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Vorschnell, oder: Ist der nicht erschienene Zeuge wirklich unerreichbar?

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Ein wenig früh/vorschnell hatte in einem beim LG Aachen anhängigen Verfahren mit dem Vorwurf der besonders schweren räuberischen Erpressung die Strafkammer die Flinte in Korn geworfen, als es ihr trotz aller Bemühungen um die Ladung eines Zeugen nicht gelungen ist, den in die Hauptverhandlung zu bekommen und den vermeintlich einfacheren Weg über die Ablehnung des entsprechenden Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit gegangen. Das Verfahrensgeschehen war wie folgt:

In der Hauptverhandlung vom 07.04.2015 stellte der Verteidiger des Angeklagten G. einen Beweisantrag, der sich aus einer Vielzahl von unter Beweis gestellten Behauptungen zusammensetzte und unmittelbar auf das Tatgeschehen auf einem Parkplatz bezog, auf dem sich neben dem Angeklagten „mehrere andere Personen“, die nur teilweise mit vollständigem Namen bekannt seien, aufhielten. Im Beweisantrag selbst war zunächst nur ein Zeuge namentlich aufgeführt. Später wurden drei weitere als Zeugen in Betracht kommende Personen benannt, darunter ein „M. “ (Nachname nicht bekannt), H. straße, E., genannt „P.“. Der Vorsitzende erklärte nach Einholung einer Stellungnahme der Staatsanwaltschaft, dass die zum Beweisantrag genannten Zeugen zum nächsten Hauptverhandlungstermin geladen würden. Am darauf folgenden Hauptverhandlungstag, dem 10.04.2015, wurden – mit Ausnahme des „M. “ – die als Zeugen im Beweisantrag aufgeführten Personen in der Hauptverhandlung vernommen. Der noch am 08.04.2015 geladene Zeuge M. D. , der der „P. “ sein solle, erschien nicht. Es gelang in der Folgezeit nicht, diesen Zeugen zu laden. Auch eine Einwohnermeldeamtsanfrage bzgl. „M. B., E., alternative Schreibweisen M. B., M. B., M. B. “ bzw. „M. D. “ blieb erfolglos. Es gelang auch nicht den Zeugen unter anderen Anschriften zu laden. Ein als Zeuge geladener M.D. erschien nicht in der Hauptverhandlung. Die Strafkammer hat dann den auf den Zeugen „M. “ bezogenen Beweisantrag zurückgewiesen. Dieser sei unerreichbar.

Das BGH, Urt. v. 02.11.2016 – 2 StR 556/15 – hebt das landgerichtliche Urteil mit einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren auf. Begründung: Vorschnelle Ablehnung des Beweisantrages. Dazu:

  • Der BGH bejaht (zunächst) das Vorliegen eines Beweisantrages. Der als Zeuge benannte „M. “ sei durch die Angabe der genauen ladungsfähigen Anschrift, unter der nur eine Person mit diesem Vornamen gemeldet war, sowie durch die Angabe des Spitznamens hinreichend individualisiert. Es fehle auch nicht an der Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Nach dem Inhalt des Beweisantrags seien als Zeugen für den unter Beweis gestellten Sachverhalt ersichtlich jeweils nur Personen benannt, die vor Ort anwesend gewesen seien und das Geschehen insgesamt beobachtet haben sollten. Es liege angesichts dessen auf der Hand, dass sie und damit auch der Zeuge „M. “ zu den unter Beweis gestellten Tatsachen Angaben machen können.
  • Nach Auffassung des BGH hat das LG den Beweisantrag nicht mit der gegebenen Begründung zurückweisen dürfen. Der Zeuge „M. “ sei nicht unerreichbar gewesen. Unerreichbar sei ein Zeuge, wenn alle Bemühungen des Gerichts, die der Bedeutung und dem Wert des Beweismittels entsprechen, zu dessen Beibringung erfolglos geblieben sind und keine begründete Aussicht besteht, es in absehbarer Zeit herbeizuschaffen. Und an der Stelle nimmt der BGH das LG in die (weitere) Pflicht und verlangt weitere Anstrengungen des LG, die nach seiner Auffassung auch nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären. Der Zeuge habe offensichtlich in der Wohnung gelebt, ohne dass es einen Anhalt für ein mögliches Verschwinden gegeben hätte. Versuche der Polizei, ihn vor Ort aufzusuchen, ggf. eine weitere Vorführungsanordnung oder die Androhung von Maßnahmen zur Erzwingung des Zeugnisses wären nicht von vornherein vergebliche Schritte gewesen, die beantragte Beweiserhebung in einer überschaubaren Zeitspanne zu ermöglichen. Der voreilige Verzicht hierauf lasse – so der BGH – besorgen, dass das LG die Bedeutung des Beweismittels, die der BGH, da es sich um einen unmittelbaren Tatzeugen gehandelt haben soll, unzutreffend eingeschätzt und damit vorschnell vom Vorliegen von Unerreichbarkeit ausgegangen sei.

M5 Speed ist standardisiert, oder: Wir verteidigen mit „Zähnen und Klauen“ …..

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Im VerkehrsrechtsBlog ist schon über den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.01.2017 – IV-2 RBs 10/17 – berichtet worden (Ja, wenn man nur Verkehrsrecht macht, ist man ggf. schneller 🙂 ). Ich stelle den Beschluss heute aber dann hier auch vor, weil er drei Grundaussagen enthält, über die man berichten/auf die man hinweisen soll/kann. Es geht um eine Geschwindigkeitsüberschreitung, die mit einer Messung mit dem  Gerät M5 Speed der Firma VDS Verkehrstechnik GmbH (VDS) durchgeführt worden ist.

Und dazu führt das OLG aus:

  1. Eine Messung mit dem  Gerät M5 Speed der Firma VDS Verkehrstechnik GmbH (VDS) stellt ein sog. standardisiertes Messverfahren dar. Das OLG ist m.E. das erste OLG, das sich zu diesem Messverfahren so äußert.
  2. In der Begründung taucht dann – auch hier – wieder das Argument „Bauartzulassung durch die PTB als „antizipiertes Sachverständigengutachten“ auf: „Von der PTB zugelassene Systeme zur Geschwindigkeitsmessung sind grundsätzlich als standardisierte Messverfahren anzuerkennen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 – IV-1 RBs 50/14, zitiert aus juris; OLG Bamberg DAR 2016, 146f). Denn der Bauartzulassung durch die PTB kommt die Funktion eines antizipierten Sachverständigengutachtens zu. Mit der amtlichen Zulassung des Messgerätes bestätigt die PTB, die Zugriff auf alle maßgeblichen Herstellerinformationen hat, nach umfangreichen messtechnischen, technischen und administrativen Prüfungen sowie Festlegung der Eichprozeduren im Wege eines Behördengutachtens, dass sie die Ermittlung des Messwertes auf der Grundlage der in der Gebrauchsanweisung festgelegten Vorgehensweise einer Sachverständigenprüfung unterzogen und die Messergebnisse als innerhalb einer zulässigen Toleranz liegend eingestuft hat. Damit ist die generelle Zuverlässigkeit und Geeignetheit des Gerätes festgestellt, die Informationen zu dessen genauer Funktionsweise durch den Tatrichter entbehrlich macht (vgl. OLG Bamberg a.a.O.)“. M.E. falsch, aber gegen die geballte, unerforschliche Weisheit der OLG kommt man nicht an. Vor allem nicht, wenn die OLG das standardisierte Messverfahren mit „Zähnen und Klauen“ verteidigen und mit diesem Argument Beweiserhebungen, wenn nicht im Keim ersticken, so aber dann doch richtig schwer machen wollen.
  3. So wie der Verteidiger hier einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Messverfahren gestellt hatte, geht es nicht. Insoweit hat das OLG Recht, wenn es ausführt: „Dessen ungeachtet hätte die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg. Die mit dem abgelehnten „Beweisantrag“ begehrte Feststellung, dass es sich bei dem angewendeten Messverfahren um kein standardisiertes Messverfahren handele, stellt keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung dar, sondern eine vom Gericht zu würdigende Rechtsfrage.“

Letzteres wird man als Verteidiger beachten müssen, auf die beiden ersten Punkte muss man sich einstellen. Aber wie: Denn an der Stelle beginnt der „Teufelskreis“. Aber das ist ein anderes Thema…………….

Bisschen Nachhilfe beim Beweisantrag, oder: Beweistatsache

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Der BGH, Beschl. v. 14.06.2016 – 3 StR 540/15 – behandelt mal wieder eine Beweisantragsproblematik, nämlich die Frage nach der konkreten Beweistatsache. Die Eigenschaft hatte die Strafkammer in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Untreue der Behauptung: „sog. untertägige Überziehungen seien „nicht in die „Überziehungskompetenz“ der Sachbearbeiter eingerechnet“ abgesprochen. Der BGH sieht es (wohl) anders:

„Soweit die Strafkammer den Beweisantrag der Verteidigung des Angeklagten vom 16. Juni 2015 mit der Begründung abgelehnt hat, es handele sich nicht um konkret fassbare Beweistatsachen, begegnet dies hinsichtlich der unter Ziff. 2 Buchstabe d) dieses Antrags aufgeführten Behauptung, sog. untertägige Überziehungen seien „nicht in die ‚Überziehungskompetenz‘ der Sachbearbeiter eingerechnet worden“, rechtlichen Bedenken, denn es wird nicht deutlich, warum eine solche tatsächliche Handhabung – unterlassene rechnerische Einbeziehung – dergestalt von (rechtlichen) Wertungen abhängig sein sollte, dass sie nicht Gegenstand eines Beweisantrages sein konnte.“

Aber: Gebracht hat es dem Angeklagten nichts, denn:

Auf einem etwaigen Rechtsfehler bei der Bescheidung dieses Antrages würde das Urteil indes nicht beruhen: Die Beweisbehauptung könnte allein die „Überziehungskompetenz“ des Angeklagten betreffen, mithin seine ihm von der Sparkasse eingeräumte Befugnis zur Kreditgewährung. Hätte er diese nicht überschritten, würde insoweit allenfalls eine Verwirklichung des Missbrauchstatbestands der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Alternative 1 StGB in Frage gestellt. Das Landgericht hat indes – unabhängig von dieser Frage und auch im Übrigen rechtsfehlerfrei – das Vorliegen der Voraussetzungen des Treubruchstatbestands gemäß § 266 Abs. 1 Alternative 2 StGB ebenfalls bejaht, so dass der Schuldspruch in jedem Fall Bestand hat.

Mit Blick auf die ausgesprochene Verwarnung mit Strafvorbehalt schließt der Senat aus, dass die Strafkammer – hätte sie insoweit die Verwirklichung des Missbrauchstatbestands abgelehnt – auf eine noch mildere Rechtsfolge erkannt hätte.

Beweisantrag: Beweisthema, Beweismittel…. und was noch?, oder: Konnexität

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Im Beweisantragsrecht spielt ggf. der Begriff“ der sog. Konnexität eine große Rolle. Dabei geht es um den Zusammenhnag zwischen Beweismittel und Beweisthema, also z.B. um die Frage: Warum kann der als Beweismittel angebotene Zeuge etwas zu der Beweistatsache sagen. Ob das Erfordernis der Konnexität nun ein drittes Element des Beweisantrages ist oder ob mit diesem Erfordernis die Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Beweisantrag überspannt werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die Rechtsprechung, vor allem auch die des BGH, verlangt ggf. Ausführungen zur Konnexität, die Literatur sieht das anders. Vor einiger Zeit hat jetzt noch einmal das OLG Frankfurt im OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.01.2016 – 1 Ss 364/15 – zu der Frage Stellung genommen, sie aber letztlich nicht entscheiden müssen, weil die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet war.

Im Rahmen der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger des Angeklagten folgenden Antrag gestellt:

„Zum Beweis dafür, dass der Zeuge Z1 im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung am 06.06.2013 u.a. angegeben hat:
1 …
2 …
beantrage ich die Vernehmung des KKA B … sowie des Dolmetschers C …

Die Beweiserhebung wird ergeben, dass der Zeuge Z1 i.d. heutigen Hauptverhandlung die Unwahrheit gesagt hat. Dieser hat nämlich bekundet, in Shiraz werden Begriffe wie ‚wir‘ und ‚uns‘, auch wenn man selbst als Einzelperson gemeint ist, verwendet. Die Zeugen werden sehr wohl bekunden, dass der Zeuge Z1 mit ‚wir‘ und ‚uns‘ in dem zitierten Zusammenhang mehrere Personen gemeint hat.“

Das OLG führt zu der Ablehnung dieses Antrages aus:

Grundsätzlich bedarf jeder Beweisantrag eines Ablehnungsbeschlusses gem. § 244 Abs. 6 StPO, damit der Angeklagte auf die neue Verfahrenskonstellation adäquat reagieren kann. Das Fehlen eines Beschlusses ist jedoch dann unschädlich, wenn sich aus dem Verhalten des Antragstellers ergibt, dass er den Beweisantrag nicht aufrechterhalten will, wenn er nach den Umständen nicht im Unklaren darüber sein konnte, dass das Gericht von der Erledigung des Beweisantrages ausgegangen war und er dies widerspruchslos hingenommen hat, oder, wenn anstatt des beantragten, ein gleichwertiges Beweismittel verwendet wird (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. 2015, § 244 Rn. 41a m.w.N.).

Vorliegend bestehen jedoch bereits Zweifel, ob es sich bei dem gestellten Antrag um einen Beweisantrag oder um einen bloßen Beweisermittlungsantrag handelt.

Für einen bescheidungsbedürftigen Beweisantrag ist neben der Bezeichnung einer bestimmten Beweistatsache und der Angabe eines bestimmten Beweismittels die nähere Darlegung erforderlich, weshalb die Auskunftsperson die in ihr Wissen gestellte Beobachtung gemacht haben und darüber berichten kann (sog. Konnexität). Der Antrag muss erkennen lassen, weshalb der Zeuge etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll, wenn aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Diese Ausführungen sind geboten, um dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO zu ermöglichen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 244 StPO Rn. 21a m.w.N.; einschr. Jahn StV 2009, 663, 664).

Eine nähere Darlegung der Gründe, weshalb der Zeuge B die vom Zeugen Z1 getätigten Angaben inhaltlich selbst verstanden hatte, enthielt der gestellte Antrag jedoch nicht. Allein aus der Tatsache, dass KKA B der polizeilichen Vernehmung beiwohnte, konnte auf seine Wahrnehmungsmöglichkeit nicht zwangsläufig geschlossen werden, da die Vernehmung mit Hilfe eines Dolmetschers durchgeführt wurde. Aus dem gestellten Antrag ergab sich weder, in welchem Umfang der Zeuge Z1 seine Angaben in fremder Sprache gemacht hatte, noch, inwieweit es KKA B möglich war, diese zu verstehen. Mithin war dem Antrag nicht zu entnehmen, ob beziehungsweise in welchem Umfang KKA B die zu beweisenden Angaben des Zeugen Z1 selbst wahrgenommen oder ob er bei der Vernehmung ausschließlich auf die Übersetzung des Dolmetschers angewiesen war. Diese Angaben wären jedoch erforderlich gewesen, um das Gericht in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte Prüfung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO, insbesondere hinsichtlich der Ungeeignetheit des Beweismittels, vornehmen zu können.

Die Frage der ordnungsgemäßen Darlegung der Konnexität kann vorliegend jedoch letztlich dahinstehen, da die Verfahrensrüge jedenfalls nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht.

Nach dieser Vorschrift müssen bei einer Verfahrensrüge die Tatsachen, aus denen sich der behauptete Verfahrensmangel ergeben soll, so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht aufgrund dieser Darlegung ohne Rückgriff auf die Akten prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (Meyer¬Goßner/Schmitt, StPO, § 344 Rn. 24 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe genügt die Mitteilung des Inhalts des gestellten Antrags und die Tatsache der unterbliebenen Bescheidung in der Revisionsbegründung vorliegend nicht diesen Anforderungen.

Damit das Revisionsgericht sachgerecht hätte prüfen können, ob der gestellte Antrag konkludent im Rahmen der Beweisaufnahme zurückgenommen worden ist, hätte die Revisionsbegründung zusätzlich nähere Ausführungen zu dem Verfahrensablauf nach Antragstellung machen und alles vortragen müssen, was auf eine konkludente Rücknahme des Antrags hätte hindeuten können. Insbesondere hätte es zudem der Darlegung bedurft, weshalb der Polizeibeamte Angaben hätte machen können, die über diejenigen des Dolmetschers hinausgegangen wären.“

Kurze Haare, lange Haare, oder: Die eigene Sachkunde der Amtsrichterin

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Und dann schiebe ich noch eine Entscheidung zur (fehlerhaften) Ablehnung eines Beweisantrages hinterher (vgl. dazu vorhin schon den BGH, Beschl. v. 03.12.2015 – 2 StR 177/15  und dazu: Beweisantrag oder Beweisermittlungsantrag? oder: Wenn es um die „Motivation“ geht?). Es ist der KG, Beschl. v. 11.12.2015 – 121 Ss 129/15, ergangen in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der sexuellen Nötigung. In ihm gab es eine Wiedererkennensproblematik. Der Angeklagte hatte den Vorwurf bestritten und hinsichtlich seiner Identifizierung durch die Zeugin vorgebracht, er habe entgegen deren Aussage am 15.06.2014 – dem Tattag – nicht „in etwa“ dieselbe (Kurzhaar-) Frisur wie in der Hauptverhandlung am 21. April 2015 getragen, sondern vielmehr schulterlange Haare.“ Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung dann beantragt, zum Beweis der Tatsache, dass er am 15.06.2014 schulterlanges Haar gehabt habe, die Zeugen M, Z und D zu vernehmen. Diese Beweiserhebung werde die Aussage der Zeugin S, die den Angeklagten insbesondere aufgrund seiner in der Hauptverhandlung getragenen Kurzhaarfrisur identifiziert habe, widerlegen. Nachdem der Angeklagte auf Nachfrage des Gerichts erklärt hatte: „Ich hatte seit November 2013 schulterlanges Haar, vor zwei Wochen habe ich meine Haare gekürzt. Ich habe mein Haar nach hinten gegeelt, an der Seite waren sie kurz.“, hat das AG den Antrag mit folgender Begründung abgelehnt: „Der Antrag wird aus eigener Sachkunde abgelehnt. Die Vorsitzende kennt den Angeklagten seit geraumer Zeit. Seine Behauptung, dass er seit November 2013 bis vor kurzer Zeit lange Haare gehabt haben soll, ist so nicht zutreffend“. Die Ablehnung war fehlwerhaft, so das KG; denn:

„Die Revision dringt mit der zulässig erhobenen Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung der Zeugen … durch. Der den Beweisantrag ablehnende Gerichtsbeschluss genügt nicht den Erfordernissen des § 244 Abs. 3 StPO. Den Ablehnungsgrund der eigenen Sachkunde gibt es dort nicht. Auch eine Auslegung des Beschlusses in dem Sinne, dass das Gericht die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit für überflüssig gehalten hat, weil es gerichtskundig sei, wann der Angeklagte welche Frisur getragen habe, ist nicht möglich. Denn hierzu enthält der knapp gefasste Beschluss keine nachvollziehbaren, die Beweisbehauptung entkräftenden Angaben. Die ergänzenden Ausführungen in den Urteilsgründen vermögen die Mängel des Ablehnungsbeschlusses nicht zu heilen. ( … )“

b) Der Senat tritt diesen Ausführungen bei. Das Urteil beruht auf der fehlerhaften Behandlung des Beweisantrags. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht zu einer abweichenden Überzeugungsbildung gelangt wäre, wenn es die beantragten Beweise erhoben und sich die Beweisbehauptung bestätigt hätte. Ein Nachschieben von Ablehnungsgründen im Urteil kam nicht in Betracht (vgl. nur BGH StV 1990, 246 mwN).“