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StGB I: “Missmanagement” in der Kanzlei, oder: Untreue des Rechtsanwalts?

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Heute dann mal wieder ein Tag mit StGB-Entscheidungen.

Und die erste kommt mit dem BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – 2 StR 588/18 – vom BGH. Ja, schon älter. Manche Beschlüsse verstecken sich eben. Und dabei hätte der Beschluss es verdient gehabt, zeitnah vorgestellt zu werden. Es geht nämlich um einen Untreuevorwurf gegen Rechtsanwälte wegen deren Umgang mit Fremdgeldern.

Auszugehen war von folgenden Feststellungen:

“1. Nach den Feststellungen des Landgerichts fassten die in Aachen als Rechtsanwälte tätigen Angeklagten, deren Kanzlei sich wirtschaftlich zunehmend schlechter entwickelte, spätestens im Jahr 2009 mindestens in den zur Aburteilung gelangten Fällen jeweils den Entschluss, an sie überwiesene oder ihnen übergebene Gelder bewusst pflichtwidrig nicht oder teilweise nicht oder nicht unverzüglich an ihre Mandanten weiterzuleiten, sondern zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten bzw. Begleichung von Kosten ihrer Kanzlei zu verwenden. Durch die wiederholte Tatbegehung in der Zeit von 2009 bis 2015 verschafften sie sich insbesondere mittels verzögerter Auszahlung zum Nachteil ihrer Mandanten unberechtigte Kredite und damit eine fortlaufende Einnahmequelle von längerer Dauer und erheblichem Umfang. Dabei ließen die Angeklagten die Mandanten über den Eingang ihnen zustehender Gelder bzw. deren Höhe im Unklaren, verschwiegen – auch auf Nachfrage – Geldeingänge oder hielten sie vereinzelt auf sonstige Weise hin. In anderen Fällen behielten die Angeklagten von Mandanten gezahlte Selbstbehalte oder an Dritte weiterzuleitende (Sicherheits-)Beträge über Wochen und Monate hinweg, ohne den betreffenden Sachverhalt weiter zu verfolgen. Ratenüberzahlungen der Gegenseite ließen sie weiterlaufen, Erstattungen an die Rechtsschutzversicherung der Mandanten erfolgten erst Monate oder Jahre später bzw. mangels Reaktion erst auf unmittelbare Nachfrage der Versicherungen bei den Mandanten. Hinsichtlich der ihnen aus ihrer anwaltlichen Tätigkeit gegenüber den Mandanten zustehenden Honoraransprüche, die insbesondere bei Dauermandaten zu reduzierten oder wegfallenden Ansprüchen der Mandantschaft auf Auszahlung der auf Kanzleikonten eingegangenen Fremdgelder führen konnten, erstellten sie keine Abrechnungen und gaben auch keine Aufrechnungserklärungen ab.

2. Zur Kanzleiführung durch die Angeklagten und zur finanziellen Situation der Kanzlei hat die Strafkammer folgende Feststellungen treffen können:

Die juristische Bearbeitung einer Sache wurde intern den jeweiligen Anwälten nach Rechtsgebiet zugeteilt, der Sachbearbeiter führte im Verlauf die Akte und das Mandat. Grundsätzlich wurden von diesem Sachbearbeiter auch die Liquidationen erstellt und die technische Ausführung der Abrechnung und der Mandatsbeendigung vorgenommen. In einer Vielzahl von Fällen übernahm der Angeklagte J. aber auch die Abrechnung der von ihm nicht bearbeite- ten Mandate. Er fertigte in der Regel auch mandatsübergreifende Zwischenabrechnungen und führte die Konten der Kanzlei. Die Aktenführung im Tatzeitraum war geprägt von Rückständen und Unordnung in den Büros der Angeklagten, mangelnden Wiedervorlagen und fehlender Kontrolle insbesondere im Zusammenhang mit dem Eingang von Fremdgeldern und der Aktenablage. Dies führte bei bloßer Anordnung von Abrechnungen mithilfe eines Zettelsystems ohne buchhalterische Nachvollziehbarkeit zum Unterbleiben von Abrechnungen oder zumindest erheblicher Verzögerung.

Im Tatzeitraum gab es im Wesentlichen ein allein von dem Angeklagten J. geführtes Konto bei der P. in K. , zudem zwei auf die Angeklag- ten J. und W. lautende Kanzleikonten bei der A. B. bzw. der A. S. sowie erst ab dem Jahr 2011 ein Kanzleianderkonto, des- sen Inhaber der Angeklagte J. war. Die Geschäftskonten bei der P. und der S. A. wurden im Tatzeitraum im Wesentlichen im Minus geführt, über lange Zeit im fünfstelligen Bereich. Es erfolgten immer wieder Zuschüsse aus privaten Mitteln; zur Tilgung einer Steuerverbindlichkeit der Kanzlei nahm die Ehefrau des Angeklagten W. einen Kredit über 50.000 € auf, den sie noch heute abzahlt. Ins Einzelne gehende Feststellungen zur Solvenz der Kanzlei (zu den jeweiligen Tatzeitpunkten) hat die Strafkammer nicht getroffen.

Die Buchhaltung in der Kanzlei oblag allein der – freigesprochenen – Mitangeklagten D. . Wenn sie nicht in der Kanzlei war, lag die Buchhaltung brach, teilweise über mehrere Wochen. Hinzu kamen Probleme mit dem Buchhaltungssystem der verwendeten Rechtsanwaltssoftware, so dass es zu erheblichen Rückständen in der Buchhaltung kam. Parallel dazu gab es Handaktenzettel in den Mandantenakten, auf denen handschriftlich sämtliche Buchungsschritte durch die Mitangeklagte D. vermerkt wurden, allerdings nicht tag- genau und mit zum Teil erheblicher Verzögerung.

Mit der Kanzleientwicklung korrespondierend tätigten die Angeklagten J. und W. spätestens nach dem Jahr 2012 immer weniger Entnah- men, der Angeklagte W. etwa bis zum Jahr 2012 ca. 1.200 bis 1.500 € monatlich, danach lediglich noch 1.000 € oder weniger.

“Infolge dieses Missmanagements” kam es zu den abgeurteilten Taten, die zum Teil von den Angeklagten auch gemeinschaftlich handelnd begangen wurden.”

Das LG hat die Angeklagten u.a. wegen Untreue (§ 266 StGB) verurteilt. Dagegen die Revision . Die hatte dann beim BGH Erfolg:

“Der Schuldspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Das Landgericht hat in sämtlichen Fällen eine Untreue durch Verwirklichung des Treubruchstatbestands, jeweils begangen durch Unterlassen, angenommen. Dabei hat die Strafkammer zwischen folgenden Fallgestaltungen unterschieden: Einzahlungen auf Geschäftskonten bei noch nicht eingerichtetem Anderkonto, nicht unverzüglich vorgenommene Fremdgeldauszahlungen (“Verzögerungsfälle”), nicht ausgekehrte Fremdgelder (“wirtschaftlicher Schaden”) und nicht vorgenommene Verrechnung mit Honoraransprüchen aus Parallelmandaten (“juristischer Schaden”).

In allen Fallkonstellationen ist die Strafkammer vom Vorliegen eines Vermögensschadens ausgegangen. Ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB sei dann gegeben, wenn ein Rechtsanwalt, der sich bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lasse, weder uneingeschränkt bereit noch fähig sei, einen entsprechenden Betrag aus eigenen Mitteln vollständig auszukehren. Seien die Fremdgelder nicht auf einem Anderkonto verwahrt worden oder (bei Eingang auf dem Anderkonto) nicht unverzüglich weitergeleitet worden, sei bereits ein endgültiger Schaden eingetreten, da bei den Angeklagten kein Ersatzwille vorhanden gewesen sei, die zur Auskehrung stehenden Fremdgelder auch tatsächlich auszuzahlen. Bei fehlendem Ersatzwillen mache sich auch ein solventer Schuldner grundsätzlich wegen Untreue strafbar, weshalb es weiter gehender Ermittlungen zur Solvenz der Kanzlei nicht bedurft hätte. Im Übrigen sei auch in den Fällen, in denen den Angeklagten möglicherweise Honoraransprüche in einer die Zahlungseingänge übersteigenden Höhe zugestanden hätten, ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB anzunehmen, denn entgegenstehende Honorarforderungen seien nur dann geeignet, den Auszahlungsanspruch der Mandanten zum Erlöschen zu bringen, wenn die zugrundeliegenden Mandate tatsächlich – was nicht der Fall gewesen sei – abgerechnet worden seien. Zudem hätte die Verwendung der Mandantengelder auch nicht dem Zweck gedient, bestehende Honoraransprüche zu befriedigen, weil diese nicht beziffert und geltend gemacht worden seien.

2. Die Annahme des Landgerichts, in allen abgeurteilten Fällen sei den Mandanten ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden, ist nicht tragfähig begründet.

a) Ein Rechtsanwalt, der sich im Rahmen eines bestehenden Anwaltsvertrags zur Weiterleitung bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt und weder uneingeschränkt bereit noch jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, kann sich der Untreue in der Variante des Treubruchstatbestands (§ 266 Abs. 1 Var. 2 StGB) strafbar machen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191; Senat, Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277 jeweils mwN). Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BORA ist ein Rechtsanwalt verpflichtet, eingegangene Fremdgelder unverzüglich an den Berechtigten weiterzuleiten oder, falls dies ausnahmsweise nicht sofort durchführbar ist, den Mandanten hiervon sofort in Kenntnis zu setzen und dafür Sorge zu tragen, dass ein dem Geldeingang entsprechender Betrag bei ihm jederzeit für den Berechtigten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1960 – 4 StR 544/59, NJW 1960, 1629, 1630). Unbeschadet der Frage, welche konkrete Zeitspanne als unverzüglich anzusehen ist, was sich nach den Umständen des Einzelfalls bestimmt (s. Feuerich/Weyland/Träger, Bundesrechtsanwaltsordnung, 9. Aufl., 2016, § 43a Rn. 90, die eine Frist von maximal drei Wochen ab Eingang des Geldes annehmen), kann diese Verzögerung als solche regelmäßig noch keinen Vermögensnachteil begründen (vgl. OLG Stuttgart, NJW 1971, 64, 65; aA OLG Köln, AnwBl 1999, 608 f.). Ebenso wenig kann allein der Verstoß gegen die Pflicht zur Führung eines Anderkontos und zur Weiterleitung von Fremdgeldern auf dieses (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 BORA) einen Nachteil begründen. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Vermögen des Mandanten durch die Pflichtverletzung gemindert wird (zum “Verschleifungsverbot” vgl. BVerfGE 126, 170, 206). Das ist etwa dann der Fall, wenn in der unterlassenen Weiterleitung die Absicht liegt, die eingenommenen Gelder endgültig für sich zu behalten, der Rechtsanwalt die Gelder zwar nicht auf Dauer für sich behalten will, aber ein dem Geldeingang entsprechender Betrag nicht jederzeit für den Berechtigten zur Verfügung gehalten wird (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191; Senat Beschluss vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277), oder die Gefahr eines Vermögensverlustes groß ist, weil die auf dem Geschäftskonto befindlichen Gelder dem (unabwendbaren und unausgleichbaren) Zugriff von Gläubigern offenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 188 f.). Tilgt der Rechtsanwalt durch Verwendung auf dem Geschäfts- oder dem Anderkonto eingegangenen Fremdgelds private Verbindlichkeiten oder erfüllt er vom Anderkonto aus geschäftliche Verbindlichkeiten, die keinen Zusammenhang mit den Zahlungseingängen aufweisen, ist mit der Kontokorrentbuchung der Bank des Rechtsanwalts oder dem Abfluss des Zahlungseingangs von dessen Konto – abgesehen vom Falle des Vorhandenseins ausreichender Mittel zum in Aussicht genommenen Ausgleich – bei dem Berechtigten bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten. Infolge des kompensationslosen Abflusses, der mit dem Verlust der Fremdgelder einhergeht, liegt ein endgültiger Vermögensnachteil vor (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 StR 587/14, NJW 2015, 1190, 1191).

b) Hiervon ausgehend wird ein Vermögensnachteil durch die Urteilsgründe in allen Fällen nicht tragfähig belegt.

aa) Die Beweiswürdigung, auf die das Landgericht die aus seiner Sicht einen Vermögensnachteil allein tragende Annahme stützt, den Angeklagten habe der Wille gefehlt, die zur Auskehrung stehenden Fremdgelder auch tatsächlich auszuzahlen, erweist sich als lückenhaft.

Die Strafkammer hat bei ihrer knappen Begründung für diese Annahme wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen, die gegen das Fehlen eines Ersatzwillens sprechen könnten und die infolgedessen in die Würdigung des Landgerichts einzubeziehen gewesen wären. So hat das Landgericht festgestellt, Ursache für verspätete Zahlungen sei ein auf Überforderung der Angeklagten zurückzuführendes “Missmanagement” gewesen. Der hierin liegende Widerspruch zur Annahme eines durchgängig fehlenden Ersatzwillens wird in den Urteilsgründen nicht aufgelöst. Auch ist nicht erkennbar, dass die Strafkammer den Umstand in den Blick genommen hat, dass trotz des festgestellten überdauernden “Missmanagements” im Tatzeitraum von fünf Jahren lediglich 27 Fälle festgestellt worden sind, in denen es nach Ansicht des Landgerichts zu im Sinne von § 266 StGB strafrechtlich relevanten Unregelmäßigkeiten im Umgang mit Mandantengeldern gekommen sein soll.

Die Strafkammer hätte in diesem Zusammenhang ferner bedenken müssen, dass die Angeklagten, wie in den Urteilsgründen festgestellt, immer wieder privates Geld zur Auszahlung an Mandanten nachschossen und ihre Entnahmen aus den Einkünften der Kanzlei im maßgeblichen Zeitraum immer weiter zurückfuhren. Diese Umstände könnten darauf hindeuten, dass es ihnen nicht darauf ankam, ihnen nicht zustehende Gelder für private Zwecke zu verwenden, sie im Gegenteil bestrebt waren, ihren Mandanten keine Gelder vorzuenthalten. Trotz der vom Landgericht gegen das Vorhandensein eines Ersatzwillens herangezogenen Beweisanzeichen (Abstreiten von Zahlungseingängen gegenüber Mandanten bzw. Auszahlung fälliger Gelder erst auf nachhaltige Intervention) kann der Senat demzufolge nicht ausschließen, dass die Strafkammer im Rahmen der für jede Tat gesondert vorzunehmenden Gesamtabwägung zumindest in einzelnen Fällen – auch unter Berücksichtigung ihrer privaten wirtschaftlichen Situation (s. dazu im Folgenden unter bb) – zur Annahme von Zahlungswilligkeit und -fähigkeit der Angeklagten gelangt wäre.

bb) Die Strafkammer hat es – von ihrem Standpunkt aus folgerichtig – nicht für erforderlich erachtet, nähere Feststellungen zur Fähigkeit der Angeklagten zu treffen, die zurückbehaltenen Beträge jederzeit auszugleichen. Dass dies nicht der Fall war, kann der Senat den Urteilsgründen – auch unter Beachtung ihres Gesamtzusammenhangs – nicht entnehmen. Insoweit wird sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer eingehend mit der finanziellen Situation der Kanzlei und auch derjenigen der Angeklagten persönlich auseinanderzusetzen haben, sollte sie den grundsätzlichen Willen zur Auszahlung einbehaltener Fremdgelder feststellen.

cc) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet es zudem, dass das Landgericht einen Vermögensnachteil in den Fällen II. 7, 8, 9, 10, 17 und 26 der Urteilsgründe (im Urteil als “juristischer Schaden” bezeichnet) damit begründet hat, dass den Angeklagten zwar (nicht ausschließbar) Honoraransprüche in einer die Auszahlungsbeträge übersteigenden Höhe zugestanden hätten, eine schadensausgleichende Kompensation aber nicht in Betracht komme, weil diese Ansprüche nicht abgerechnet worden seien. Eines solchen Ausgleichs bedürfte es nämlich nur dann, wenn schon die pflichtwidrige Einzahlung auf ein Geschäftskonto, die Verwendung für andere Zwecke oder die verspätete Weiterleitung an den Mandanten für diesen einen Vermögensnachteil begründet hätte. Dies ist aber, wie aufgezeigt, nicht rechtsfehlerfrei belegt.”

 

StGB I: Untreue des Rechtsanwalts?, oder: Die veweigerte Rückzahlung von Fremdgeld

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Heute ist zwar Feiertag, ich lasse aber hier, da ich derzeit viel Material habe, das “normale” Programm durchlaufen. Und heute gibt es dann mal drei Entscheidungen zum materiellen Recht, also StGB.

Ich beginne mit dem OLG Köln, Beschl. v. 30.04.2019 – III 1 RVs 97 u. 99/19. Er behandelt die Untreue (§ 266 StGB) eines Rechtsanwaltes in der Form des Treubruchtatbestand. Ist etwas länger die Darstellung, aber heute ist ja Zeit zum Lesen:

“Der Angeklagte war als Rechtsanwalt Anfang des Jahres 2012 durch Vermittlung eines gemeinsamen Bekannten mit der Geltendmachung einer Darlehensforderung i.H.v. 56.000,– € beauftragt, die der Geschädigten – einer seinerzeit mittellosen Studentin – zustand. Am 30. März 2012 forderte er den Darlehensschuldner unter Beifügung einer Kostennote über 1.761,08 € erfolglos zur Rückzahlung auf. Die Geschädigte wandte sich daraufhin an einen anderen Rechtsanwalt, der den Erlass eines Mahnbescheids beantragte, gegen den der Schuldner indessen Widerspruch einlegte. Nachdem das zuständige Amtsgericht mitgeteilt hatte, die Durchführung des streitigen Verfahrens hänge von der Zahlung einer weiteren Gerichtsgebühr i.H.v. 1.390,– € ab, wandte sich der gemeinsame Bekannte an den Angeklagten mit der Bitte, das Mandat fortzuführen. Die Geschädigte überwies am 28. Dezember 2012 und am 3. Januar 2013 die angeforderten Gerichtskosten in zwei Teilbeträgen auf das bei der A geführte Geschäftskonto des Angeklagten, über das dieser auch Zahlungen privater Natur abwickelte und das sich im fraglichen Zeitraum mit etwas über 21.000,– € im Soll befand. Auf diesem Konto war dem Angeklagten ein Dispositionskredit i.H.v. 47.500,– € eingeräumt. Über ein Anderkonto verfügte er seinerzeit nicht.

Der Angeklagte schrieb die Geschädigte am 11. Januar 2013 an und teilte ihr unter anderem folgendes mit:

„(…) Des Weiteren möchte ich nochmals verbindlich klarstellen, dass die Wahrnehmung Ihrer Interessen nur nach vorherigem Ausgleich meiner Gebührenforderung in Betracht kommt, diese entnehmen sie bitte der anliegenden Kostennote (über 1.757,28 €). Vor diesem Hintergrund bitte ich um Ausgleich der in der Anlage beigeschlossenen Kostennote. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (scil.: über welches bei Mandatserteilung Anfang 2012 diskutiert worden war) muss ich dagegen vorsorglich nochmals ausdrücklich bereits aus dem Grund ablehnen, dass mir keinerlei Informationen über die Solvenz des Schuldners und insbesondere über in der Bundesrepublik bestehendes Vermögen vorliegen. Ich bitte um Verständnis dafür, dass ich mich auf Vollstreckungsversuche im (zumal außereuropäischen) Ausland nicht einlassen kann. Vor diesem Hintergrund bitte ich um Ausgleich der in der Anlage beigeschlossenen Kostennote. Diese betrifft zunächst die Geltendmachung der Darlehnsforderung Songel (…).“

Weiter heißt es in den Urteilsgründen:

„Dieser Schriftsatz (…) erreichte die Zeugin (…) nicht, weil er an eine veraltete Adresse gesendet worden war. Die Zeugin war zwischenzeitlich umgezogen. Dies teilte (der gemeinsame Bekannte) dem Angeklagten per Mail kurze Zeit danach mit. In der Folgezeit reichte der Angeklagte weder die Gerichtskosten an das zuständige Gericht weiter, noch reichte er Klage ein. Auch zahlte er die Gerichtsgebühren nicht an die Zeugin (…) zurück. Ein weiteres Schreiben versendete er nicht mehr an die Zeugin (…)“

Diese ihrerseits wandte sich mit Schreiben vom 27. Juni 2013 an den Angeklagten, forderte diesen unter Fristsetzung zur Rückzahlung der 1.390,– € auf und erklärte zugleich, ihre „Beauftragung zurückzuziehen“. Nachdem die Geschädigte keinen Zahlungseingang feststellen konnte, forderte sie den Angeklagten ein weiteres Mal zur Rückzahlung auf und wandte sich mit Schreiben vom 4. September 2013 an die Anwaltskammer B, welche den Angeklagten mit Schreiben vom 31. Oktober und 26. November 2013 um Stellungnahme zu den seitens der Zeugin erhobenen Vorwürfe aufforderte. Dieses Schreiben blieben ebenfalls unbeantwortet.

Das Landgericht hat gemeint, der Angeklagte sei – wie sich aus seiner Reaktion auf die Mahnungen der Geschädigten sowie die Anschreiben der Rechtsanwaltskammer ergebe – nicht bereit gewesen, die vereinnahmten Gerichtskosten „zurückzuzahlen bzw. weiterzuleiten“ er habe, soweit Fremdgelder betroffen seien, die zu Grunde liegende Zweckbestimmung zu achten, und zwar ohne auf den Eintritt ihm günstiger Bedingungen (scil.: Der Begleichung der Honorarforderung) zu warten. Er habe sich daher der Untreue – in der Variante des Treubruchtatbestandes durch aktives Tun – strafbar gemacht.”

Dem OLG reichen die Feststellungen für die Annahme einer Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB nicht:

“bb) Die fehlende Bereitschaft des Angeklagten zur zweckentsprechende Mittelverwendung schlussfolgert die Berufungsstrafkammer aus seinem Verhalten nach Beendigung des Mandats. Auf Mahnungen der Geschädigten und die Einräumung einer Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Rechtsanwaltskammer habe er nicht reagiert.

Eine solche Schlussfolgerung von späterem Verhalten auf eine früher vorhandene oder nicht vorhandene Bereitschaft (zur zweckentsprechende Mittelverwendung) ist grundsätzlich denkgesetzlich möglich. Die Kammer differenziert jedoch nach Auffassung des Senats nicht in ausreichendem Maße zwischen dem Bestehen und der Zeit nach Beendigung des Mandatsverhältnisses, die durch die am 27. Juni 2013 seitens der Geschädigten erklärte Kündigung eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt bestand für den Angeklagten keine Vermögensbetreuungspflicht mehr, er war lediglich schuldrechtlich zur Rückzahlung des von der Geschädigten erhaltenen Geldes verpflichtet, ohne dass diese Pflicht als solche zur Vermögensbetreuung strafbewehrt gewesen wäre (BGH NStZ 1986, 361; Schönke/Schröder-Perron, StGB, 30. Auflage 2019, § 266 Rz. 34; soweit das OLG Karlsruhe [NStZ 1990, 82] diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „einschränken“ will, waren die Mandatsverhältnisse in dem dort zugrundeliegenden Fall jedenfalls nicht erkennbar beendet). Das bedeutet, dass die Pflicht des Angeklagten, sich strafbewehrt jederzeit zur zweckentsprechende Mittelverwendung bereitzuhalten, nur in der Zeit zwischen Empfang des Geldes (28. Dezember 2012) und Mandatskündigung (27. Juni 2013) bestand. In dieser Zeit war der Angeklagte aus dem anwaltlichen Auftragsverhältnis zunächst verpflichtet, das eingenommene Geld zur Zahlung des weiteren Gerichtskostenvorschusses zu verwenden. Ausweislich seines – zeitnah zum Geldempfang verfassten – Schreibens vom 11. Januar 2013 bestand diese Bereitschaft auch, freilich „nur nach vorherigem Ausgleich meiner Gebührenforderung“.

Mit dieser Formulierung hat der Angeklagte sich der Sache nach auf das ihm gemäß § 9 RVG grundsätzlich zustehende Recht berufen, von seinem von seinem Auftraggeber für die entstandenen und die voraussichtlich entstehenden Gebühren und Auslagen einen angemessenen Vorschuss fordern. Zahlt der Mandant diesen nicht, darf der Rechtsanwalt – freilich nach vorheriger Ankündigung – seine weitere Tätigkeit einstellen (BeckOK-RVG-v. Seltmann, 43. Edition Stand 01.12.2018, § 9 Rz. 20). Die Anforderung eines Vorschusses war hier nach Lage der Dinge auch sinnvoll, da die Auftraggeberin ausweislich der ausdrücklich getroffenen Feststellungen der Berufungsstrafkammer als Studentin „mittellos“ war und der Angeklagte Anfang 2012 – offenbar bislang unvergütet – bereits für diese tätig geworden war. Anfang Januar 2013 wird man dem Angeklagten aus diesem Grund die Bereitschaft zur auftragsgemäßen Weiterleitung des eingenommenen Geldes kaum absprechen können.

Zu der weiteren Entwicklung der Geschehnisse bis zum Zeitpunkt der Mandatskündigung hat die Berufungsstrafkammer nur unzureichende Feststellungen getroffen. Festgestellt ist lediglich, dass das Schreiben vom 11. Januar 2013 die Geschädigte nicht erreichte, weil diese umgezogen war und dass der Angeklagte (jedenfalls) von der Tatsache des Umzugs Kenntnis hatte. Ob dieser – bejahendenfalls: wann – davon erfahren hat, dass sein Schreiben vom 11. Januar die Geschädigte nicht erreicht und ob er von der neuen Anschrift der Geschädigten Kenntnis hatte und so die Möglichkeit gehabt hätte, mit dieser die weitere Vorgehensweise (auftragsgemäßes weiteres Tätigwerden – bejahendenfalls: zu welchen Konditionen –  oder Rückabwicklung des Auftragsverhältnisses) zu klären, ob er also überhaupt die Möglichkeit gehabt hätte, „ein weiteres Schreiben“ zu versenden (UA 8), bleibt nach den getroffenen Feststellungen offen. Die Beantwortung dieser Fragen ist aber für die Bereitschaft des Angeklagten zur zweckentsprechenden Mittelverwendung bis zum Zeitpunkt der Mandatsbeendigung von entscheidender Bedeutung.

Mit der Mandatskündigung durch die Geschädigte ist dann aber jedenfalls insoweit eine neue Situation eingetreten, als der Angeklagte die Begleichung seiner Honorarforderung nicht mehr als von seinen Bemühungen um die Realisierung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der (ehemaligen) Mandantin abhängig einschätzen konnte.”

StGB I: Die Vermögensbetreuungspflicht des Betreuers

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Heute dann ein Tag mit materiellem Recht.

Und da weise ich dann zunächst auf den BGH, Beschl. v. 24.07.2018 – 3 StR 132/18 hin, und zwar noch einmal. Den Beschluss habe ich hier nämlich schon mal vorgestellt wegen der verfahrensrechtlichen Problematik  (vgl. StPO I: Bedeutungslose Tatsache, oder: Was bedeutungslos ist, muss es auch bleiben).

In der materiellen Problematik geht es um die Vermögensbetreuungspflicht eines Betreuers, der wegen Untreue (§ 266 StGB) auf der Grundlage folgender Feststellungen verurteilt worden ist:

“Nach den Feststellungen war der Angeklagte als gerichtlich bestellter Betreuer für eine Vielzahl von Betreuten tätig. Betreuungen, die den Aufgabenkreis der Vermögenssorge umfassten, führte er unter anderem für Ru., K. sowie S., die an einer dementiellen Erkrankung litten. Um an einen Teil ihres Vermögens zu gelangen, veranlasste der Angeklagte sie, jeweils ein notarielles Testament zu errichten, mit dem er zum Testamentsvollstrecker ernannt und eine Vergütung für diese Tätigkeit festgelegt wurde, obwohl kein sachlicher Grund für die Anordnung der Testamentsvollstreckung bestand. Die drei betreuten Frauen waren testierunfähig, was der Angeklagte erkannte bzw. für möglich hielt und bewusst ausnutzte. Im Anschluss an die Beurkundung der letztwilligen Verfügung bezahlte er stets aus dem Vermögen der Betreuten die Kostenrechnung des Notars. Nach deren Tod entnahm er, wie in den Testamenten vorgesehen, dem jeweiligen Nachlass der Verstorbenen die Testamentsvollstreckervergütung.”

Der BGH hat wegen der o.a. verfahrensrechtlichen Frage aufgehoben und zurückverwiesen und gibt dem LG dabei mit auf den Weg:

“3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Diesbezüglich weist der Senat auf das Folgende hin:

a) Sollte sich die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut von den – nach der Teileröffnung des Hauptverfahrens verbliebenen – Tatvorwürfen überzeugen, wird sie die entsprechenden Feststellungen abweichend vom Erstgericht zu bewerten haben. Insoweit hätte zu gelten:

aa) Den Betreuten Ru. , K. und S. entstand allein durch die jeweilige Testamentserrichtung – wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend gemacht hat – kein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

Veranlasst ein vermögensfürsorgepflichtiger gesetzlicher Betreuer (§§ 1896 ff. BGB) eine von ihm betreute testierunfähige Person, ihn testamentarisch zu begünstigen, so liegt darin – entgegen dem Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Februar 2013 (1 Ws 54/13, NStZ-RR 2013, 176, 177), an dem sich das Erstgericht augenscheinlich orientiert hat – noch kein Gefährdungsschaden: Solange die betreute Person lebt, ist durch das Testament der Wert ihres Vermögens nicht geschmälert. Dass sie infolge Testierunfähigkeit über ihr Vermögen nicht anderweitig letztwillig verfügen kann, berührt allein ihre Dispositionsfreiheit. Für den rechtmäßigen Erben besteht zwar im Erbfall die Gefahr, dass er durch das Testament, sollte es zu Unrecht als wirksam erachtet werden, des Nachlasses ganz oder teilweise verlustig geht; das betrifft indes lediglich eine ungesicherte Aussicht, der ebenfalls kein Vermögenswert zukommt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 – 2 Ss 400/98, NJW 1999, 1564, 1566; ferner Kudlich, JA 2013, 710, 711 f.; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 45b). Überdies ist zu Lebzeiten der betreuten Person der Betreuer dem Erben gegenüber nicht vermögensfürsorgepflichtig.

bb) Allerdings erlitten nach dem Tod der drei betreuten Frauen deren – gesetzliche oder anderweitig letztwillig eingesetzte – Erben jeweils dadurch einen Vermögensnachteil, dass der Angeklagte unter Zugrundelegung der Anordnungen im unwirksamen Testament die Testamentsvollstreckervergütung vereinnahmte; im Erbfall war der Angeklagte auch den Rechtsnachfolgern gegenüber vermögensfürsorgepflichtig.

Die gesetzliche Betreuung wirkt über den Tod der betreuten Person hinaus. Die Abwicklung des Betreuungsverhältnisses mit deren Erben gehört noch zu dem von der Vermögensfürsorgepflicht umfassten Tätigkeitsbereich; sie ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu der der Betreuer zuvor bestellt war (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2013 – 4 StR 255/13, NStZ-RR 2013, 344, 345; NK-StGB-Kindhäuser, 5. Aufl., § 266 Rn. 39). In diesem Umfang besteht nach dem Tod der betreuten Person die Vermögensfürsorgepflicht des Betreuers gegenüber dem Erben als ihrem Rechtsnachfolger fort; sie umfasst nach § 1908i i.V.m. § 1890 BGB die Rechnungslegung und Vermögensherausgabe (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 – 2 Ss 400/98, aaO; ferner Thomas, NStZ 1999, 622, 624; BeckOGK BGB/Fröschle, § 1908i Rn. 127 f.).

cc) Soweit der Angeklagte die Kostenrechnungen des Notars zu Lebzeiten der drei betreuten Frauen beglich, traten bei diesen zwar ebenfalls Vermögensschäden ein. Diesbezüglich mangelt es jedoch zum einen an den Verfahrensvoraussetzungen einer Anklageerhebung (§ 200 Abs. 1 Satz 1, § 264 Abs. 1 StPO) sowie eines Eröffnungsbeschlusses (§ 203 StPO); zum anderen besteht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1 StGB).

Die Zahlungen auf die notariellen Kostenrechnungen sind gegenüber der jeweiligen pflichtwidrigen Vereinnahmung der Testamentsvollstreckervergütung prozessual (wie materiellrechtlich) selbständig. Indem der Angeklagte die betreuten Frauen trotz deren Testierunfähigkeit zur Errichtung des ihn zum Testamentsvollstrecker ernennenden Testaments veranlasste, die den Gebührenanspruch des Notars begründete, bereitete er zwar zugleich die jeweilige spätere Vereinnahmung der Vergütung nach dem Erbfall vor. Allein diese teilidentische Handlung im Vorfeld einer jeden Tat bewirkt indes keine prozessuale Tatidentität.

Die Anklage umfasst hinsichtlich der Betreuten Ru. , K. und S. nicht die jeweilige Begleichung der Kostenrechnung. Die Staatsanwaltschaft hat ihren Verfolgungswillen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen der Anklageschrift vom 12. Juni 2015 (S. 61) ausdrücklich dahin klargestellt, dass dem Angeklagten insoweit allein die Entnahme der Testamentsvollstreckungsvergütung aus dem Vermögen zur Last gelegt werde. Dies deckt sich mit den Tatschilderungen im Anklagesatz; dort sind ausschließlich die Daten der Kontoabhebungen in Fettdruck hervorgehoben, mittels derer der Angeklagte nach dem Tod der Betreuten die Testamentsvollstreckervergütungen vereinnahmte (S. 7, 9, 16); die jeweilige Begleichung der Kostenrechnung wird nur beiläufig erwähnt (zur Bestimmung des Verfolgungswillens der Staatsanwaltschaft s. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2017 – AK 56/17, StV 2018, 103, 104 mwN).

Verfolgungsverjährung ist für die Zahlungen auf die den drei betreuten Frauen gestellten Kostenrechnungen eingetreten, weil diese Taten mit dem jeweiligen Abfluss des Geldbetrages aus ihrem Vermögen im Januar 2004, April 2005 sowie August 2006 beendet waren (§ 78a StGB) und somit die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) bereits verstrichen war, bevor sie mit dem Erlass des Durchsuchungsbeschlusses vom 9. September 2012 durch das Amtsgericht Hannover erstmals hätte unterbrochen werden können (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB).

b) Für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil der Rechtsnachfolger der Betreuten Ru. , K. und S. ist nach alledem im Kern die tatrichterliche Überzeugung erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Angeklagte bewusst dem jeweiligen Nachlass die Testamentsvollstreckervergütung entnahm, obwohl, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, das notarielle Testament infolge Testierunfähigkeit der letztwillig Verfügenden unwirksam war. Es bedarf nicht notwendig konkreter Feststellungen dazu, wo, wann und in welcher Form der Angeklagte auf die Betreuten einwirkte, um seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker zu erreichen, und wie sich anschließend der Ablauf der notariellen Beurkundungen gestaltete. Demgegenüber hat das Erstgericht – offensichtlich mit Blick auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 13. Februar 2013 (1 Ws 54/13, NStZ-RR 2013, 176, 177) – darin, dass solche Einzelheiten durch Zeugenaussagen nicht haben ermittelt werden können, ein Beweisdefizit gesehen, das einem “konträren Sich-Gegenüberstehen von … Aussage gegen Einlassung” gleichstehe und aufgrund dessen der Tatnachweis ein “Hinzutreten weiterer (fest)stehender Umstände” voraussetze (UA S. 46). Diese Beurteilung ist in Anbetracht der – oben unter 3. a) bb) dargelegten – den Straftatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ausfüllenden Umstände bereits im materiellrechtlichen Ausgangspunkt unzutreffend.”

Für die Medizin(straf)rechtler: Die Untreue des Kassenarztes

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Einige werden sagen: “Es gibt sie” oder: “Ich habe es doch immer gesagt” …. nämlich die Untreue (§ 266 StGB) des Vertragsarztes einer Krankenkasse. Dazu hat jetzt der BGH im BGH, Beschl. v. 16.08.2016 – 4 StR 163/16 – Stellung genommen. Grundlage war folgender Sachverhalt:

Der Angeklagte ist Arzt. Er betreibt in Sa. als Chirurg und Durchgangsarzt eine eigene Praxis und ist als sog. „Kassenarzt“ zur vertrags-ärztlichen Versorgung zugelassen. Seit 1999 arbeitet er als „Kooperationsarzt“ mit S. und J. T. zusammen, die ebenfalls in Sa. sowie in L. und in Q. „V. Gesundheitszentren“ führen, in denen sie unter anderem Physiotherapie und Krankengymnastik anbieten. Sie sind zur Abgabe physiotherapeutischer Leistungen von den Krankenkassen zugelassen.

In den Jahren 2005 bis 2008 erstellte der Angeklagte in insgesamt 479 Fällen Heilmittelverordnungen für physiotherapeutische Leistungen, insbesondere manuelle Therapie, Wärmepackungen, Unterwasserdruckstrahlmassa-gen sowie gerätegestützte Krankengymnastik. Diese Heilmittelverordnungen erstellte der Angeklagte für „Patienten“ ohne Untersuchung oder anderweitige Konsultation; eine medizinische Indikation bestand für sie nicht. Vielmehr wurden dem Angeklagten von den Eheleuten T. aufgrund eines gemein- samen Tatplans Krankenversicherungskarten von Angestellten der „V. Gesundheitszentren“ und – unter anderem – den Spielern eines Fußballvereins überlassen, die der Angeklagte als Mannschaftsarzt sowie die Eheleute T. – unentgeltlich – physiotherapeutisch betreuten. Die Heilmittelverordnungen leitete der Angeklagte sodann den Eheleuten T. zu. Diese ließen sich die Erbringung der vom Angeklagten verordneten Leistungen von den „Patienten“ bestätigen, obwohl sie – was der Angeklagte ebenfalls wusste und billigte – in keinem der Fälle erbracht worden waren. Anschließend wurden sie – was eben-falls Teil des gemeinsamen Tatplanes war – von den Eheleuten T. (kassen- und monatsweise zusammengefasst durch insgesamt 217 Handlungen) bei verschieden Krankenkassen eingereicht und von diesen in der Annahme, die verordneten Leistungen seien erbracht worden, in Höhe von insgesamt 51.245,73 € bezahlt.

Von den Zahlungen erhielt der Angeklagte keinen Anteil. Ihm ging es darum, die einträgliche Stellung als Kooperationsarzt der „V. Gesundheitszentren“ zu erhalten und das unberechtigte Gewinnstreben der Eheleute T. zu ermöglichen und zu unterstützen, die sich durch ihr Vorgehen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht nur geringer Dauer erschließen sowie – zu einem Teil – ihre für die Vereine kostenlose Betreuung „refinanzieren“ wollten.”

Das LG hat den Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil, dem eine Verständigung nach § 257c StPO zugrunde liegt, richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Der BGH hat im Wesentlichen verworfen. Dazu der Leitsatz der BGH-Entscheidung:

“Den Vertragsarzt einer Krankenkasse trifft dieser gegenüber eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB, die ihm zumindest gebietet, Heilmittel nicht ohne jegliche medizinische Indikation in der Kenntnis zu verordnen, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden sollen.”

Erfolg hatte die Revision wegen der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen. Die hat der BGH entfallen lassen. Hat im Ergebnis aber nichts gebracht, denn:

“….

3. Der Senat kann jedoch angesichts der maßvollen Ahndung der vom Landgericht festgestellten Taten ausschließen, dass die Strafkammer ohne die Verurteilung auch wegen Beihilfe zum Betrug geringere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte, zumal die spätere Entwicklung der Schäden sich auf das Maß der Schuld auswirkt und daher ohnehin bei der Strafzumessung zu berücksichtigen war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 316, 314, 325, juris Rn. 92). Die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Straftatbestände als solche hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht strafschärfend angelastet.”

Vorsicht bei Fremdgeldern – schnell und vollständig an den Mandaten

Entnommen wikimedia.org Urheber Mediatus

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Urheber Mediatus

Beim Umgang mit Fremdgeldern sollte der Rechtsanwalt höchste Vorsicht walten lassen. Wichtig ist alles, schnell/rechtzeitig und vollständig an den Mandanten auszukehren. Passiert das nicht, droht ggf. ein Verfahren wegen Untreue (§ 266 StGB). Mit den damit zusammenhängenden Fragen hat sich Anfang des Jahres der BGH, Beschl. v. 29.01.2015 – 1 StR 587/14 – befasst, der noch einmal schön zusammenfasst, worauf es ankommt und worauf man als Rechtsanwalt achten muss:

“aa) Ein Rechtsanwalt, der sich im Rahmen eines bestehenden Anwalts-vertrages zur Weiterleitung bestimmte Fremdgelder auf sein Geschäftskonto einzahlen lässt und weder uneingeschränkt bereit noch jederzeit fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, macht sich der Untreue in der Variante des Treuebruchtatbestandes (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) strafbar (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 1960 – 4 StR 401/60, BGHSt 15, 342, 344; und vom 27. Januar 1988 – 3 StR 61/87, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 8; Beschlüsse vom 25. Juli 1997 – 3 StR 179/97, NStZ-RR 1997, 357; vom 30. Oktober 2003 – 3 StR 276/03, NStZ-RR 2004, 54; und vom 24. Juli 2014 – 2 StR 221/14, wistra 2015, 27, 28). Für den Mandanten oder einen von diesem bestimmten Empfänger eingehende Gelder hat er unverzüglich zu übermitteln oder, falls dies ausnahmsweise nicht sofort durchführbar ist, den Mandanten hiervon sofort in Kenntnis zu setzen und dafür be-sorgt zu sein, dass ein dem Geldeingang entsprechender Betrag bei ihm jeder-zeit für den Berechtigten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1960 – 4 StR 544/59, NJW 1960, 1629 mwN). Hierauf hat das Landgericht auch zutreffend abgestellt. Das verwendete Geschäftskonto des Angeklagten war häufig überzogen, so dass eingehende Fremdgelder unmittelbar mit Eingang auf dem Konto dem Ausgleich des Solls dienten; teilweise verwendete der Angeklagte die Gelder zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten. Beides reicht für die Annahme einer Untreue in der Form des Treuebruchs aus. Die Feststellungen belegen damit allerdings nicht nur, wie das Landgericht meint, den Eintritt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Mit der Kontokorrentbuchung der Bank oder dem Abfluss des Zahlungseingangs vom Konto ist bei dem Berechtigten bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 336 ff.).