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Strafzumessung II: 3 Monate für 0,5 g Marihuana-Besitz ggf. „kein gerechter Schuldausgleich“

CannabisNach dem Posting: Strafzumessung I: Einmal hopp – klassischer Fehler, einmal topp, ein weiterer Hinweis auf eine Strafzumessungsentscheidung des BGH, die für die Verteidigung in BtM-Verfahren interessant ist. Es geht um den BGH, Beschl. v. 15.04.2013 – 2 StR 626/13: Das LG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln , und zwar 0,5 g Marihuana, zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Das schmeckt dem BGH nicht. Denn:

Das Landgericht hat für den Besitz von 0,5 Gramm Marihuana eine Freiheitsstrafe von drei Monaten verhängt und deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand, bleibt die Strafkammer den Nachweis schuldig, dass diese Strafe noch einen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht darstellt. Bewegt sich ein Konsumentenfall, um den es hier augenscheinlich geht, im untersten Bereich der geringen Menge, sind der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 90, 145, 188 ff.) besonders zu beachten. Bei einem derartigen Bagatelldelikt mag zwar die Ablehnung eines Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG hinzunehmen sein, wenn der Angeklagte wie hier ca. neun Monate zuvor wegen eines Betäubungsmitteldelikts zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Die Verhängung einer nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzfristigen Freiheitsstrafe steht aber in keinem angemessenen Verhältnis zu dem abgeurteilten Tatun-recht (vgl. Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 13, Rn. 74), wenn nicht besondere Umstände gerade auch die Anordnung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter sechs Monaten, die eingehend auch unter Berücksichtigung des § 47 StGB zu begründen wäre, rechtfertigen (Patzak, a.a.O., Rn. 75).

Solche Umstände aber hat das Landgericht nicht dargetan. Dass der Angeklagte „dreist und unbelehrbar“ (UA S. 30) sein soll, wird von den kargen Feststellungen zur abgeurteilten Tat nicht belegt. Allein der (erneute) Verstoß gegen Vorschriften des BtMG neun Monate nach einer Verurteilung, der sich offensichtlich in dem Eigenkonsum geringer Mengen (die auf dem Wohnzimmertisch aufgefunden wurden) erschöpft, rechtfertigt diese moralisierende Einschätzung des Landgerichts nicht. Zusätzliche Gesichtspunkte, die diese Wertung tragen könnten, hat das Landgericht nicht vorgebracht. Soweit es anführt, der Angeklagte sei auch nicht dadurch entlastet, dass er, wie es sonst oft der Fall sei, drogenabhängig gewesen wäre und es sich nicht um einen geringfügigen Rückfall gehandelt habe, stellt dies keinen strafschärfenden Umstand dar. Vielmehr lassen diese Formulierungen besorgen, das Landgericht habe das Fehlen strafmildernder Umstände nachteilig zu Lasten des Angeklagten gewichtet. Hinzu kommt, dass die Strafkammer jede Erklärung dafür  schuldig bleibt, warum es sich angesichts einer am untersten Rand bewegen-den Menge von Betäubungsmitteln nicht um einen „geringfügigen“ Rückfall handeln sollte.“

Liest sich für die Kammer nicht so schön: „Karge Feststelllungen“, „jede Erklärung dafür schuldig bleibt“.

Auf der Linie wie der BGH liegt übrigens auch das OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2014 – 1 RVs 10/14 und dazu: Sieben Monate für 19,3 g Haschisch-Besitz – “kein gerechter und angemessener Schuldausgleich”

Strafzumessung I: Einmal hopp – klassischer Fehler, einmal topp

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Ich habe ja schon häufiger darauf hingewiesen, dass Strafzumessungsfragen in der Rechtsprechung des BGH eine größere Rolle spielen. Häufig(er) werden landgerichtliche Urteile aufgehoben, weil die Tatgerichte bei der Strafzumessung die „Enden nicht richtig zusammen bekommen“. Aus dem daher doch recht reichlichen Fundus von BGH-Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen heute zunächst der Hinweis auf zwei Entscheidungen aus neuerer Zeit, und zwar einmal hopp, einmal topp = einmal hatte die Revision Erfolg, einmal hat der BGH „kein Haar in der Suppe gefunden.

  • Keinen Erfolg hatte die Revision in dem JGG-Verfahren wegen Raubes, das mit dem BGH-Beschl. v. 02.04.2014 – 2 StR 349/13 – geendet hat. In dem stellt der BGH fest, dass zur Bemessung einer Jugendstrafe vor dem Hintergrund des Erziehungsgedankens berücksichtigt werden kann, dass der Angeklagte einen weiteren – nicht angeklagten – Raubüberfall – geplant und dieser Überfall ohne sein Zutun und zu seiner Verärgerung gescheitert war. Zudem kann der vierfachen Begehung von Überfällen innerhalb kurzer Zeit auch unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Charakters der Handlungen als Tatserie mit sinkender Hemmschwelle straferhöhende Bedeutung beigemessen werden.

„Der Strafausspruch hält entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten dessen hohe kriminelle Energie berücksichtigt, „zumal hier nicht eigener Suchtdruck oder massive finanzielle Nöte Triebfeder des Handelns wa-ren, sondern reines Gewinnstreben“ (UA S. 14). Diese Formulierung lässt nicht nur besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinn-streben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 24). Sie deutet darüber hinaus darauf hin, dass das Landgericht das bloße Fehlen genannter strafmildernder Umstände strafschärfend berücksichtigt hat (Senat, NStZ 2013, 46). Der Senat kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen von Betäubungsmitteln, mit denen Handel getrieben wurde, angesichts zahlreicher zu Gunsten wirken-der Umstände einen minder schweren Fall angenommen oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre.

Ob ein 1/6 mehr oder weniger Beute ist für die Strafzumessung egal

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Eine ganz interessante Fallgestaltung liegt dem OLG Hamm, Beschl. v. 29. 4. 2014 – 1 RVs 25/14 – zugrunde, dafür muss man aber ein wenig weiter ausholen. Der Angeklagte war als LKW-Fahrer bei einer Spedition beschäftigt. Diese war überwiegend damit befasst ist, Regalsysteme eines bestimmten Herstellers zu laden, auf ihr Speditionsgelände zu verbringen, dort zwischen zu lagern, zu kommissionieren und dann innerhalb bestimmter Fristen an Kunden auszuliefern. Die Ware wurde anhand von Lieferzetteln verbucht und zugeordnet. Für nicht mehr nachvollziehbare Ware existierte eine separate Lagerung, bis eine Zuordnung wieder möglich ist. Anfang März 2012 wandte sich der Angeklagte an einen Vorarbeiter der Regalsystemfirma und orderte bei ihm in zwei Fällen Ware, wobei klar war, dass dies nicht als reguläres Geschäft, sondern für den Angeklagten unentgeltlich erfolgen sollte. Die Ware wurde auch jeweils ohne entsprechenden Lieferschein verladen. Ein Teil der Ware kam in den LKW des Angeklagten – der Warenwert betrug 4.000,- € -, der andere Teil mit einem Warenwert von 800,- e in den LKW eines nicht eingeweihten Kollegen. Die unrechtmäßigen Bestellungen waren allerdings bereits dem Logistikleiter des Regalherstellers aufgefallen. Da dieser jedoch noch keinen hinreichenden Beweis für eine Straftat hatte und niemanden zu Unrecht bezichtigen wollte, entschied er sich zu einer Überprüfung erst nach Wareneingang in der Spedition. Die Ladungen lud der Angeklagte in die Abteilung der nicht nachzuvollziehenden Güter und erklärte auf Nachfrage nach dem fehlenden Lieferschein, dass diese Teile am Folgetag abgeholt würden und der Versand Bescheid wisse. Die Spedition sicherte aber auf Hinweis des Logistikleiters des Regalherstellers umgehend die Ware und brachte den Vorfall zur Anzeige. Der Angeklagte ist zusammen mit dem früheren Mitarbeiter des Regalherstellers wegen gemeinschaftlichen Diebstahls verurteilt worden. Seine Berufung hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision hat der Angeklagte dann beim OLG geltend gemacht, dass angesichts der Beobachtung der Tat schon nicht von einem Gewahrsamsbruch auszugehen sei. die Revision hatte keinen Erfolg.

Das OLG sagt:

„1. Der im Rahmen der Wegnahme nach § 242 StGB begründete neue Gewahrsam muss nicht unbedingt tätereigener Gewahrsam sein.

2. Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentümer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten gewillt sind, die Begründung neuen Gewahrsams möglich ist, hängt von den Einzelumständen.“

So weit, so gut und so auch in Übereinstimmung mit der h.M.

Insoweit nicht überraschen und nicht neu. Was ein wenig überrascht, ist, wie das OLG mit dem „teilweisen Versuch“ umgeht. Zutreffend ist es m.E. nur einer vollendeten Tat auszugehen. Es liegt ein Tatentschluss und eine einheitliche auf eine Gesamtbeute gerichtete Tat vor. Insoweit hat das OLG Recht, wenn es eine Abänderung des Schuldspruchs als nicht erforderlich ansieht.

Aber: Das OLG hat auch den Rechtsfolgenausspruch nicht beanstandet. Der Senat könne ausschließen, dass das LG auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte – verhängt worden war eine Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist -, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass der Diebstahl nicht in Gänze vollendet worden, sondern hinsichtlich eines Teils im Versuchsstadium stecken geblieben sei. Dabei sei – so das OLG – zu berücksichtigen, dass der wertmäßig größte Teil des Diebesgutes tatsächlich entwendet wurde und es nur bei einem kleinen Teil beim Versuch blieb. Immerhin handelt es sich dabei aber um gut 1/6 der Tatbeute. Warum das nicht ggf. doch Auswirkungen auf die Strafzumessung gehabt hätte bzw. haben müssen, sagt das OLG nicht. So milde ist die Strafe ja nun auch wieder nicht.

Strafzumessung: Neue Tat nach der Tat –> Strafschärfung?

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Einen an sich auf der Hand liegenden Strafzumessungsfehler behandelt der BGH, Beschl. v. 17.04.2014 -3 StR 133/14, nämlich die (grds. unzulässige) Berücksichtigung einer nach der verfahrensgegenständlichen Tat liegenden Tat/Verurteilung:

„Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Bei der Bemessung der Freiheitsstrafe hat das Landgericht zu Lasten der Angeklagten an erster Stelle berücksichtigt, sie sei einmal, wenn auch nicht einschlägig, vorbestraft. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn festgestellt ist lediglich eine Verurteilung zu (der Höhe nach nicht mitgeteilter) Geldstrafe am 17. Oktober 2013, somit nach der verfahrensgegenständlichen, am 22. Oktober 2011 begangenen Tat. Eine nach der verfahrensgegenständlichen Tat ergan-gene Verurteilung darf daher nur dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn die dieser Verurteilung zugrunde liegende Straftat nach ihrer Art und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindlichkeit, Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (BGH, Beschluss vom 9. November 2006 – 5 StR 338/06, NStZ 2007, 150). Dies lässt sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen.“

Sieben Monate für 19,3 g Haschisch-Besitz – „kein gerechter und angemessener Schuldausgleich“

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Mit Eingriffen in die konkrete Strafzumessung sind die Obergerichte meist zurückhaltend. Zwar werden Strafzumessungserwägungen beanstandet, aber: Konkrete Zahlen kommen dann doch nicht auf den Tisch. Ein wenig anders der OLG Hamm, Beschl. v. 06.03.2014 – 1 RVs 10/14 -, ergangen in einem BtM-Verfahren. Das ist der Angeklagte vom Amtsgericht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen des AG „war der bereits vielfach und unter anderem auch mehrfach wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln vorbestrafte und langjährig betäubungsmittelabhängige Angeklagte am 28. Dezember 2012 um 13:50 Uhr im Bereich der O-Parkanlage in I im Rahmen einer Polizeikontrolle im Besitz von 19,31 g Haschisch mit nicht mehr festgestellter Wirkstoffkonzentration angetroffen worden, welches zum Eigenkonsum bestimmt war.“ Das LG verwirft seine Strafmaßberufung. Das OLG hebt auf und führt u.a. aus:

b) Ungeachtet des Vorstehenden wird die mit dem angefochtenen Urteil verhängte Freiheitsstrafe von 7 Monaten den Anforderungen an einen gerechten und angemessenen Schuldausgleich nicht mehr gerecht. Sie steht zu dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten außer Verhältnis und verletzt mithin das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot.

Allerdings ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d. h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdn 146, 149 a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31 a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 Ss 197/09 -, juris, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. April 2003 – 3 Ss 54/03 -, juris; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1998 – 5 StR 7/98 -, juris; III-2 RVs 45/11 OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011).

Dem tritt der Senat zumindest für die Fälle bei, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind. So liegt der Fall hier; entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.

Stellt man auf die Richtlinien zur Anwendung des § 31 a Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes gemäß des Runderlasses des Justizministeriums und des Ministeriums für Inneres und Kommunales in Nordrhein-Westfalen vom 19. Mai 2011 – JMBL. NRW S. 106 – ab, so ist von einer geringen Menge zum Eigenverbrauch gemäß Ziffer II. 1. der Richtlinien bei Cannabisprodukten bis zu einer Gewichtsmenge von 10 g auszugehen, welche hier allerdings ungeachtet der mangelnden Feststellung eines Wirkstoffgehalt des sichergestellten Haschisch um nahezu 100% überschritten worden ist….“