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Revision II: “zu keiner Zeit darauf hingewiesen…”, oder: Doppeltes Eigentor

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Urheber Josue007

Die zweite Revisionsentscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 29.01.2019 – 1 StR 509/18 – vom BGH. Der Angeklagte hatte gerügt, “er sei „zu keiner Zeit darauf hingewiesen“ worden, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) in Betracht komme”.Der BGh sagt/fragt: Und was ist mit der Zeit vor der Hauptverhandlung:

“Soweit der Beschwerdeführer mit der Verfahrensrüge beanstandet hat, der Angeklagte sei „zu keiner Zeit darauf hingewiesen“ worden, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) in Betracht komme, „wie sich aus dem diesbezüglichen Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls“ ergebe, ist diese Rüge nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Das Revisionsvorbringen ist dahingehend auszulegen, dass der Beschwerdeführer sich dagegen wendet, dass dem Angeklagten während der Hauptverhandlung kein förmlicher Hinweis auf eine in Betracht kommende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen erteilt worden ist. Diese Auslegung wird durch die Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts bestätigt, in der er ausführt, der Angeklagte sei „während der Hauptverhandlung zu keiner Zeit auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen“ hingewiesen worden.

Die Rüge ist unzulässig, weil sich die Revisionsbegründung nicht dazu äußert, dass auch vor der Hauptverhandlung kein entsprechender Hinweis erteilt worden ist (vgl. auch BeckOK, StPO/Eschelbach, 31. Ed., Stand: 15. Oktober 2018, § 265 Rn. 78; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 47).

Das nennt man dann wohl. Doppeltes Eigentor 🙂 .

Verfahrensrüge, oder: Vorsicht/Achtung vor der bloßen Protokollrüge!!

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Und zur “Montagsmittagszeit” kommt hier der OLG Bamberg, Beschl. v. 25.10.2018 – 3 Ss OWi 1368/18, der noch einmal einen wichtigen Punkt betreffend Begründung der Rechtsbeschwerde/Revision im Hinblick auf die Verfahrensrüge ins Gedächtnis ruft und zu dem der Ausruf passt: Achtung! Vorsicht vor der bloßen Protokollrüge. Die macht die Rechtsbeschwerde/Revision nämlich unzulässig.

Gegenstand der Rechtsbeschwerde war hier eine Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG. An das kommt man – wenn überhaupt nur “ran”, wenn man die Verfahrensrüge erhebt und bei der eben die hohe Hürde des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO beachtet bzw. überspringt. Hier ist es dem Betroffenen bzw. seinem Verteidiger nicht gelungen:

“1. Die gegen das Verwerfungsurteil gerichtete formelle Rüge, mit der eine Verletzung des § 74 III OWiG geltend gemacht wird, ist unzulässig, da sich das Rügevorbringen in der Beanstandung erschöpft, aus dem Hauptverhandlungsprotokoll […] ergebe sich trotz Protokollierungspflicht keine Protokollierung einer Belehrung nach § 74 III OWiG. Damit behauptet die Rechtsbeschwerde nicht bestimmt einen konkreten Verfahrensfehler, was Voraussetzung für eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge i.S.d. §§ 344 II 2 StPO, 79 III 1 OWiG ist (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 61. Aufl. § 344 Rn. 25 m.w.N.). Bloße Fehler des Protokolls wiederum vermögen die Revision nicht zu begründen, weil das Urteil hierauf nicht im Sinne von § 337 I StPO beruhen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 359/10 [bei juris] = NStZ-RR 2011, 170; Urt. v. 20.04.2006 – 4 StR 604/05 [bei juris] = NStZ-RR 2007, 52, 53).

2. Die zulässig erhobene allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg. Mit ihr kann nur das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung oder das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses gerügt werden, da das Urteil nach § 74 II OWiG als reines Prozessurteil keine Feststellungen materiell-rechtlicher Art zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage enthält (vgl. nur Göhler-Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 74 Rn. 48a f. m.w.N.; OLG Bamberg, Beschl. v. 07.09.2012 – 2 Ss OWi 834/12 [bei juris] = OLGSt OWiG § 74 Nr 22). Verfahrenshindernisse oder fehlende Verfahrensvoraussetzungen sind nicht gegeben und werden auch nicht geltend gemacht. […]”.

Also Vorsicht. Formulierungen wie z.B. “ausweislich des Protokolls…” sind tötlich für das Rechtsmittel bzw. können es sein. Denn das ist keine bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers. Wird leider immer wieder falsch gemacht. 

“Ist das denn so schwer?”, oder: Schon/mal wieder eine unzulässige Revision des Nebenklägers

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Ebenfalls aus der Rubrik: “Ist das denn so schwer?” stammt der BGH, Beschl. v. 05.06.2018 – 2 StR 170/18. Verurteilt worden ist der Angeklagte u.a. wegen sexueller Nötigung. Und der Rest ergibt sich dann aus dem BGH-Beschluss:

“Hiergegen wendet sich die Revision der Nebenklägerin R. mit der nicht ausgeführten Formalrüge und der in allgemeiner Form erhobenen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig (§ 349 Abs. 1, § 400 Abs. 1 StPO).

Nach § 400 Abs. 1 StPO ist ein Nebenkläger nicht befugt, das Urteil mit dem Ziel anzufechten, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt oder der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss als Nebenkläger berechtigt. Ist der Angeklagte – wie hier – wegen eines nebenklagefähigen Delikts verurteilt worden, bedarf die Revision des Nebenklägers eines genauen Antrages oder einer Begründung, die deutlich macht, dass er eine Änderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Nebenklagedelikts verfolgt (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 StR 454/15 mwN). Diesen Anforderungen wird die allein mit der nicht ausgeführten Formalrüge und mit der in allgemeiner Form erhobenen Sachrüge begründete Revision der Nebenklägerin nicht gerecht. Weitere Ausführungen, aus denen sich das Ziel des Rechtsmittels entnehmen ließe, sind bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht eingegangen, so dass die Revision zu verwerfen ist.”

Man – jedenfalls ich – mag es nicht mehr lesen….

NSU, NSU, NSU – ein paar Gedanken/Anmerkungen am Ende des Verfahrens

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Author Bubo

Gestern – am 11.07.2018 – ist nun nach mehr als fünf Jahren das sog. NSU-Verfahren zu Ende gegangen. Die Eilmeldungen, Meldungen im Internet, Tagesschau, Tagesthemen, Heute Journal und die heute die Tageszeitungen sind voll mit “Berichten” und Meinungen zu dem “Ereignis”. Das hat mich (auch) auf die Idee gebracht, ein paar Punkte anzusprechen, zu denen man (noch) etwas sagen kann. Alles andere wird sich im Laufe der kommenden Zeit ergeben. Anzumerken ist bzw. kann man:

1. Das “NSU-Verfahren” ist beendet.

Nun, das ist die erste/eine Aussage, die so nicht stimmt – daher ist an sich auch die Überschrift u diesem Beitrag falsch. Nicht “das Verfahren” ist beendet, sondern die Hauptverhandlung – das gerichtliche Verfahren 1. Instanz – hat nach einer 437-tägigen Hauptverhandlung (hier gibt es einen Prozessbericht über jeden HV-Tag) ein Ende gefunden. Das Verfahren geht weiter mit den angekündigten Revisionen – zum Glück habe ich nirgendwo gelesen, die Verteidiger hätten angekündigt in die “Berufung” zu gehen. Und möglicherweise steht nach einer BGH-Entscheidung dann noch der Gang nach Karlsruhe zum BVerfG an. Auch das wird man sehen.

2. “Höchststrafe”

An mehreren Stellen hieß/heißt es: Beate Zschäpe sei zur “Höchststrafe” verurteilt worden. Das ist – stellt man auf die Hauptstrafe ab, – mit “lebenslanger Freiheitsstrafe” – nicht “lebenslänglich”, wie ich irgendwo gelesen habe 🙂 – und “besonderer Schwere der Schuld” sicherlich richtig. Berücksichtigt man, dass der GBA auch noch “Sicherungsverwahrung” – § 66 StGB – beantragt hatte, ist es falsch. Mir hat sich allerdings nicht erschlossen, was in dem Fall eine Sicherungsverwahrung soll. Dem Senat offenbar auch nicht

3. Zur Nebenklage

An vielen Stellen ist über die Unzufriedenheit der Nebenkläger gesprochen worden, die beklagen, dass nicht genügend die Hintergründe des NSU aufgeklärt worden seien. Das mag richtig sein. Aber das – bitte schön – ist auch nicht die Aufgabe eines Strafverfahrens. Das dient nicht der geschichtlichen Aufklärung und Feststellung, sondern der Feststellung konkreter Taten, also die Beantwortung der Frage: Hat dieser/diese Angeklagte die ihm/ihr vorgeworfene Tat begangen? Mehr macht/kann und soll ein Strafverfahren nicht leisten. Alles andere gehört ggf. in Untersuchungsausschüsse oder ggf. in Fach-/Sachbücher, die sich mit den Fragen auseinander setzen und ggf. aus vielen Strafverfahren ein Bild “malen”. Das bedeutet übrigens nicht, dass ich der Auffassung bin, dass alles im Zusammenhang mit dem NSU aufgeklärt ist. Da sind noch viel Fragen offen. Nur in diesem Verfahren ist/war für den Senat alles aufgeklärt, was aus seiner Sicht aufgeklärt werden musste (§ 244 Abs. 2 StPO). Ob es reicht, ist dann ggf. eine Frage der Revision.

4. Zur Revision

Natürlich werden die Angeklagten und/oder ihre Verteidiger Revision einlegen. Alles andere würde überraschen. Nach den Schlussanträgen der Verteidiger – insbesondere der von B.Zschäpe – ist das m.E. sogar die Pflicht der Verteidigung. Wenn man auf Freispruch und/oder maximal 10 Jahre Freiheitsstrafe plädiert, dann aber zu lebenslanger Freiheitsstrafe mit Bejahung der “besonderen Schwere der Schuld” verurteilt wird, dann muss man darauf mit der Revision reagieren. Und da bringt es nichts, wenn teilweise gesagt: “und der Steuerzahler zahlt es am Ende”. Ja, das tut er. Und das ist auch gut so bzw. kann/muss sich ein Rechtsstaat leisten (können).

Und dem Zusammenhang: In meinen Augen unsinnig ist es – so aber die Tagesthemenmoderatorin im Gespräch mit dem “ARD-Rechtsexperten” vor Ort -, wenn nach den Erfolgsaussichten der Revision gefragt wird. Wer will die jetzt beurteilen? Die Revision ist kein Selbstläufer – von daher fand ich die – aus Verteidigersicht verständliche Aussage des Kollegen Heer – die Revision werde zur Aufhebung des Urteils durch den BGH führen – recht mutig. Jedenfalls wird es für den Senat aber nicht einfach, das Urteil zu begründen. Die BGH-Rechtsprechung zur Mittäterschaft des Teilnehmers, der nicht am Tatort ist/war, ist recht vielfältig. Da kommt es auf viele Umstände an, die zutreffend gewertet werden müssen. Man wird sehen, wie es der Senat in den schriftlichen – und nur die sind maßgeblich – Urteilgründen hinbekommt.

An mehreren Stellen habe ich übrigens gelesen, dass einer der Nebenklägervertreter geäußert hat/haben soll, die Urteile seien teilweise “nach unserem Dafürhalten sehr, sehr milde”. Nun darum kann man streiten, aber es ist das gute Recht der Nebenkläger, das so zu sehen. Nur, wenn man deswegen als Nebenkläger in die Revision gehen will, ist das gefährlich. Der Hinweis auf § 400 StPO sei erlaubt. Danach kann der Nebenkläger eben kein Rechtsmittel allein wegen einer zu milden Bestrafung einlegen. Wenn man Revision einlegt, damit auch andere Angeklagte als B.Zschäpe wegen Mittäterschaft an den Morden verurteilt werden, dann mag das gehen. Aber das wird die Nebenklage schon wissen, hoffentlich.

Und dann: Irgendwo stand, nun werde es bald das schrifltich Urteil geben. Na ja, ich weiß nicht, was man unter “bald” versteht. Aber es wird sicherlich einige Zeit dauern, bis das schriftlich begründete Urteil vorliegt. Wenn ich jetzt auf der Grundlage von § 275 Abs. 1 StPO richtig gerechnet habe, dürften dem Senat dafür 93 Wochen zustehen (437 Haupverhandlungstage = 44 x 2 Wochen + 5 Wochen). Das ist eine lange Zeit, die bis in das Jahr 2020 reicht. So lange wird es aber m.E. nicht dauern. Ich denke, der Senat wird spätestens in der ersten Hälfte 2019 sein Urteil vorlegen. Abgesehen davon, dass die 93 Wochen die Höchstfrist sind, ist – machen wir uns doch nichts vor – das Urteil in Teilen vorbereitet. Das ist zulässig, wenn man, wovon ich ausgehe, als Gericht/Senat nach der “Vorbereitung” immer noch offen für andere Feststellungen ist. Denn anders kann man ein Urteil in einem Verfahren mit 437 HV-Tagen und – wie man hört – mehr als 1.000 Leitordnern Akten nicht handeln/abschließen.

M.E. gibt es mit dem Urteil keine Probleme wegen der bevorstehenden Pensionierung des Vorsitzenden Richters am OLG Götzel. Der muss das Urteil nicht (mehr) unterschreiben. Ist er zu dem Zeitpunkt pensioniert, kann seine Unterschrift ersetzt werden. Aber ich vermute mal, dass es sich der Vorsitzende nicht nehmen lassen wird, das Urteil auch selbst zu unterschreiben. Ist er zu dem Zeitpunkt dann Vizepräsident des wieder installierten BayObLG (vgl. hier), dann ist er ja noch im Dienst der bayerischen Justiz und kann unterschreiben.

Was der Fall sehr schön zeigt: Das Gericht hat 93 Wochen Zeit sein Urteil zu begründen. Die Verteidiger dann aber nur einen Monat (!!!), um die Revision der Angeklagten zu begründen. Verlängerungen gibt es da nicht. Das zeigt die Schieflage in der StPO an der Stelle, an der m.E. etwas geändert werden müsste. Aber Berlin wird sicherlich nicht dieses Verfahren dazu zum Anlass nehmen. Das Ganze entschärft sich (ein wenig) dadurch, dass (auch) die Verteidiger Gelegenheit haben, die Revisionsbegründungen vorzubereiten. Das muss man, da man es sonst in einem Monat nicht schafft. Das ist allerdings nicht einfach, weil es das Protokoll der Hauptverhandlung, das man für Verfahrensrügen nun mal braucht, i.d.R. erst nach Unterzeichnung des schriftlichen Urteils gibt.

5. Kosten

Die Kosten des Verfahrens liegen im zweistelligen Millionenbereich. Ob es nun 50 oder 60-Millionen sind, ist m.E. egal. Ich habe damit kein Problem, weil sich – siehe oben – der Rechtsstaat das leisten kann/muss. Welche erstgemeinte Alternative gibt es?

6. Aussicht

Wie geht es nun weiter? Nun wir werden irgendwann in den nächsten Monaten – hoffentlich nicht Jahren – eine Entscheidung des BGH bekommen. Zuständig ist m.E. nach dem GVP des BGH der dortige 3. Strafsenat, nicht der – wie an anderer Stelle geäußert wurde – der 1. Strafsenat – der ehemalige “Oli Kahn-Senat” = “der hält alles”. Bis dahin wird es ruhiger werden.

Und: Es wird dann weitergehen. Ob im Hauptverfahren, wird man sehen. Zumindest wird es aber an einer Stelle weitergehen, nämlich bei den Pauschvergütungen der Pflichtverteidiger (§ 51 RVG). Die Anträge werden sicherlich kommen, Vorschussantrag sind ja auch bereits in der Vergangenheit gestellt worden. Wie sich das weiterentwickelt? Ich bin gespannt, allerdings erwarte ich nach den bisher vorliegenden Entscheidungen des OLG München dazu nichts Gutes. Da hat man sich m.E. bislang sehr kleinlich gezeigt, vor allem nachdem man die drei “Alteverteidiger” weiterhin in die Pflicht genommen und zu “Quasi-Zwangsverteidigern” gemacht hat. Wahrscheinlich wird die Fragen dann auf jeden Fall das BVerfG entscheiden. Das wäre dann auch mal eine gute Gelegenheit zu den Fragen der Pauschvergütung nach § 51 RVG Stellung mal wieder grundlegend Stellung zu nehmen.

7. Vertiefung

Und wer ein wenig zu den Hintergründen der Verteidigung und dem Denken und Fühlen der drei “Altverteidiger” in den letzten fünf Jahren erfahren möchte, der hatte gestern Abend in der m.E. gut gemachten Doku “Heer, Stahl und Sturm – Die Zschäpe-Anwälte” Gelegenheit. Steht auch wohl noch online bzw. in der Mediathek der ARD.

Das soll es gewesen sein. Ich denke, über die zu erwartenden gebührenrechtlichen Entscheidungen werde ich berichten 🙂 .

Das LG Aschaffenburg und die Rücknahme der Revision, oder: Wunder gibt es immer wieder

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den LG Aschaffenburg, Beschl. v. 02.05.2018 – Qs 44/18, den mir die Kollegin Waterstradt aus Aschaffenburg geschickt hat. Frage, die sich der ein oder andere Leser stellen wird: Warum ist die Entscheidung ein Wunder? Nun: Das LG – ein bayerisches LG – stellt sich mit seiner Auffassung gegen die wohl h.M. in der Rechtsprechung zum Anfall der Nr. 4141 Anm. 1 Ziff. 3 VV RVG (Rücknahme der Revision) und damit auch gegen zwei bayersiche OLG. Schon bemerkenswert.  Das reicht m.E. für ein Wunder 🙂 .

Und das LG hat im Eregbnis recht. Die Nr. 4141 Vv RVG setzt nicht voraus, dass eine (Revisions)Hauptverhandlung nahe lag. Diese Voraussetzungen haben die OLG in die Vorschrift hineinkonstruiert. Das hatte der Gesetzgeber so nicht gewollt/vorgesehen.

Allerdings erscheint mir die Begründung des LG für seine im Ergebnis zutreffende Entscheidung ein wenig quer. Das LG unternimmt nämlich zwei Schritte: Zunächst Feststellung, dass die Gebühr Nr. 4141 VV RVG durch die Rücknahme entstanden ist, dann im zweiten Schritt die Prüfung, ob der Verteidiger eine über den Abgeltungsbereich der allgemeinen Verfahrensgebühr Nr. 4130 VV RVG hinausgehende Tätigkeit erbracht hat. Ist das nicht der Fall, “entfällt” – so das LG – die entstandene Gebühr wieder.

Diese stufenweise Prüfung, die das LG vornimmt, lässt sich aber weder den Gesetzesmaterialien noch der zu Nr. 4141 VV RVG vorliegenden Rechtsprechung und Literatur entnehmen. Und im Grunde meint das LG das auch nicht so. Denn nur, wenn – so auch das LG – der Rechtsanwalt eine über den Abgeltungsbereich der Nr. 4141 VV RVG hinausgehende Tätigkeit in Form der Mitwirkung/Förderung des Verfahrens erbringt, steht ihm die Gebühr zu. Und das ist alles, was Mitwirkung am Entbehrlichwerden der Hauptverhandlung ist. Insoweit grenzt das LG zutreffend zwischen Nr. 4130 VV RVG und Nr. 4141 VV RVG ab. Liegt eine solche Tätigkeit/Mitwirkung nicht vor, entsteht die Gebühr Nr. 4141 VV RVG erst gar nicht. Insofern irrt das LG, wenn es meint, dass dann, wenn man eine solche Tätigkeit nicht feststellen könne, die entstandene Gebühr Nr. 4141 VV RVG wieder wegfalle. Denn durch welche Tätigkeit, wenn nicht Mitwirkung i.S. von Nr. 4141 Anm. 1 VV RVG soll die Gebühr entstanden sein?

Aber dennoch: Ein Wunder….

Und abschließend zur Klarstellung: Das LG macht die Nr. 4141 VV RVg nicht zu einer reinen “Rücknahmegebürh”. Es müssen schon Tätigkeiten erbracht sein, die über den Abgeltungsbereich der Nr. 4130 VV RVG hinausgehen….