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Die Untreue des Rechtsanwalts – wie geht das mit der Strafzumessung?

Der BGH, Beschl. v. 24.07.2014 – 2 StR 221/14 ist in einem Verfahren ergangen, in dem der angeklagte Rechtsanwalt u.a. wegen Untreue verurteilt worden ist, und zwar wegen „nicht ordnungsgemäßem“ Umgang mit Fremdgeldern. Einen Teil des Schuldspruchs bestätigt der BGH, beim Strafausspruch sieht es aber anders aus. Da hebt er auf:

a) Das Landgericht hat in den Fällen 1, 3 und 10 bis 13 im Rahmen der Strafzumessung nicht erkennbar berücksichtigt, dass der Angeklagte aufgrund der verfahrensgegenständlichen Tatvorwürfe aus der Rechtsanwaltschaft aus-geschlossen worden ist. Anwaltsrechtliche Sanktionen nach § 114 Abs. 1 BRAO sind als Nebenwirkungen einer strafrechtlichen Verurteilung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB aber bereits bei der Bemessung der Einzelstrafen zu berücksichtigen, wenn der Rechtsanwalt durch sie seine berufliche und wirtschaftliche Basis verliert (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 1991 – 3 StR 13/91, BGHR StGB § 356 Abs. 1 Rechtssache 1; Beschluss vom 2. Februar 2010 – 4 StR 514/09, StV 2010, 479 f.). …..

4. Auch der Maßregelausspruch hat keinen Bestand. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte die Untreuetaten jeweils unter Missbrauch seines Berufes begangen hat (vgl. Athing/Bockemühl in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 70 Rn. 9; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 70 Rn. 10). Die Erwägungen, auf die es die Gefährlichkeitsprognose im Sinne des § 70 Abs. 1 StGB gestützt hat, halten jedoch revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Im Rahmen der Bewährungsentscheidung hat das Landgericht ausgeführt, mit „Rücksicht auf das erstmalige Erleben einer Haft als auch einer Hauptverhandlung als Angeklagter“ sei davon auszugehen, „dass der Angeklagte sich schon die Verurteilung als Warnung dienen lassen und künftig […] keine Straftaten mehr begehen“ werde. Dem widersprechend hat es zur Begründung der Anordnung des Berufsverbots darauf abgestellt, dass „in Anbetracht der Vielzahl der Fälle“ und des „plan- und regelmäßigen Vorgehens des Angeklagten in größerem Umfang“ damit zu rechnen sei, dass dieser „bei Weiterführung seiner beruflichen Tätigkeit weitere erhebliche rechtswidrige Taten […] begehen“ werde. Zwar kann ein Berufsverbot grundsätzlich auch neben einer Bewährungsstrafe verhängt werden, etwa dann, wenn der Gefahr weiterer Straftaten gerade durch das Berufsverbot entgegengesteuert werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03, NStZ-RR 2004, 54; LK-Hanack, 12. Aufl., § 70 Rn. 43a); dies erfordert aber eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, NStZ 2010, 170, 171), in deren Rahmen hier auch zu berücksichtigen gewesen wäre, dass die Verhängung eines Berufsverbots dann ausscheidet, wenn zu erwarten ist, dass der Angeklagte bereits durch die Verurteilung zu der verhängten Strafe oder jedenfalls durch deren Verbüßung von weiteren Taten abgehalten werden kann (BGH, Beschluss vom 12. September 1994 – 5 StR 487/94, NStZ 1995, 124). An einer solchen Gesamtwürdigung fehlt es hier.“

Die schweren Folgen beim sexuellen Missbrauch; wohin damit bei der Strafzumessung

Mal nicht einen der üblichen Strafzumessungsfehler – wie z.B. Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot oder Ähnliches – behandelt das BGH, Urt. v. 09.10.2014 – 2 StR 574/13, sondern einen – zumindest in meinen Augen – Sonderfall. Das LG verurteilt den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs in 26 Fällen. Bei der Zumessung der 26 Einzelstrafen (Einzelfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und sechs Jahren und sechs Monaten) hat das LG jeweils zu Lasten des Angeklagten vor allem die erheblichen psychischen Tatfolgen bei allen Geschädigten – den drei Töchtern des Angeklagten – berücksichtigt. Das war nach Auffassung des BGH (vorläufig) rechtsfehlerhaft:

„Die bisherigen Feststellungen, namentlich die näheren Ausführungen zu den seelischen Beeinträchtigungen und Verhaltensauffälligkeiten (UA S. 17), weisen nämlich nicht aus, dass sich diese Folgen bei den Mädchen bereits nach den ersten Taten eingestellt haben. Denn sind die festgestellten psychischen Schäden Folge aller Taten, so können sie dem Angeklagten nur einmal – bei der Gesamtstrafenbildung (vgl. UA S. 42) – angelastet werden. Sind sie dagegen unmittelbare Folge allein einzelner Taten, so können sie mit ihrem vollen Gewicht nur in diesen Fällen, nicht aber in gleicher Weise auch bei der Bemessung sämtlicher anderer Einzelstrafen in Ansatz gebracht werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. November 1997 – 4 StR 539/97, NStZ-RR 1998, 107 f. und vom 20. Juli 1993 – 4 StR 316/93, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatauswirkungen 7; Theune in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 46 Rdn. 151; Hörnle in Leipziger Kommentar, aaO, § 176 Rdn. 42; Stree/Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rdn. 26; Miebach in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 46 Rdn. 96; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdn. 34b).

Und für die Frage der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit gibt der 2. Strafsenat dem LG dann gleich noch etwas mit auf den (zweiten) Weg:

„d) Die Erwägung des Landgerichts, wonach die Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Taten gemäß § 21 StGB (auch) deshalb nicht erheblich eingeschränkt gewesen sei, weil „eine erhebliche Beeinträchtigung … (der) kognitiven Fähigkeiten“ des Angeklagten nicht vorlag, da er „gezielt Situationen geschaffen (habe), in denen er mit den Kindern alleine war, um diese Situationen für die Durchführung der sexuellen Handlungen auszunutzen“ (UA S. 38), ist rechtlich bedenklich (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. März 2002 – 3 StR 335/01, NStZ 2002, 476, 477 und vom 7. Januar 1993 – 4 StR 552/92, BGHR StGB § 21, Seelische Abartigkeit 25; Fischer, aaO, § 20 Rdn. 46a mwN). Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird sich auch deswegen erneut umfassend mit der Frage einer eingeschränkten Schuldfähigkeit und der Verhängung einer angemessenen Maßregel zu befassen haben; Schuldunfähigkeit des Angeklagten kann der Senat ausschließen.“

Man versteht es nicht: Warum muss der BGH zum zweiten Mal aufheben?

Der ein oder andere Blogleser erinnert sich vielleicht noch an unseren Beitrag Letztes Wort vergessen? Kein Problem. Machen wir es eben noch mal. – So geht es aber nicht., zum dem BGH, Beschl. v. 23. 10. 2012 – 2 StR 285/12. Da hatte der BGH ein Urteil einer Schwurgerichtsurteil des LG Wiesbaden wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben. Zur Erinnenrung: nach Verlesung der Urteilsformel und mündlicher Mitteilung der Gründe, ferner nach einer Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft und der Rechtsmittelbelehrung hatte die Schwurgerichtskammer erkannt, dass sie dem Angeklagten nicht das letzte Wort gewährt hatte. Sie ist dann erneut in die Hauptverhandlung eingetreten, um das nachzuholen. Es gab dann ein weiteres/zweites Urteil mit demselben Tenor. Auf die Revision des Angeklagten hat der BGH im BGH, Beschl. v. 23. 10. 2012 – 2 StR 285/12 beide Urteile aufgehoben.

Inzwischen ist die Sache in Wiesbaden erneut verhandelt worden und sie war dann auch noch einmal beim BGH. Ergebnis dort: Aufhebung durch den BGH, Beschl. v. 04.06.2014 -2 StR 31/14. Den Schuldspruch hat der BGH zwar nicht beanstandet, aber den Rechtsfolgenausspruch:

Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Landgericht die Dauer des Verfahrens nicht als Strafmilderungsgrund in Betracht gezogen hat.

Dazu hätte schon deshalb Anlass bestanden, weil im Fall eines eklatanten Verfahrensfehlers eine Verfahrensverzögerung anzunehmen ist, die gegen das Beschleunigungsgebot verstößt (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rn. 125). Ein solcher Verfahrensfehler lag deshalb vor, weil das Landgericht in der ersten Hauptverhandlung nach Verkündung eines Urteils erkannt hatte, dass es dem Angeklagten nicht das letzte Wort erteilt hatte; sie hatte dann gegen den Widerspruch der Verteidigung die Hauptverhandlung neu eröffnet, um die versäumte Prozesshandlung nachzuholen, und anschließend ein zweites Urteil verkündet. Das erste Urteil wurde vom Senat aufgrund des absoluten Revisionsgrunds gemäß § 338 Nr. 7 StPO aufgehoben, das zweite Urteil deshalb, weil es an einem noch beim Landgericht anhängigen Verfahren gefehlt hatte. Die hierdurch eingetretene Verzögerung des rechtskräftigen Abschlusses des Verfahrens ist dem Staat als Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot zuzurechnen. Sie hätte zumindest als Strafmilderungsgrund berücksichtigt werden müssen. Der neue Tatrichter wird aber auch zu erwägen haben, ob wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK eine Kompensationsentscheidung nach der Vollstreckungslösung der Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 128 ff.) angezeigt ist.

Sorry, aber man versteht es wirklich nicht: Warum muss nun der BGH auch noch einmal die Rechtsfolgenentscheidung aufheben. Kann man denn als Schwurgericht nicht selbst darauf kommen, dass bei einem „eklatanten Verfahrensfehler“ Strafmilderung angesagt ist? Das ist doch „kleines 1 x 1“ der Strafzumessung.

Vollrausch beim OLG/LG?, oder: Strafzumessung ist doch wohl schwer

Wegen der materiellen Fragen zum Vollrausch hatte ich ja bereits über den OLG Braunschweig, Beschl. v. 04.07.2014 – 1 Ss 36/14 – berichtet (vgl. Vollrausch), auf den ich dann noch einmal zurückkomme. Zu dem PostingBeschluss hatte es übrigens einen sehr schönen 🙂 Kommentar eines Lesers gegeben, der sich auf die Segelanweisung des OLG an das LG bezog, nämlich in der neuen Hauptverhandlung einesn Sachverständigen beizuziehen:

“[…]berufene Kammer für die Beurteilung der Schuldfähigkeit schon wegen des Cannabiskonsums einen Sachverständigen wird heranziehen müssen.[…]”
Jetzt braucht die Kammer schon einen Sachverständigen, da sie wegen des eigenen Cannabiskonsums nicht mehr zur Beweiswürdigung in der Lage ist. Justizskandal 2.0„.

Nun, ganz so schlimm wird es (hoffentlich) nicht (gewesen) sein. Wenn man jedoch die Ausführungen des OLG zur landgerichtlichen Strafzumessung liest, hat man allerdings schon den Eindruck, dass das LG bei der Strafzumessung nicht ganz auf der insoweit erforderlichen juristischen Höhe war, – aus welchen Gründen auch immer. Denn das OLG hat gleich drei Fehler festgestellt:

„3. Dem Landgericht sind darüber hinaus weitere Rechtsfehler bei der Strafzumessung unterlaufen:

So ist die Kammer zwar gemäß § 323 a Abs. 2 StGB vom Strafrahmen des § 315 c Abs. 3 StGB (Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren) ausgegangen, sie hat aber nicht die gebotenen Feststellungen zu einer etwaigen Strafmilderung nach §§ 49 Abs.1, 21 StGB getroffen. Solche Feststellungen wären erforderlich gewesen, weil die Kammer Schuldunfähigkeit nicht ausschließen konnte und lediglich von verminderter Schuldfähigkeit ausgegangen ist (UA S. 14). Ist das Verhältnis von Vollrausch und Rauschtat ein Stufenverhältnis, das die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ rechtfertigt, dürfen einem Angeklagten keine Nachteile aus seiner Anwendung erwachsen. Die Kammer hätte deshalb die Milderung des Strafrahmens erwägen müssen (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 17.10.1991, 4 StR 465/91, juris, Rn. 7; BGH, NStZ-RR 1996, 290; BGH, Urteil vom 28.06.2000, 3 StR 156/00, juris, Rn. 14; Münchner Kommentar/Geisler, § 323 a StGB, Rn. 80).

Sodann durfte das Landgericht die Höhe der Blutalkoholkonzentration von 2,15 g Promille, die aus Sicht der Kammer ein besonderes Maß an Pflichtwidrigkeit offenbare (UA S. 15), nicht strafschärfend berücksichtigen. Das Landgericht hat damit in unzulässiger Weise den Grund der Strafbarkeit, nämlich den Rausch, strafschärfend gewertet haben (vgl. hierzu: BGHR § 46 Abs. 3 StGB Vollrausch 1).

Ein weiterer Fehler ist der Kammer unterlaufen, als sie den hohen Schaden des Pkw (ca. 9000,- €) zulasten des Angeklagten gewertet hat (UA S.6, 16). Diesen Schaden durfte die Kammer zwar als besondere Folge der Tat berücksichtigen, obgleich sich die Strafzumessung grundsätzlich an den tatbezogenen Umständen der Rauschtat zu orientieren hat (Fischer, StGB, 61. Aufl., § 323 a Rn. 22) und die Gefährdung des Täterfahrzeugs bei § 315 c StGB nicht vom Schutzbereich erfasst wird (BGHSt 27, 40; BGH, Beschluss vom 19.01.1999, 4 StR 663/98, juris, Rn. 9; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 315 c Rn. 15 c). Das Landgericht hätte den Schaden jedoch nicht – wie geschehen – auf der Grundlage einer bloßen „Einschätzung des Zeugen B.“ ermitteln dürfen, weil nicht erkennbar ist, weshalb der Zeuge (Polizeibeamter) über die erforderliche Sachkunde verfügt.“

Strafzumessungsfehler sind (zu) häufig, oder: Das kleine 1 x 1 der Strafzumessung

„Strafzumessungsfehler sind häufig, ich habe ja auch schon häufiger darüber berichtet. Sie sind aber nicht nur häufig, sondern häufig auch unverständlich, weil man nämlich häufig den Eindruck hat, dass die Tatgerichte das kleine 1 x 1 der Strafzumessung nicht beherrschen. So m.E. im BGH, Beschl. v. 26.06.2014 – 2 StR 157/14, in dem der BGH die Ausführungen einer Strafkammer zum (abgelehnten) minder schweren Fall des Raubes moniert:

Die Strafkammer hat in ihrer Gesamtabwägung zur Ablehnung eines minder schweren Falls Umstände angeführt, an deren Berücksichtigung sie von Rechts wegen gehindert war. Sie durfte zu Lasten des Angeklagten schon nicht in Rechnung stellen, dass „keine Spontantat“ vorlag, noch anführen, dass der Angeklagte „grundsätzlich bereit war, an der Tat mitzuwirken“, dass er „die Möglichkeit“ hatte, „die Mitwirkung an der Tat abzulehnen und sich … zu entfernen“ und dass er sich nicht passiv verhielt, sondern „aktiv an der Tatbegehung“ mitwirkte.

Nachvollziehbare, verständliche Motive für eine Tatbegehung können ebenso wie die Tatverstrickung durch Dritte strafmildernd zu Buche schlagen; ihr Fehlen berechtigt allerdings nicht, dies zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – 2 StR 35/11). Die Erwägungen verstoßen im Übrigen gegen das Verbot der Doppelverwertung von Strafzumessungserwägungen (entsprechend § 46 Abs. 3 StGB), da sie in ihrem sachlichen Gehalt nicht über die Hervorhebung des Umstandes hinausgehen, dass der Angeklagte an der Tat mitgewirkt hat.“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.