kein Raum. Allenfalls könnte davon ausgegangen werden, dass auch unter Berücksichtigung des „nachgeholten Vorbringens“ die Gewährung der Akteneinsicht im Ergebnis, also in materieller Hinsicht, zu Recht erfolgt ist, wobei in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage zu klären wäre. ob eine Aktenkenntnis des Verletzten in der Konstellation „Aussage-gegen-Aussage” der Gewährung von Akteneinsicht entgegensteht (vgl. hierzu etwa KG, Beschl. v. 21.11.2018 — 3 Ws 278/18, NStZ 2019, 110; LG Hamburg, Beschl. v. 23.04.2018 — 606 Os 8/18, NSIZ-RR 2018, 322; Baumhöfener/Daber/Wenske, NStZ 2017, 562 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Aufl. 2019, § 406e Rn. 12 m.w.Nachw.). Die Richtigkeit der Gewährung von Akteneinsicht in materieller Hinsicht mag im Rahmen etwaiger (Staats-)Haftungsansprüche des durch die Akteneinsicht Betroffenen von Bedeutung sein („rechtmäßiges Alternativverhalten`), ändert aber nichts daran, dass die Gewährung der Akteneinsicht rechtswidrig erfolgt ist. Für die im Rahmen des Verfahrens auf gerichtliche Entscheidung maßgebliche Feststellung der Rechtswidrigkeit kommt es alleine darauf an, dass die durch die Staatsanwaltschaft gewährte Akteneinsicht in formeller Hinsicht rechtswidrig ist (vgl. LG Wuppertal, Beschl. v. 23.12.2008 — 22 AR 2/08, juris Rn. 4; LG Krefeld, Beschl. v. 01.08.2008 — 21 AR 2/08, NStZ 2009, 112; LG Dresden, Beschl. v. 06.10.2005 — 3 AR 8/05, StV 2006, 11, 13 sub 3); AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 — 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290). Ebenso ist unerheblich, ob der Angeklagte bei Gewährung rechtlichen Gehörs etwas hätte vorbringen können, das die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in eine andere ‘Richtung hätte beeinflussen können (vgl. AG Zwickau, Beseht. v. 12.04.2013 — 13 Gs 263/13, StraFo 2013, 290, juris Rn. 4).

Ob eine Gehörsverletzung durch Nachholung des rechtlichen Gehörs im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens geheilt werden kann (so KG, Beschl. v. 02.10.2015 — 4 Ws 83/15, NStZ 2016, 438, juris Rn. 8; OLG Rostock, Beseht. v. 13.07.2017 — 20 Ws 146/17, juris Rn. 33; KK-StPO/Lieg, 8. Aufl. 2019, § 478 Rn. 3) erscheint nach dem oben Gesagten zweifelhaft (zu Recht kritisch hierzu Kopfer!, ZD 2018, 184, 185), bedarf aber in dem hier in Rede stehenden Verfahren auf gerichtliche Entscheidung keiner Klärung.

) Soweit die Staatsanwaltschaft Aachen der Auffassung ist, dass die damalige Verteidigerin des Angeklagten über die im Juli 2017 erfolgte Akteneinsicht bereits durch Gewährung der ihr am 13.11.2017 überlassenen Akte informiert worden ist und vor dem Hintergrund der bereits „vor Monaten gewährten Akteneinsicht an die Rechtsanwältin der Nebenklägerin und dem damit zum Ausdruck gekommenen fehlenden Versagungsgrund” das Anhörungsrecht gewahrt worden sei, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Nach dem oben Gesagten erfordert der Anspruch auf rechtliches Gehör es, dass der durch eine staatliche Maßnahme Betroffene vor deren Erlass die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält (vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1983 – 2 BvR 348/83, BVerfGE 65, 227 = NJW 1984, 719, juris Rn. 20; Beck0K¬StPOILarcher, § 33 Rn. 1). Im Hinblick hierauf vermag eine nachträgliche Kenntnisnahme der ohne Anhörung erfolgten Akteneinsicht die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von vorneherein nicht zu heilen. Auch kommt es nach dem oben Gesagten nicht darauf an, ob der Angeklagte bei Gewährung rechtlichen Gehörs etwas hätte vorbringen können, das die Entscheidung der Staatsanwaltschaft in eine andere Richtung hätte beeinflussen können. Entsprechendes gilt, soweit die Staatsanwaltschaft sodann erneut im November 2017 Akteneinsicht ohne vorherige Anhörung des Angeklagten gewährt hat.”

Kostenerstattung im Bußgeldverfahren, oder: Ein Parkverstoß ist nicht schwierig

Heute ist Freitag. Also gibt es – wie immer – Entscheidungen zu Gebühren- oder Kostenfragen. Und in dem Zusammenhnag stelle ich zunächst den LG Aachen, Beschl. v. 29.04.2019 – 66 Qs 30/19 – vor. Ergangen ist er nach einem Bußgeldverfahren, in dem es um eine “Geldbuße” von 10 € ging, also eine Problematik des § 109a Abs. 1 OWiG. Gestritten worden ist um den Zugang des Anhörungsbogens in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Parkzeitüberschreitung. Das LG meint: Das kann der Betroffene auch allein. Dafür braucht man keinen Verteidiger. Folge: Keine Kostenerstattung:

“Sie ist jedoch nicht begründet. Das Amtsgericht hat zu Recht den Kostenfestsetzungsantrag vom 04.01.2019 unter Anwendung von § 109a OWiG zurückgewiesen.

Nach § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO gehören die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts zwar grundsätzlich zu den notwendigen Auslagen, unabhängig davon, ob dessen Hinzuziehung durch Umfang und Schwierigkeit der Sache geboten ist (OLG Düsseldorf NStZ 1990, 204; OLG Saarbrücken StVert. 2000, 433; LR-Hilger § 464a Rn. 31; Meyer-Goßner § 464a Rn. 9 mwN).

§ 109a Abs. 1 OWiG sieht insofern eine Einschränkung vor, indem er bestimmt, dass bei einer Bußgeldzumessung in der Höhe bis zu 10 Euro die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts gerade nicht zu den notwendigen Auslagen gehören. In solchen Fällen ist es dem Betroffenen zuzumuten, seine Einwendungen im Bußgeldverfahren selbst vorzubringen (LG Osnabrück NdsRpfl. 1994, 340). Um in Sonderfällen den Betroffenen auch unterhalb der 10 Euro-Grenze nicht schutzlos zu stellen, sieht Abs. 1 die Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts dann als notwendige Auslagen an, wenn wegen der schwierigen Sach- oder Rechtslage oder der Bedeutung der Sache für den Betroffenen die Beauftragung eines Rechtsanwalts geboten war. Die erste Alternative kommt in Betracht, wenn es um die Klärung einer schwierigen Rechtsfrage geht, sei es, dass die Frage neu auftaucht, sei es, dass in der bisherigen Beurteilung Differenzen bestehen. Auch ein verwickelter und schwer aufklärbarer Sachverhalt kann die Zuziehung eines Verteidigers nötig machen (BVerfG NJW 1994, 1855), wofür aber (vgl. LG Freiburg NStZ 1990, 288) sich inhaltlich gegenseitig ausschließende Sachverhaltsschilderungen von Zeugen allein nicht ausreichen. Auch dürfen die Schwierigkeiten der Sachaufklärung nicht im Verhalten des Betroffenen oder seines Verteidigers begründet liegen. Die zweite Alternative (Bedeutung der Sache für den Betroffenen) kann dann gegeben sein, wenn der Ausgang des Bußgeldverfahrens die außergerichtliche oder prozessuale Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beeinflussen kann (BTDrucks. 10/5083, S. 23) oder wenn die Entscheidung sonst gestaltend auf die Position des Betroffenen einwirkt, von ihr zB eine Sonder- oder Dauerparkberechtigung abhängt (vgl. den Kammerbeschluss vom 19.12.2018 – 66 Qs 61/18 = NZV 2019, 267 m. zust. Anm. v. Sandherr und KK-OWiG/Heidrich OWiG § 109a Rn. 1 – 19, beck-online).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Dem Verfahren liegt eine Ordnungswidrigkeit gem. §§ 13 Abs. 1, 2, 49 StVO durch Überschreiten der auf dem Parkschein angegebenen Zeit und einer im Bußgeldbescheid vom 09.08.2018 festgesetzten Geldbuße von 10,00 EUR zugrunde. Kern des Verfahrens war der Streit um den Zugang des Anhörungsbogens bei der Betroffenen. Dabei handelt es sich weder um die Klärung einer schwierigen Rechtsfrage noch wirkt diese Entscheidung gestaltend auf die Position der Betroffenen ein.”

Pflichti I: Bestellung im JGG-Verfahren, oder: Verminderte Schuldfähigkeit zu prüfen

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Während meines Urlaubs habe ich recht viele Entscheidungen zu Pflichtverteidigungsfragen erhalten. Allen Kollegen herzlichen Dank für die Einsendung. Ich beginne dann heute mit dem Abbau des “Pflichtverteidigungsbergs”.

Und da starte ich mit dem LG Aachen, Beschl. v. 26.03.2019 – 100 Qs 703 Js 2131/18 – 12/19. Er behandelt die Bestellung eines Pflichtverteidigers im JGG-Verfahren, in dem dem Jugendlichen u.a. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zur Last gelegt wird. Tragender Grund für die Bestellung: Die im Raum stehende Anwendung des § 21 StGB:

“Die formell unbedenkliche Beschwerde hat in der Sache Erfolg:

Gemäß §§ 68 Nr. 1, 109 Abs. 1 JGG ist dem heranwachsenden Angeklagten ein Pflichtverteidiger zu bestellen, wenn einem Erwachsenen ein Verteidiger zu bestellen wäre. Nach § 140 Abs. 2 StPO ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich, wenn wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder wenn ersichtlich ist, dass sich der Angeschuldigte nicht selbst verteidigen kann. Während sich die Schwere der Tat vor allem nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung beurteilt, ist die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage danach zu bestimmen, ob die Beweisaufnahme von besonderem Umfang oder schwierigen Beweisen geprägt ist oder ob bei Anwendung des materiellen oder des formellen Rechts auf den konkreten Sachverhalt biSlarig nicht ausgetragene Rechtsfragen entschieden werden müssen (Meyer-Goßner/Schmitt, § 140 StPO, Rn. 23 ff.).

Vorliegend handelt es sich zwar um einen einfach gelagerten Fall eines am 18.11.2018 begangenen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, so dass insofern keine schwierige Sach- oder Rechtslage gegeben ist. Auch stehen neben den Polizeibeamten für das Geschehen auf der Monschauer Straße auch unabhängige Zeugen zur Verfügung, insbesondere Herr K.. Jedoch ist ein Pflichtverteidiger nach § 140 Abs. 2 StPO auch dann zu bestellen, wenn wegen starker Alkoholisierung die Anwendung des § 21 StGB in Betracht kommt (LG Düsseldorf, Beschluss vom 27.01.2015, 5 Qs 20/14; LG Essen, Beschluss vom 26.04.1988, 23a Qs 44/88). Da die Blutalkoholkonzentration des Angeschuldigten um 05:09 Uhr noch bei 1,42 Promille lag, ergibt eine Rückrechnung, dass die Blutalkoholkonzentration zum Tatzeitpunkt (03:45 Uhr) bei etwa 1,92 Promille gelegen haben dürfte. Bei jugendlichen und heranwachsenden Tätern können jedoch auch schon Blutalkoholwerte unter 2 Promille zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit führen (BGH, Beschluss vom 06.12.1997, 4 StR 510/06, Rn 7, zitiert nach juris), so dass die Anwendung des § 21 StGB jedenfalls zu überlegen sein dürfte. Insoweit sind Spezialkenntnisse erforderlich, über die der Angeschuldigte nicht verfügen dürfte.

Hinzu kommt, dass — wegen des parallel gegen den Angeschuldigten geführten Ermittlungsverfahrens wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung — die Einstellung des vorliegenden Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO wegen einer weitaus schwerwiegenderen Anklage möglich erscheint (vgl. LG Essen a.a.O.), was ebenfalls für die Bestellung eines Pflichtverteidigers ficht.

Bei wertender Betrachtung der besonderen Umstände des Einzelfalls ist daher die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung vor dem Jugendrichter notwendig.

Erstattung der SV-Kosten im Bußgeldverfahren, oder: Was man als Verteidiger auf jeden Fall tun sollte….

Zu dem vorhin vorgestellten LG Wuppertal, Beschl. v. 06.11.2018 – 26 Qs 210/18 (dazu Gebühren für Einsicht im Bußgeldverfahren, oder: An Lächerlichkeit nicht zu überbieten) passt thematisch ganz gut der LG Aachen, Beschl. v. 12.07.2018 – 66 Qs-509 Js-OWi 2524/16-31/18. Auch in ihm geht es um die die Kostenerstattung für ein vom Betroffenen im Bußgeldverfahren eingeholtes privates Sachverständigengutachten. Die Erstattungsfähigkeit war vom AG verneint worden. Das LG stimmt dem zu:

“Zutreffend ist, dass hiervon Ausnahmen anerkannt werden. Abgesehen von der Konstellation, in der das Privatgutachten tatsächlich ursächlich für den Freispruch oder die Einstellung des Verfahrens geworden ist, wird es ausnahmsweise z.B. dann als erstattungsfähig angesehen, wenn es ein abgelegenes und technisch schwieriges Sachgebiet betrifft (LG Wuppertal, Beschluss v. 08.02.2018 – 26 Qs 214/17 = DAR 2018, 236 m.w.N.). Auch wird darauf abgestellt, ob die Behörden den Beweisanregungen oder -anträgen der Verteidigung nachkommen und ob ohne die private Ermittlung sich die Prozesslage des Betroffenen verschlechtern würde (vgl. KG Berlin, Beschluss v. 20.02.2012 – 1 Ws 72/09 = BeckRS 2012, 12353 m.w.N.).

Nach Auffassung der Kammer folgt aus dem das Bußgeldwie auch das Strafverfahren beherrschenden Grundsatz der Amtsermittlung, dass allein die Entlegenheit der Materie die Einholung eines Privatgutachtens grundsätzlich nicht erstattungsfähig macht. Anders als im Zivilprozess, in dem die Natur des Parteiprozesses ein (zweites) Privatgutachten zur Herstellung von „Waffengleichheit“ erforderlich machen kann, weil zum Beispiel dann, wenn die Gegenseite ihren Vortrag auf ein eigenes Privatgutachten stützen kann, der eigenen Substantiierungspflicht sonst nicht genügt werden kann, bietet die Verpflichtung des Gerichts und nach dem Gesetz auch der Anklagebehörde zur umfassenden Sachaufklärung zunächst Gewähr für die umfassende Objektivität auch eines amtswegig beauftragten Gutachtens.

Richtigerweise kann ein Privatgutachten ex ante nur, aber auch immer dann notwendig sein, wenn objektivierbare Mängel vorliegen, die zur Einholung des Gutachtens drängen. Exante notwendig und damit erstattungsfähig kann ein Privatgutachten sowohl zur Überprüfung eines Erstgutachtens wie auch sonst zur ergänzenden Aufklärung also nur sein, wenn die bisher geführten Ermittlungen unzureichend sind. Allerdings ist es dem Betroffenen auch dann zuzumuten, die Behebung solcher Ermittlungslücken durch das Gericht zu beantragen. Zweite Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Gutachterkosten ex-ante ist es daher, dass dem Betroffenen andernfalls eine wesentliche Verschlechterung seiner Prozesslage droht. Dies kommt – von eher theoretischen Fällen unmittelbar drohenden Beweisverlustes abgesehen – nur dann in Betracht, wenn die Ermittlungsbehörde bzw. das Gericht einem Beweisantrag nicht nachkommt und ein Zuwarten bis zur Hauptverhandlung nicht zumutbar ist.

Im Bußgeldverfahren ist es nach Auffassung der Kammer dem Betroffenen stets zumutbar, auch ex-ante notwendig erscheinende Ermittlungen erst dann selbst zu veranlassen, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht diese abgelehnt hat (so auch Beschluss der Kammer vom 14.10.2016 – 66 Qs 50/16, nicht veröffentlicht). Ob dies im Strafverfahren jedenfalls in den Fällen eines nicht ganz unerheblichen Tatvorwurfs anders ist und dort bereits das Ziel, eine öffentliche Hauptverhandlung abzuwenden, die private Veranlassung sachlich angezeigter Ermittlung rechtfertigt, kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Im Ergebnis trägt also der Betroffene im Bußgeldverfahren in der Regel das volle Kostenrisiko für die Einholung eines Privatgutachtens. Wenn allerdings ein Privatgutachten in diesem Sinne ex-ante ausnahmsweise notwendig war, kommt es auf die Relevanz für den späteren Freispruch ex-post nicht mehr an. Wenn dann aber zunächst auf eigenes Kostenrisiko veranlasste private Ermittlungen sich tatsächlich entscheidungserheblich zugunsten des Betroffenen auswirken, sind die Kosten hierfür stets zu erstatten.

Nach diesen Grundsätzen sind die von dem Beschwerdeführer verauslagten Sachverständigenkosten vorliegend nicht erstattungsfähig. Das von dem Beschwerdeführer eingeholte private Gutachten wurde im hiesigen Verfahren – auch ausweislich des Vermerks der Abteilungsrichterin vom 06.03.2018 (Bl. 104 R d.A.) – weder im Hauptverfahren noch im sich hieran anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren zu irgendeinem Zeitpunkt vorgelegt. Das Gutachten hat bereits nicht zur Entscheidungsfindung beigetragen. Maßgeblich für den erfolgten Freispruch war das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten der Sachverständigen Dipl. Biol. A.

Die Verteidigung beschränkt sich darauf, im Kostenfestsetzungsverfahren eine Rechnung vom 23.06.2017 vorzulegen. Hierdurch wird auch erstmalig vorgetragen, dass der Betroffene privat ein Gutachten eingeholt hatte. Zwar geht aus dieser Rechnung hervor, dass dem Betroffenen die zur Festsetzung beantragten Kosten in Höhe von 856,47 EUR offensichtlich angefallen sind. Weiterhin wird aber auch nicht vorgetragen, zu welcher Sachverständigenfrage und zu welcher Beweisfrage das Gutachten überhaupt in Auftrag gegeben worden war. Aus dem Briefkopf der Rechnung vom 23.06.2017 ergibt sich lediglich, dass über die Vergütung des öffentlich bestellten technischen Sachverständigen G abgerechnet wurde. Abweichend von dem der Entscheidung des Landgerichts Wuppertal zugrunde liegenden Sachverhalt (LG Wuppertal, Beschluss v. 08.02.2018 – 26 Qs 214/17 = DAR 2018, 236), in welchem der Betroffene das privat eingeholte Gutachten zwar ebenfalls zunächst nicht vorgelegt hat, die Frage der Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens aus der ex-ante Sicht des Betroffenen aber beurteilt werden konnte, da der Betroffene dort ein technisches Gutachten zur Frage der Ordnungsgemäßheit einer standardisierten Rotlichtüberwachungsanlage eingeholt hatte, ist im vorliegenden Fall nicht bekannt, zu welchem Tatkomplex das Gutachten überhaupt eingeholt worden war. Ob hier beispielsweise die Frage der Ordnungsgemäßheit der konkreten Messung, ein Umstand am Fahrzeug des Betroffenen, die Messeinrichtung selbst, deren Eichung oder anderweitige Fragestellungen begutachtet und ob aus der ex-ante Sicht des Betroffenen zu diesen Fragen die Einholung eines selbständig beauftragten Gutachtens erforderlich war, ist nicht ersichtlich.

Ferner war zu berücksichtigen, dass die Abteilungsrichterin durch gerichtliche Verfügung vom 01.12.2016 bei dem Verteidiger angefragt hatte, mit welchem Ziel der Einspruch eingelegt worden war und die Einholung gerichtlich beauftragter Sachverständigengutachten in diesem Schreiben ausdrücklich in Aussicht gestellt hatte. Hierauf hatte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 14.12.2016 mitgeteilt, dass die Fahrereigenschaft nicht eingeräumt werden solle. Auf die Übersendung der Ersteinschätzung der durch das Gericht sodann beauftragten Sachverständigen Dipl. Biol. A durch Verfügung vom 07.03.2017 erfolgte eine weitere Reaktion der Verteidigung nicht. Insbesondere folgte eine weitere Beweisanregung oder ein Beweisantrag weder im Vorfeld noch in der Hauptverhandlung. Warum die Einholung eines weiteren Gutachtens sodann nicht jedenfalls angeregt worden war, bevor dieses privat in Auftrag gegeben wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.”

Obwohl sich das LG Aachen auf den LG Wuppertal, Beschl. v. 06.11.2018 – 26 Qs 210/18 – bezieht, sieht es m.E. die Frage der Erstattungsfähigkeit enger als das LG Wuppertal. Allerdings: Hier hatte der Betroffene bzw. sein Verteidiger aber auch nichts unternommen, um ggf. für die Erstattungsfähigkeit zu sorgen, also das Gutachten noch nicht einmal erwähnt, geschweige denn vorgelegt. Aus welchen Gründen auch immer.

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Die PKK-Flagge als Facebook-Profilbild, oder: Verstoß gegen das VereinsG

entnommen wikimedia.org
Urheber Munhuu94 – Own work

Und zum Tagesschluss mal wieder ein wenig was zu Facebook. Allerdings ist facebokk nur mittelbar “Betroffener” des LG Aachen, Beschl. v. 13.02.2018 – 66 Qs 73/17. Vornehmlich geht es nämlich um die Frage, ob das Einstellen der Flagge der Kurdische Volksverteidigungseinheit YPG (kurz: PKK) als Facebook-Profilbild ein Verstoß gegen das VereinsG? Die StA Aachen hatte das einem Angeschuldigten vorgeworfen und einen Strafbefehl beantragt zu haben. Das AG hat den Erlass des Strafbefehls abgelehnt.

Begründung: Ausgehend von einer Antwort der Bundesregierung vom 21.04.2017 auf eine kleine Anfrage der Partei DIE LINKE seien die Fahnen der YPG nicht schlechthin verboten, sondern nur insoweit, als dass sich die PKK derer ersatzweise bediene. Dieser danach erforderliche kontextuale Bezug zur PKK sei dem Angeschuldigten jedoch nicht vorzuwerfen.

Das LG hat es genauso gesehen:

“Dem Angeschuldigten wird vorgeworfen, durch das Einstellen einer YPG – Flagge als Facebook-Profilbild gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 5, Nr. 1 und 2 VereinsG Kennzeichen eines verbotenen Vereins bzw. dessen Ersatzorganisation öffentlich verwendet zu haben.

Bei der YPG handelt es sich jedoch weder um einen verbotenen Verein gemäß § 3 VereinsG, noch um eine verbotene Ersatzorganisation im Sinne des § 8 VereinsG.

Mit Verfügung vom 22. November 1993 (IS1 – 619314/27) hat der Bundesminister des Innern die Tätigkeit der „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK) einschließlich deren Teilorganisation „Nationale Befreiungsfront Kurdistans“ (ERNK) im Geltungsbereich des Vereinsgesetzes verboten.

Mit Urteil vom 28. Oktober 2010 (Az. 3 StR 179/10) hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die PKK insgesamt eine ausländische terroristische Vereinigung gemäß §§ 129 a, b StGB ist.

Bei der „Volksverteidigungseinheit“ (YPG) handelt es sich um die bewaffneten Einheiten der „Partei der demokratischen Union“ (PYD), einen syrischen Ableger der PKK (vgl. Broschüre des Bundesamtes für Verfassungsschutz zur „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK), Stand Juli 2015).

Für die YPG besteht jedoch weder ein entsprechendes vereinsrechtliches Verbot noch wurde höchstrichterlich entschieden, dass es sich bei dieser um eine terroristische Verneigung handelt.

In diesem Zusammenhang nimmt die Kammer Bezug auf die Antwort der Bundesregierung vom 21.04.2017 auf eine Kleine Anfrage der Partei DIE LINKE, in der es ausdrücklich heißt, dass derzeit von der YPG keine Gefahr für die Öffentliche Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ausgeht (BT-Drucksache 18/12025, S. 11).

1. Bei der YPG handelt es sich auch nicht um eine Ersatzorganisation der „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK) im Sinne des § 8 Abs. 1 VereinsG.

8 Abs. 1 VereinsG umschreibt Ersatzorganisationen als Organisationen, die verfassungswidrige Bestrebungen (Art. 9 Abs. 2 GG) eines nach § 3 dieses Gesetzes verbotenen Vereins an dessen Stelle weiterverfolgen. Insoweit ist zu beachten, dass sich ein Vereinsverbot formal nicht auch auf die Ersatzorganisationen erstreckt, sondern deren Unterstützung nach § 20 VereinsG unter der Voraussetzung mit Strafe bedroht ist, dass die Verbotsbehörde eine vollziehbare Feststellung der Eigenschaft als Ersatzorganisation getroffen hat.

Um der Gefahr zu begegnen, dass das den vereinsrechtlichen Strafbestimmungen zugrundeliegende Verbots- und Feststellungsprinzip durch eine vorschnelle Annahme von Identität oder Teilidentität ausgehöhlt wird, bedarf es im Einzelfall einer genauen Abgrenzung zwischen einer mit der verbotenen Organisation “(teil)identischen” Vereinigung und einer zwar inhaltlich und auch sachlich gleichgerichteten, formal aber nicht identischen Ersatzorganisation.

Vorliegend fehlt es jedoch an einer vollziehbaren Feststellung der Verbotsbehörde, dass es sich bei der YPG um eine Ersatzorganisation der PKK handelt, mithin also an einer Tatbestandsvoraussetzung des § 20 Abs. 1, Nrn. 1 und 2 VereinsG.

Gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VereinsG ist Verbotsbehörde der Bundesminister des Innern für Vereine und Teilvereine, deren Organisation oder Tätigkeit sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt. Das Bundesministerium des Innern hat mit Verfügung vom 02.03.2017 – gerichtet an die Innenministerien der Länder – betreffend die Bewertung der aktuell verwendeten Organisationsbezeichnungen und der hieraus folgenden Kennzeichen der PKK im Zusammenhang mit dem Vollzug des Verbots der „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK) die YPG jedoch als eine Ablegerpartei der PKK und nicht als eine Ersatzorganisation gewertet.

2. Soweit die Staatsanwaltschaft zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerde auf die Ausführungen in der Verfügung des Bundesministeriums des Innern vom 02.03.2017 verweist, in der die verbotenen Kennzeichen entsprechend der dazugehörigen Anlage 1 konkretisiert werden, ist der Straftatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 5 VereinsG auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erfüllt.

Richtig ist, dass das Bundesministerium des Innern die in der Anlage 1 dargestellten Symbole – unter denen sich auf Seite 5 auch die von dem Angeschuldigten eingestellte Flagge der YPG befindet – nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse dem in Nr. 9 der Verfügung vom 22. November 1993 ausgesprochenen Kennzeichenverbot zuordnet. Ergänzend hat das Bundesministerium des Innern auf Anfragen hierzu auf seiner Twitter – Seite am 11.03.2017 ausgeführt: „YPG/YPJ ist vom Vereinsverbot nicht betroffen. Die nun verbotenen Abbildungen wurden i.d. Praxis jedoch als PKK-Zeichen verwendet.“ (vgl. https://twitter.com/bmi_bund/status/840479738380615681?lang=de, zuletzt aufgerufen am 13.02.2018)

Davon ausgehend kommt es maßgeblich auf den Kontext der Verwendung der Symbole bzw. Kennzeichen der YPG an. Dies geht aus der Antwort der Bundesregierung vom 21.04.2017 auf die Kleine Anfrage der Partei DIE LINKE zur Ausweitung des Betätigungsverbots der PKK auf weitere Organisationssymbole hervor. Die Bundesregierung weist dort klarstellend darauf hin, dass es sich bei der in Rede stehenden aktuell verbotenen Symbolik ausschließlich um Kennzeichen handelt, die von der PKK für ihre Zwecke verwendet werden. Weiter stellt die Bundesregierung ausdrücklich fest: „Die Fahnen der Volks- und Frauenverteidigungseinheiten (YPG) und YPJ in Syrien sind nicht schlechthin verboten, sondern nur insoweit, als dass sich die PKK derer ersatzweise bedient“ (BT-Drucksache 18/12025, S. 11).

Den danach erforderlichen kontextualen Bezug zur „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK) kann die Kammer jedoch – ebenso wie das Amtsgericht – bei dem Angeschuldigten nicht feststellen. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn auf einer Demonstration mit mehrheitlichen PKK-Symbolen eine YPG – Flagge mitgeführt wird oder eine sonstige Solidarisierung mit der PKK stattfindet. Dafür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.

Der Angeschuldigte hat sich dahingehend eingelassen, dass er durch die Benutzung der YPG-Flagge als Profilbild auf seinem Facebook-Account alleine seinen Wunsch zum Ausdruck bringen wollte, dass die YPG nicht kriminalisiert wird. Aus dieser – mangels entgegenstehender Anhaltspunkte – nicht zu widerlegenden Einlassung ergibt sich, dass sich der Angeschuldigte allein mit der Organisation YPG und nicht mit der PKK solidarisieren wollte.

Durch die dergestalt von dem Angeschuldigten vorgenommene Verwendung kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Flagge der YPG automatisch von einem unbefangenen Betrachter mit der Organisation der „Arbeiterpartei Kurdistans“ (PKK) in Verbindung gebracht wird. In der öffentlichen Wahrnehmung wird das Bild der „Partei der demokratischen Union“ (PYD) und ihrer bewaffneten Kampfeinheiten, also der YPG, vorrangig dadurch geprägt, dass sie als Teil der Allianz des Kampfes gegen den IS in Nordsyrien wahrgenommen werden und nicht als ein extremistischer Ableger der PKK (vgl. Urteil des VG Frankfurt/Main vom 22.08.2017, 5 K 4403/16).”

Und dann stellte sich natürlich die Frage des Beitragsbildes. PKK-Flagge suchen und einstellen? 🙂 Ich habe es mal lieber gelassen, Das Facebook-Icon passte ja auch.