Kategoriearchiv: Strafrecht

Corona II: Falsche Angaben im „Corona-Sofort-Hilfeantrag“, oder: „Betrug“ oder „Subventionsbetrug“?

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Die zweite „Corona-Entscheidung“ ist zum materiellen Recht ergangen. In dem LG Hamburg, Beschl. v.  18.01.2021 – 608 Qs 18/20 – wird nämlich die Frage behandelt, ob die „Corona-Soforthilfe“ eine Subvention i.S. des § 264 StGB darstellt.

Grundlage der (Beschwerde)Entscheidung ist folgender Sachverhalt:

„Die Staatsanwaltschaft Hamburg wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen einen Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg, mit dem sich dieses als örtlich unzuständig erklärt hat.

Dem Beschuldigten H. H. wird mit der beim Amtsgericht Hamburg-St. Georg erhobenen Anklage vorgeworfen, am 8. April 2020 online bei der Hamburgischen Investitions- und Förderbank (IFB Hamburg) einen Antrag auf Gewährung von „Corona Soforthilfe“ gestellt zu haben, obwohl die erforderlichen Voraussetzungen dafür nicht vorgelegen hätten. In der Folge habe er darauf ein als „Bewilligungsbescheid“ bezeichnetes Schreiben der IFB Hamburg vom 8. April 2020 erhalten, mit dem eine Soforthilfe des Bundes (i.H.v. 9.000,- EUR) sowie der Stadt Hamburg (i.H.v. 2.500,- EUR) festgesetzt worden sei. Die insgesamt 11.500,- EUR seien sodann am 14. April 2020 auf das Konto des Beschuldigten bei der N26 Bank ausgezahlt worden, von dem er das Geld dann umgehend abgehoben habe.

Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, in dem entsprechenden Antrag angegeben zu haben, ein Gewerbe im Hauptbetrieb zu betreiben und einen Liquiditätsengpass von 11.500,- EUR erlitten zu haben, was beides nicht zuträfe und dadurch die o.g. Festsetzung und Auszahlung zu Unrecht erwirkt zu haben.

Die Staatsanwaltschaft hat die vorgeworfene Tat rechtlich als Betrug i.S.d. § 263 Strafgesetzbuch (StGB) gewertet und Anklage bei dem Amtsgericht Hamburg-St. Georg erhoben.

Ein Tatverdacht bezüglich eines Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) scheitere insbesondere daran, dass – entgegen der gesetzlichen Voraussetzungen – die subventionserheblichen Tatsachen nicht wirksam bezeichnet worden seien. Nach Auffassung der Staatsanwaltschaft ist der in dem vom Beschuldigten ausgefüllten online-Formular (dort unter Nr. 8) enthaltene Verweis auf verschiedene Ziffern des Antrags zu pauschal und ungenau formuliert, als dass dadurch wirksam nach § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB die subventionserheblichen Tatsachen bestimmt werden könnten. Zudem werde in Nr. 8 auch auf offenkundig nicht subventionserhebliche Tatsachen – wie etwa die Angaben unter Nr. 2 in dem online-Antrag, also die Bankverbindung des Antragstellers – verwiesen. Auch ein Fall des § 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB liege nach Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht vor, da es einerseits an der gesetzlichen Grundlage mangele und zudem der IFB ein Ermessen eingeräumt werde, mithin keine gesetzliche Abhängigkeit der Bewilligung vorliege.

Das Amtsgericht hat sich jedoch mit Beschluss vom 19. November 2020 für örtlich unzuständig erklärt, da entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kein Betrug, sondern ein Subventionsbetrug (§ 264 StGB) im Raume stehe, sodass aufgrund einer bestehenden Sonderzuständigkeit das Amtsgericht Hamburg zuständig sei. Das Amtsgericht meint in diesem Zusammenhang, es seien wirksam i.S.d. § 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB die subventionserheblichen Tatsachen bestimmt worden. Insbesondere sei der Verweis in Nr. 8 des online-Antrags hinreichend konkret gefasst und auch ein Verweis auf offenkundig nicht subventionserhebliche Tatsachen, wie etwa die Bankverbindung, sei unschädlich.

Daraufhin hat die Staatsanwaltschaft Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.“

Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. Das LG – dort die große große Wirtschaftsstrafkammer – geht davon aus, dass das AG Hamburg-St. georg sich zu recht für unzuständig erklärt hat. Der Beschluss ist ziemlich umfangreich begründet. Daher stelle ich hier nur die Leitsätze ein und verweise im Übrigen auf den verlinkten Volltext:

  1. Staatliche Leistungen, die als „Corona-Soforthilfe“ aufgrund der „geänderten Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020“ bzw. der „Förderrichtlinie Hamburger Corona Soforthilfe“ gewährt wurden, stellen Subventionen im Sinne des § 264 StGB dar.

  2. Für die nach § 264 Abs. 9 Nr. 1 Var. 2 StGB erforderliche hinreichend konkrete Bezeichnung der subventionserheblichen Tatsachen genügt es grundsätzlich, hinsichtlich der einzelnen subventionserheblichen Tatsachen auf konkret bezeichnete Textziffern des Antragsformulars zu verweisen. Jedenfalls bei einer überschaubaren Gesamtanzahl an Textziffern im Antragsformular steht dem grundsätzlich nicht entgegen, dass auf nahezu alle vom Antragsteller zu tätigenden Angaben verwiesen wird.

 

Vollmacht III: „ich hatte doch keine Ermächtigung zur Beschränkung … „… oder: Rechtsmissbrauch?

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Und als dritte und letzte Entscheidung dann noch einmal etwas aus dem Bußgeldverfahren, nämlich den OLG Stuttgart, Beschl. v. 14.12.2020 – 7 Rb 24 Ss 986/20 – zur Ermächtigung betreffend die nachträgliche Beschränkung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid.

Der Verteidiger hat im ersten Hauptverhandlungstermin am 15.10.2019 vor dem AG die Beschränkung des Einspruchs auf den Rechtsfolgenausspruch erklärt; der Betroffene war antragsgemäß von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden worden. Nach Vertagung der Hauptverhandlung, mehrmaliger Aufhebung von Hauptverhandlungsterminen und Anregungen des Verteidigers gegenüber dem AG, im Beschlusswege ohne Hauptverhandlung und ohne ausführliche Begründung zu entscheiden, verurteilte das AG den wiederum antragsgemäß von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbundenen Betroffenen dann am 16.06.2020 zu der Geldbuße von 500,- € und verhängte gegen ihn ein Fahrverbot von einem Monat. Der Verteidiger hatte in diesem Termin erklärt, dass der Tatvorwurf vollumfänglich eingeräumt werde und es nur „um die Rechtsfolgen“ gehe; das AG hielt im Protokoll fest, dass die Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen bereits im Hauptverhandlungstermin vom 15.10.2019 erklärt worden sei.

Dagegen dann die Rechtsbeschwerde, mit der der Verteidiger die festgesetzten Rechtsfolgen beanstandet. Erstmals in seiner Gegenerklärung zur Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft rügte er dann die Wirksamkeit der Beschränkung des Einspruchs. Diese habe er ohne die gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 OWiG, § 302 Abs. 2 StPO erforderliche „ausdrückliche Ermächtigung“ des Betroffenen erklärt; daher treffe das Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

Das macht das OLG nicht mit:

„2. Das Amtsgericht ist zu Recht von einer wirksamen Beschränkung des Einspruchs nach § 67 Abs. 2 OWiG ausgegangen mit der Folge, dass der Bußgeldbescheid im Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist. Die beschränkte Einlegung des Einspruchs führt zu einer Bindungswirkung hinsichtlich der nicht angegriffenen Teile des Bußgeldbescheides; das Gericht darf diese Teile nicht überprüfen (vgl. KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl., § 67 Rn. 58).

Im Einzelnen:

a) Die nachträgliche Beschränkung – wie hier auf den Rechtfolgenausspruch – des zunächst unbeschränkt eingelegten Einspruchs ist als teilweise Zurücknahme des Rechtsbehelfs gemäß § 67 Abs. 1 S. 2 OWiG i.V.m. § 302 Abs. 2 StPO zu beurteilen (vgl. OLG Bamberg, a.a.O., Rn. 6 ; KG Berlin, Beschluss vom 19. Februar 1999 – 2 Ss 419/98 – 5 Ws (B) 717/98 – juris Rn. 6).

Daher bedarf der Verteidiger für die vor oder in der Hauptverhandlung erklärte nachträgliche Beschränkung gemäß § 302 Abs. 2 StPO einer „ausdrücklichen Ermächtigung“ des Betroffenen. Diese ist indes an keine Form gebunden und kann auch mündlich erteilt werden; für ihren Nachweis genügt die anwaltliche Versicherung des Verteidigers (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2016 – 4 StR 558/16 – juris Rn. 5). Sie kann ferner aus den sonstigen Umständen ersichtlich sein (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Oktober 2015 – 2 (7) SsBs 467/15 – juris Rn. 22).

b) Auf die umstrittene Frage, ob die „ausdrückliche Ermächtigung“ zur Zurücknahme eines Rechtsmittels dem Verteidiger auch im Voraus, etwa im Rahmen des (allgemeinen) Vollmachtformulars, erteilt werden kann, und damit bereits zu einem Zeitpunkt, in dem der Inhalt der Entscheidung möglicherweise noch unbekannt und das Bedürfnis einer Anfechtung der Entscheidung noch unklar ist (so OLG Hamm, Entscheidung vom 17. Mai 2005 – 1 Ss 62/05 -, juris Rn. 13 m.w.N. zur früher vorherrschenden Rechtsprechung; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG, 17. Aufl., § 67 Rn. 36; KK-OWiG/Ellbogen, § 67 Rn. 99), oder ob diese Ermächtigung angesichts der Tragweite der Erklärung erst erteilt werden kann, wenn feststeht, um welche konkrete Entscheidung es sich handelt und auf welches Rechtsmittel sich die Ermächtigung zur Rücknahme oder zum Verzicht konkret bezieht (so die mittlerweile vorherrschende Meinung, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 302 Rn. 32; OLG Bamberg, Beschluss vom 3. April 2018 – 3 Ss OWi 330/18 – juris Rn. 7; KG Berlin, a.a.O., Rn. 6) kommt es hier nicht an. Denn die erforderliche, bereits zum Zeitpunkt der Einspruchsbeschränkung erteilte ausdrückliche Ermächtigung ergibt sich aus der in den Akten befindlichen Vollmachtsurkunde und den Erklärungen des Verteidigers.

c) Die Anforderungen an den Nachweis einer Ermächtigung i.S.d. § 302 Abs. 2 StPO dürfen nicht überspannt werden. Bei Beurteilung der Frage, ob eine „besondere Ermächtigung“ vorliegt, können ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Vollmachtserteilung und Hauptverhandlung sowie Erklärungen des Verteidigers im Lauf des Verfahrens in und außerhalb von Hauptverhandlungen herangezogen werden.

Der Verteidiger hat – erst – am 14. Oktober 2019 eine auf den 10. Oktober 2019 datierte und vom Betroffenen unterschriebene Vollmachtsurkunde übersandt. Diese wurde somit vom Betroffenen kurz vor dem ersten Hauptverhandlungstermin bzw. deutlich nach Erlass des Bußgeldbescheides vom 16. April 2019 und nach dem durch den Verteidiger zunächst unbeschränkt eingelegten Einspruch vom 2. Mai 2019 erteilt, dem der Verteidiger noch keine Vollmacht beigefügt hatte. Die Vollmachtsurkunde enthält ausdrücklich die „besondere Befugnis“ zur Einlegung und – auch teilweisen – Rücknahme von Rechtsmitteln. Unter „Rechtsmittel“ ist hierbei auch der Einspruch gemäß § 67 OWiG als „Rechtsbehelf eigener Art“ (vgl. nur Seitz/Bauer, a.a.O., Vor § 67 Rn. 1) zu fassen.

Der Senat geht mit Blick darauf, dass zwischen der Erteilung der Vollmacht und dem ersten Hauptverhandlungstermin nur fünf Tage lagen und der Verteidiger in diesem Termin vor Eintritt in die Beweisaufnahme die Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen erklärte, davon aus, dass sich die Vollmachtserteilung nur auf den gegenständlichen Bußgeldbescheid, den konkreten Rechtsbehelf des Einspruchs und dessen Beschränkung bezogen haben kann. Eine im Sinne der zitierten vorherrschenden Rechtsauffassung lediglich im Voraus „allgemein erteilte Ermächtigung“ lag nicht vor. Schon angesichts der Umstände und namentlich des dargelegten zeitlichen Zusammenhangs ist der vorliegende Fall anders gelagert als die den vom Verteidiger angeführten Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte, in denen etwa ein Unterbevollmächtigter die Einspruchsbeschränkung erklärt oder die Vollmacht bereits vor Erlass des Bußgeldbescheides bzw. lange vor Einlegung der Revision bei der allgemeinen Übernahme des Mandats erteilt worden war.

Hinzu kommt ein klares, aus den in und außerhalb der Hauptverhandlungen abgegebenen Erklärungen des Verteidigers entstandenes Gesamtbild. So hat dieser nicht nur – hier sogar wiederholt – die Beschränkung des Einspruchs erklärt, sondern für den vom persönlichen Erscheinen entbundenen Betroffenen auch damit korrespondierende Erklärungen zur Sache wie das vollumfängliche Einräumen des Sachverhalts abgegeben. Zudem hat der Verteidiger betont, es gehe nur um die Rechtsfolgen, und wiederholt mitgeteilt, eine Hauptverhandlung sei entbehrlich und die Entscheidung im Beschlusswege sowie die Aufhebung eines angesetzten Termins angeregt. Dafür, dass all dies ohne entsprechende Bevollmächtigung oder gar gegen den Willen des Betroffenen geschehen sein könnte, fehlt jeder Anhaltspunkt.

d) Vor diesem Gesamthintergrund erscheint die erst jetzt erfolgende Berufung auf die Unwirksamkeit der Beschränkung und eine angeblich fehlende Ermächtigung zudem rechtsmissbräuchlich. Das Verhalten und die Erklärungen des Verteidigers, die weit über eine bloße Beschränkungserklärung hinausgehen, lassen vernünftiger- und redlicherweise keine andere Auslegung zu, als dass die von § 302 Abs. 2 StPO verlangte Ermächtigung vorlag. Die Annahme des Gegenteils liefe nicht nur auf eine nicht zu rechtfertigende Entwertung der Funktion des Rechtsanwalts und seiner Bevollmächtigung, sondern auch darauf hinaus, dass die Tatgerichte – auch bei vorliegender Vollmacht zur teilweisen Rechtsmittelrücknahme – noch zusätzliche Vollmachtsnachweise erheben müssten (zutreffend Krenberger, Anm. zu OLG Bamberg, Beschluss vom 8. Februar 2019 – 2 Ss OWi 123/19 -, jurisPR-VerkR 9/2019 Anm. 5).

Der Senat verweist insoweit auch auf die unter dem Stichwort der sog. „Verjährungsfalle“ im Rahmen des § 51 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 OWiG angeführte Argumentation. So wird es in diesem Zusammenhang teilweise als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn sich der Verteidiger auf das Vorliegen einer bloßen „außergerichtlichen Vollmacht“ sowie darauf beruft, dass sich keine schriftliche Vollmacht in den Akten befinde, sodass die Zustellung unwirksam sei, obwohl aufgrund seines Verhaltens bei Abwägung aller Umstände eindeutig vom Vorliegen einer Verteidigungsvollmacht mit gesetzlich gegebener Zustellungsvollmacht ausgegangen werden könne (vgl. hierzu nur Seitz/Bauer, a.a.O., § 51 Rn. 44a m.w.N. zur Rechtsprechung).“

Strafzumessung III: Schwere der Schuld im JGG, oder: Bloß „Internetjihadismus“

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Die dritte und letzte Entscheidung kommt aus Berlin vom KG. Es handelt sich um das KG, Urt. v. 30.10.2020 – (6a) 172 OJs 22/18 (1/20), und zwar mit einer ganz interessanten Frage in Zusammenhang mit derStrafzumessung im Jugendrecht, nämlich der Frage nach der Schwere der Schuld bei „Internetjihadismus“.

Das KG hat die Frage auch bei bloßer Propaganda für den militanten Jihad bejaht:

„2. Verhängung einer Jugendstrafe

Nach der gebotenen jugendspezifischen Gesamtabwägung reichte die Verhängung von Zuchtmitteln oder Erziehungsmaßregeln nicht aus. Vielmehr war gegen den Angeklagten eine Jugendstrafe zu verhängen. Denn seine Schuld wiegt schwer (§ 17 Abs. 2 2. Alt. JGG).

Die Schwere der Schuld bemisst sich nach dem Gewicht der Tat und der in der Persönlichkeit des Angeklagten begründeten Beziehung zu ihr. Entscheidend ist die innere Tatseite, also inwieweit sich die charakterliche Haltung und die Persönlichkeit sowie die Tatmotivation des Jugendlichen oder Heranwachsenden in vorwerfbarer Schuld niedergeschlagen haben (vgl. BGH NStZ 2010, 281). Dem äußeren Unrechtsgehalt der Tat kommt keine selbständige Bedeutung zu. Er ist allerdings sowohl für die Beurteilung der Schuldschwere im Sinne des § 17 Abs. 2 Alt. 2 JGG als auch für die Zumessung der konkreten Jugendstrafe insofern von Belang, als aus ihm Schlüsse auf die Persönlichkeit des Täters und die Höhe der Schuld gezogen werden können (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. NStZ-RR 2015, 155; NStZ-RR 2001, 215; BGHR JGG § 18 Abs. 2 Tatumstände 2; BGHSt 16, 261; BGHSt 15, 224). Dabei ist zur Bestimmung der zurechenbaren Schuld des jugendlichen oder heranwachsenden Täters das Tatunrecht am Maßstab der gesetzlichen Strafandrohungen des Erwachsenenstrafrechts heranzuziehen, weil in den Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts die Bewertung des Tatunrechts zum Ausdruck kommt (vgl. BGH NStZ-RR 2015, 155).

Bei der nach dieser Maßgabe vorzunehmenden Beurteilung war Folgendes zu berücksichtigen:

Der Angeklagte hat die Straftatbestände der §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 91 Abs. 1 Nr. 1, 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. 129b Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1a StGB verwirklicht. Für das nach dem Strafrahmen schwerste dieser Vergehen – Werben um Mitglieder oder Unterstützer für eine terroristische Vereinigung im Ausland – sieht § 129a Abs. 5 Satz 2 StGB im Falle der Anwendung von Erwachsenenstrafrecht Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor. Die Voraussetzungen für eine Strafmilderung nach § 129a Abs. 6 StGB liegen nicht vor, denn die Schuld des Angeklagten ist nicht gering und seine Mitwirkung war auch nicht von untergeordneter Bedeutung.

Vielmehr offenbaren die vom Angeklagten begangenen Taten im oben bezeichneten vorwiegend subjektiven Sinn schwere Schuld. Der Angeklagte zeigte sich hasserfüllt, kalt und empathielos, als er für den IS und damit seit Jahren weltweit gewalttätigste und gefährlichste terroristische Organisation warb. Dabei hatten es ihm vor allem die Brutalität und die Menschenverachtung des IS angetan, aber er wusste auch um die große Macht und die objektive Gefährlichkeit der Vereinigung für alle Andersdenkenden. Der vom Angeklagten empfundene und verbreitete Hass und der Wille unbedingter Vernichtung gegen „Ungläubige“ richtete sich dabei offen gegen große Teile seiner eigenen Lebenswelt und damit auch gegen die deutsche Bevölkerung. Er war sich darüber im Klaren, dass seine Tathandlungen Versklavung, Folter und Mord Vorschub leisteten. Grausame Darstellungen menschlichen Leids befand er für besonders geeignet, als Propaganda gegen die „Ungläubigen“ und für die grenzenlose Macht eines weltweit herrschenden Islams zu dienen. Der vom Angeklagten betriebene „Internetjihadismus“ war auch kein singuläres oder kurzfristiges Ereignis mit Ausnahmecharakter. Seine Taten waren kein Augenblicksversagen, sondern von erheblicher Dauer, Stringenz und strategischer Planung gekennzeichnet. Er war, teils lesend und teils mit Administratorenrechten ausgestattet, Mitglied in Hunderten von radikalislamistischen und jihadistischen Gruppen und Kanälen. Zwar hat der Senat erkannt und gewürdigt, dass der Angeklagte geständig war. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass sich der Angeklagte offenbaren und weitgehend reinen Tisch machen wollte. Nicht festgestellt werden konnte allerdings, dass das Geständnis von tiefgreifendem Problembewusstsein, über die Oberfläche hinausgehender Reue oder gar unumkehrbarer Einsicht getragen gewesen wäre. Vielmehr deutet einiges darauf hin, dass der Angeklagte das begangene Tatunrecht nur oberflächlich reflektiert hat. Insgesamt befindet sich der Angeklagte noch am Anfang eines dringend erforderlichen Entwicklungsprozesses.“

Strafzumessung II: Fahren ohne Fahrerlaubnis, oder: „bequemliche Polizeiflucht“

Die zweite Entscheidung kommt vm OLG Hamm. Das hat im OLG Hamm, Beschl. v. 19.11.2020 – 4 RVs 129/20 – die Strafzumessung in einem Urteil des LG Münster wegen Fahren ohne Fahrerlaubnis beanstandet. Das hatte auf den der Fahrt zugrunde liegenden Anlass – Polizeiflucht – und darauf abgestellt, dass der Angeklagte „- trotz der offenen Bewährungen – allein aus Bequemlichkeitsgründen ungefähr 18 Monate nach der letzten Verurteilung durch das Amtsgericht Rheine vom 02.12.2016 erneut gegen das Verbot, ohne Fahrerlaubnis zu fahren, verstoßen hat und dabei mit seiner Polizeiflucht auch die Gefährdung Dritter Personen in Kauf genommen hat“. Das hat dem OLG nicht gefallen:

„2. Die auf die erhobene Sachrüge hin vorgenommene materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat im Rechtsfolgenausspruch jedoch durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten ergeben.

Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des tatrichterlichen Ermessens und daher vom Revisionsgericht nur darauf zu prüfen, ob Rechtsfehler vorliegen. Das Revisionsgericht darf daher nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen des Urteils in sich rechtsfehlerhaft sind, wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt, insbesondere rechtlich anerkannte Strafzwecke nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat, oder die Strafe bei Berücksichtigung des zur Verfügung stehenden Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (st. Rspr. des BGH; vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2015 -1 StR 142/14 -, juris; BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11 -; BGHSt 57, 123, 127; jeweils mwN; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage 2020, § 337 Rn. 34).

Solche Rechtsfehler liegen hier indes vor.

So hat das Landgericht strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte aus Bequemlichkeitsgründen mit dem Kraftfahrzeug gefahren ist. Diese Erwägung ist jedoch rechtsfehlerhaft, als sich hieraus allein noch kein auffälliges Missverhältnis von Anlass und Tat im Sinne einer „aus der Tat sprechenden Gesinnung“ gemäß § 46 Abs. 2 StGB ableiten lässt, sondern vielmehr nur das Fehlen eines triftigen Grundes für die Fahrt und damit das Fehlen nachvollziehbarer Motive strafschärfend berücksichtigt wurde.

Ferner hat das Landgericht rechtsfehlerhaft die „Flucht des Angeklagten vor der Polizei“ zu dessen Lasten gewertet. Der Versuch, sich der Strafverfolgung zu entziehen, darf aber grundsätzlich nicht zu Lasten eines Angeklagten herangezogen werden, es sei denn, das Nachtatverhalten schafft neues Unrecht oder der Täter verfolgt Ziele, die ein ungünstiges Licht auf ihn werfen, so wenn er sich damit erneut über strafrechtliche Gebote hinweg setzt (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2011 – 2 StR 493/10 -, juris). Hinreichende Feststellungen dazu, dass ein solches Nachtatverhalten des Angeklagten vorliegt, sind den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen. Feststellungen dazu, dass es im Rahmen der Flucht des Angeklagten vor der Polizei zu einer konkreten Gefährdungssituation für die nachfahrenden Polizeibeamten oder andere Verkehrsteilnehmer gekommen ist, sind nicht getroffen worden. Auch kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, dass zumindest eine abstrakte Gefährdung dergestalt bestanden hätte, dass der Angeklagte mit stark überhöhter Geschwindigkeit geflüchtet wäre. Auch liegt in der „Fluchtfahrt“ des Angeklagten keine neue Tat, die ggf. ein neues Unrecht begründen könnte, da es sich bei dem vorsätzlichen Fahren ohne Fahrerlaubnis um eine Dauerstraftat handelt, die grundsätzlich erst endet, wenn der Täter mit dem Weiterfahren endgültig aufhört und die Fahrtrichtungsänderung, um einer Polizeikontrolle zu entgehen, keine neue Tat beginnen lässt (vgl. BGH, NJW 1983, 1744 zur Trunkenheitsfahrt). Damit sind den Urteilsgründen im Ergebnis keine Umstände zu entnehmen, die über die abstrakte Gefährlichkeit, die mehr oder minder mit dem Vergehen gegen § 21 StVG verbunden ist und die allein nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf, hinausgehen (vgl. Hühnermann in Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, § 26. Auflage 2020, § 21 StVG Rn. 51). ….“

Strafzumessung I: Widerruf in anderer Sache droht, oder: Das muss erörtert werden

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Wenn ich es richtig sehe, habe ich im neuen Jahr noch keine Strafzumessungsentscheidungen vorgestellt. Das hole ich heute nach.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 09.09.2020 – 2 StR 281/20. Der BGH beanstandet eine landgerichtliche Strafzumessung als „lückenhaft“:

„a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. In die Strafzumessungsentscheidung des Tatrichters kann das Revisionsgericht nur eingreifen, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen hat oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349).

Bei der Darstellung seiner Strafzumessungserwägung im Urteil ist das Tatgericht nur gehalten, die bestimmenden Zumessungsgründe mitzuteilen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Eine erschöpfende Aufzählung aller für die Strafzumessungsentscheidung relevanten Gesichtspunkte ist dagegen weder gesetzlich vorgeschrieben noch in der Praxis möglich (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Urteil vom 14. März 2018 – 2 StR 416/18, NStZ 2019, 138, 139; BGH, Urteil vom 2. August 2012 – 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336, 337). Ein der Strafzumessung in sachlich-rechtlicher Hinsicht anhaftender Rechtsfehler liegt jedoch dann vor, wenn das Tatgericht bei seiner Zumessungsentscheidung einen Gesichtspunkt, der nach den Gegebenheiten des Einzelfalls als bestimmender Strafzumessungsgrund in Betracht kommt, nicht erkennbar erwogen hat (vgl. BGH, Urteile vom 27. Februar 2020 – 4 StR 552/19, juris Rn. 10, vom 4. April 2019 – 3 StR 31/19, juris Rn. 15; Senat, Urteil vom 14. März 2018 – 2 StR 416/18, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird die Strafzumessungsentscheidung des angefochtenen Urteils nicht in jeder Hinsicht gerecht. Sie erweist sich als lückenhaft.

aa) Die Strafkammer hat einerseits rechtsfehlerfrei zum Nachteil des Angeklagten unter anderem dessen strafrechtliche Vorbelastung aufgrund einer Verurteilung vom 1. Juni 2017 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie die Begehung der neuerlichen Tat während der bis zum 31. Mai 2020 für die vorgenannte Verurteilung laufenden Bewährungszeit berücksichtigt.

bb) Sie hätte indes mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB), angesichts des drohenden Widerrufs der Strafaussetzung einer erheblichen Restfreiheitsstrafe auch das den Angeklagten treffende Gesamtstrafübel in den Blick nehmen und erörtern müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 – 5 StR 478/14, juris Rn. 3; Senat, Urteil vom 22. August 2012 – 2 StR 235/12, juris Rn. 21; BGH, Beschlüsse vom 20. Juli 2009 – 5 StR 243/09, NStZ-RR 2009, 367, vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 314; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis für Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 740; MüKo-StPO/Wenske, § 267 Rn. 395). Zwar hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen in dem zum Widerruf anstehenden Verfahren in der Zeit vom 17. Dezember 2016 bis zum 1. Juni 2017 Untersuchungshaft erlitten. Gleichwohl wird die Gesamtverbüßungsdauer durch den drohenden Bewährungswiderruf der verbleibenden Reststrafe von mehr als einem Jahr hier erheblich verlängert. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.“