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Strafe II: Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs, oder: Versuchsmilderung nach Gesamtwürdigung

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Als zweite Entscheidung stelle ich dann das OLG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2025 – 1 ORs 20/25 – zur Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern vor.

Der Angeklagte ist im Berufungsverfahren, nachdem vom AG eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt worden war, vom LG noch zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft und die des Nebenklägers, die keinen Erfolg hatte. Das landgerichtliche Urteil hat beim OLG auch hinsichtlich der Strafzumessung Bestand. Das begründet das OLG recht umfangreich:

„2. Der Strafausspruch hält den Angriffen der Revisionen ebenfalls stand.

Die Kammer hat ihrer Strafzumessung zu Recht den Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zugrundegelegt, da dieser im vorliegenden Fall nach der Milderung des Strafrahmens des § 176c Abs 1 StGB gem. §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB die schwerste Strafe androht (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB ist identisch mit dem Strafrahmen der zugleich verübten sexuellen Nötigung gem. § 177 Abs. 5 StGB.

Die Entscheidung der Kammer, eine Verschiebung des Strafrahmens des § 176c Abs. 1 Nr. 2a StGB gem. §§ 23, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen, weist keine durchgreifenden Rechtsfehler auf.

Liegt ein Versuch vor oder ist das nach dem Grundsatz in dubio pro reo nicht auszuschließen, hat der Richter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ob er den milderen Sonderstrafrahmen zugrunde legen will. Aus den Urteilsgründen muss hervorgehen, dass ihm die Möglichkeit der Strafmilderung bewusst war und dass er sie erwogen hat. Auch muss das Urteil verdeutlichen, von welchem Strafrahmen die Kammer ausgegangen ist. Die formelhafte Wendung, die Strafe sei wegen Versuchs gemildert worden, genügt nicht, denn sie gibt nicht zu erkennen, von welchem Strafrahmen ausgegangen und was der Milderung zugrunde gelegt worden ist. (vgl. Murmann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl., § 23, Rn. 43).

Die Begründung für oder gegen eine Strafrahmenmilderung muss erkennbar machen, dass die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte Beachtung gefunden haben und in die Abwägung einbezogen wurden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine Gesamtschau aller tat- und täterbezogenen Faktoren vorzunehmen, die neben der Persönlichkeit des Täters die Tatumstände im weitesten Sinne insbesondere die versuchsbezogenen Gesichtspunkte einbezieht wie die Nähe zur Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. September 1989, 2 StR 353/89, juris, Rn. 12; Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 10; Urteil vom 22. November 2017, 2 StR 166/17, juris, Rn. 17).

Diesen Anforderungen ist die Kammer, auch eingedenk des begrenzten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs, nach dem die Entscheidung des Tatgerichts bis zur Grenze der Vertretbaren hinzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2004, 1 StR 39/04, juris, Rn. 14), gerecht geworden.

Die Kammer hat alle wesentlichen Gesichtspunkte, die für oder gegen eine Versagung der Versuchsmilderung sprechen können, gesehen und gewertet.

Sie hat ausgeführt, sie habe zunächst die relative Nähe zum Taterfolg berücksichtigt. Der Angeklagte habe bereits den nackten Penis zwischen die nackten Pobacken des Kindes gedrückt und sein Glied dazwischen hin- und hergerieben. Gleichwohl habe sie (auch) in die Bewertung einbezogen, dass der Angeklagte bei der Tat nicht alle für die Herbeiführung des Erfolges erforderlichen Handlungen unternommen habe. So habe er keine Hilfsmittel verwendet, habe nicht mit der Hand oder den Fingern nachgeholfen, was die Herbeiführung des Taterfolges hätte begünstigen können, sein Penis sei bei der Tat nicht vollständig erigiert gewesen und es habe sich insgesamt um einen wenige Minuten dauernden Übergriff gehandelt. Erschwerend hat die Kammer weiter berücksichtigt, dass sich der Übergriff im familiären und vertrauten Umfeld des Jungen ereignet habe, wobei der Angeklagte bewusst das Vertrauen des Kindes und dessen Mutter ausgenutzt habe. Daneben hat die Kammer auch die Tatfolgen für das Kind (Beeinträchtigungen in seiner Lebensführung in den darauffolgenden Wochen und Monaten, Traumatherapie, kurzfristiger Vertrauensverlust zu anderen ihm nahestehenden Personen [z.B. dem Großvater], nicht altersentsprechendes Sexualverhalten) sowie die Folgen für die Eltern des Kindes berücksichtigt. Schließlich hat die Kammer erschwerend das deutlich unter der Schutzaltersgrenze liegende Alter des neunjährigen Kindes, die große Berührungsintensität, die Nichtverwendung eines Kondoms und die tateinheitliche Verwirklichung von drei Tatbeständen berücksichtigt, wobei insbesondere die durch das Festhalten des Jungen angewendete Gewalt den Unrechtsgehalt der Tat gesteigert habe, auch wenn das Kind allenfalls leichte Schmerzen verspürt habe.

Jedoch seien – so die Kammer – bei der anzustellenden Gesamtabwägung gewichtige Umstände für den Angeklagten zu berücksichtigen, nämlich dass es sich um einen spontan gefassten Tatentschluss gehandelt habe, der Angeklagte die Tat nicht vorbereitet und einen Tatort in der Öffentlichkeit gewählt habe, an dem Entdeckungsgefahr bestanden habe, so dass die Kammer die kriminelle Energie des Angeklagten als verhältnismäßig gering einschätze. Für den Angeklagten spreche weiter, dass er weder vor noch nach der Tat strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, die Tat längere Zeit (2 Jahre 5 Monate) zurückliege und sich der Angeklagte in der Berufungsverhandlung vollständig und uneingeschränkt geständig eingelassen habe, was zwar erst zu einem recht späten Zeitpunkt des Verfahrens geschehen sei, aus Sicht der Kammer aber auch die bereits stattgefundene Reflexion seines Fehlverhaltens zeige. Auch habe er Umstände der Tat eingeräumt, deren Nachweis ohne seine geständige Einlassung deutlich erschwert gewesen wären. Er habe sich in der Berufungshauptverhandlung für die Tat entschuldigt und als Beitrag zur Wiedergutmachung des Schadens eine Zahlung von 6.000,- € angeboten. Er habe freiwillig über den Zeitraum von zwei Jahren eine Psychotherapie absolviert, wenngleich es sich nicht um eine Sexualtherapie oder um eine Behandlung gehandelt habe, die allein auf eine spezifische Aufarbeitung des gegenständlichen sexuellen Übergriffs gerichtet gewesen sei. Indes sei auch der inkriminierte Sachverhalt im Rahmen der Behandlung zur Sprache gekommen, worin jedenfalls zum Ausdruck komme, dass der Angeklagte bereit sei, sich mit sich und seiner Tat auseinanderzusetzen. Der Angeklagte sei auch weiterhin therapiebereit. Als Ersttäter sei der Angeklagte besonders haftempfindlich; aufgrund des außer Vollzug gesetzten Haftbefehls habe ihm eine freiheitsentziehende Maßnahme unmittelbar gedroht. Schließlich sei die Tat auch für den Angeklagten nicht ohne Folgen geblieben. Er habe seine Wohnung verloren und sei innerhalb der Verwandtschaft aufgrund der Tat weitgehend isoliert.

Wenn die Kammer nach alldem eine Strafmilderung nach den §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB vorgenommen hat, hat der Senat als Revisionsgericht dies hinzunehmen. Rechtsfehler, die ein Eingreifen durch den Senat ermöglichen und notwendig machen würden, lässt die Entscheidung der Kammer für eine Versuchsmilderung nicht erkennen.

Soweit die Staatsanwaltschaft meint, eine größere Nähe zur Vollendung eines schweren sexuellen Missbrauchs sei nicht vorstellbar, zudem habe die Kammer keine Feststellungen dahingehend getroffen, dass dem Angeklagten überhaupt Hilfsmittel wie z.B. eine Gleitcreme zur Verfügung gestanden hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Kammer hat in dem Zusammenhang u.a auch darauf abgestellt, dass der Angeklagte weder seine Hand noch seine Finger zu Hilfe genommen habe, um, wenngleich das so von der Kammer nicht ausdrücklich bezeichnet wird, indes aus dem Zusammenhang geschlossen werden kann entweder seinem Penis die richtige Richtung bzw. mehr Druck zu geben oder den Anus des Jungen zu weiten oder seine eigene Erektion zu verstärken. Dies wäre dem Angeklagten auch während des nur wenige Minuten dauernden Übergriffs möglich gewesen, so dass der von der Generalstaatsanwaltschaft gesehene vermeintliche Widerspruch nicht besteht. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft weiter darauf abstellt, dass der Penis des Angeklagten nach den Feststellungen der Kammer nicht vollständig erigiert war, es ihm mithin gar nicht möglich gewesen sei, eine Tatvollendung überhaupt zu erreichen, hätte er dazu wie ausgeführt seine Hand zu Hilfe nehmen können.

Soweit die Staatsanwaltschaft darauf abstellt, die Kammer habe außer Acht gelassen, dass der Nebenkläger mehrfach bekundet habe, der Penis des Angeklagten sei „in seinem Po“ bzw. „in dem Loch“ gewesen, verkennt sie, dass die Kammer dies ausweislich ihrer Beweiswürdigung gerade nicht feststellen konnte. Solche Umstände dürfen dann bei der Abwägung im Rahmen der Strafzumessung ebenfalls nicht verwendet werden. Gleiches muss für das subjektive Empfinden des Tatopfers gelten. Wenn eine Tat nach den Urteilsfeststellungen nicht vollendet worden ist, ist dies auch bei der Abwägung zugrunde zu legen. Unabhängig davon stellt die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer eigenen Abwägung, die sie in unzulässiger Weise an die Stelle der Kammer zu setzen versucht, allein auf die Nähe zur Vollendung der Tat ab und lässt sämtliche andere Gesichtspunkte außer Acht. Dies genügt der erforderlichen Gesamtabwägung jedoch gerade nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2013, 2 StR 353/13, juris, Rn. 5).

Der Staatsanwaltschaft ist hingegen zuzugestehen, dass die Kammer bei der Strafzumessung im engeren Sinne den Umstand, dass die Kindesmutter den Angeklagten aufgrund der Tat der Wohnung verwiesen hat, zu Unrecht als strafmildernden Umstand berücksichtigt hat, da solche Nachteile, die der Täter entweder bewusst riskiert hat oder die sich ihm aufdrängen mussten, i.d.R. nicht zu einer Milderung führen (vgl. Fischer, StGB, 72. Aufl., § 46, Rn. 34d). Dass das Verhalten des Angeklagten die fristlose Kündigung eines wohl bestehenden Mietverhältnisses rechtfertigt, liegt auf der Hand. Der Senat kann jedoch aufgrund der zahlreichen weiteren strafmildernden Umstände, die die Kammer zuvor benannt und damit (wohl) stärker gewichtet hat, ausschließen, dass die Kammer ohne Berücksichtigung dieser Folge der Tat für den Angeklagten die Strafe höher als geschehen festgesetzt hätte.

Auch die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung gem. § 56 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 StGB ist angesichts des
eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs rechtsfehlerfrei. Bei der Entscheidung über die Strafaussetzung ist dem Tatrichter ein weiterer Beurteilungsspielraum zuerkannt, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2023, 6 StR 98/23, juris, Rn. 3, m.w.N.; OLG Braunschweig, Urteil vom 22. März 2023, 1 Ss 40/22, juris, Rn. 39). Hat das Tatgericht die für und gegen die Aussetzung sprechenden Umstände gesehen und gewürdigt ist dessen Entscheidung vom Revisionsgericht auch dann hinzunehmen, wenn eine andere Bewertung denkbar gewesen wäre. Diesen Anforderungen ist die Kammer gerecht geworden. Sie hat im Rahmen der Prognose (§ 56 Abs. 1 StGB) insbesondere auf die bisherige Unbestraftheit des Angeklagten, seine sozio-ökonomischen Lebensbedingungen und auf die schon wenige Monate nach der Tat absolvierte Psychotherapie abgestellt sowie hinsichtlich § 56 Abs. 2 StGB zusätzlich auf die vergleichsweise hohe Geldsumme, die der Angeklagte zur Schadenswiedergutmachtung angeboten hat.“

OWi I: Nicht passende Software beim Messgerät LIDAR, oder: Niedrige Geschwindigkeitsbegrenzung/Vorsatz

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Zum allmählichen Wochenausklang 🙂 gibt es heute dann noch OWi-Entscheidungen.

Ich beginne mit zwei Entscheidungen zur Geschwindigkeitsüberschreitung, und zwar:

Passt die auf dem Messgerät LIDAR aufgespielte Software nur zu der LIDAR-Variante RLS 1000 1.1, obwohl im Eichschein die LIDAR-Variante RLS 1000 angegeben ist, begründet das in Verbindung mit der im Messprotokoll bezeichneten richtigen Software nicht die Annahme, dass die Eichung des Gerätes fehlerhaft gewesen sein könnte.

1. Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 40 % oder mehr lässt bei einer sehr niedrigen Geschwindigkeitsbegrenzung für sich genommen noch nicht den Rückschluss auf zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten des Fahrzeugführers zu.

2. In diesen Fällen müssen neben dem relativen Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung noch weitere Beweisanzeichen (wie etwa ein erhebliches absolutes Ausmaß der Überschreitung) hinzukommen, um auf ein zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten schließen können.

3. Eine sehr niedrige Geschwindigkeitsbegrenzung in diesen Sinne dürfte erst ab einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit deutlich unterhalb von 80 km/h vorliegen.

Haft II: Beschleunigung auch nach Urteilserlass, oder: Zwei Monate für Urteilszustellung ist zu lang

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Im zweiten Posting dann mal wieder etwas zum Beschleunigungsgrundsatz, ein Dauerbrenner bei den U-Haft-Fragen.

Der Angeklagte befindet sich in einem BtM-Verfahren aufgrund eines eines auf die Haftgründe der Flucht- sowie der Wiederholungsgefahr gestützten Haftbefehls seit dem 20.09.2023 in Untersuchungshaft. Durch Urteil vom 30.09.2024 wurde der Angeklagte wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Cannabis und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Cannabis zu einer Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zeitgleich wurde Fortdauer der Untersuchungshaft beschlossen.

Das schriftliche Urteil gelangte am 22.11.2024 zur Geschäftsstelle. Unter dem 23. Dezember 2024 zeigte  dann Rechtsanwalt N. unter Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Vollmacht an, vom Angeklagten mit seiner Vertretung im Revisionsverfahren beauftragt worden zu sein, und bat in Abstimmung mit dem weiteren Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt P., darum, die Zustellung des schriftlichen Urteils an ihn zu veranlassen. Die Vorsitzende verfügte daraufhin unter dem 03.01.2025 die Zustellung des schriftlichen Urteils an Rechtsanwalt N. gegen Empfangsbekenntnis. Diese Verfügung wurde aus nicht in der Akte dokumentierten Gründen nicht ausgeführt. Unter dem 06.01.2025 verfügte die Vorsitzende sodann die Zustellung des Urteils nebst Protokollabschrift und elektronischem Aktendoppel an die Verteidiger des Angeklagten. Wann diese Verfügung ausgeführt worden ist, ist in dem dem OLG vorgelegten elektronischen Aktendoppel nicht vermerkt. Das Hauptverhandlungsprotokoll wurde am 06.01.2025 fertiggestellt.

Mit Schriftsatz eines seiner Verteidiger vom 28.03.beantragte der Angeklagte die Aufhebung des Haftbefehls, hilfsweise dessen Außervollzugsetzung. Die Fortdauer der Untersuchungshaft sei unverhältnismäßig. Denn obgleich die schriftlichen Urteilsgründe bereits am 22.11.2024 zu den Akten gebracht worden seien, seien sie dem Angeklagten – aufgrund der Verfügung der Vorsitzenden vom 06.01.2025 und jeweils mit gerichtlichem Begleitschreiben vom 14.01.2025 – erst am 16.01.2025 und den Revisionsverteidigern sogar erst am 20.01.2025 zugestellt worden.

Das LG hat abgelehnt. Hinsichtlich der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe und deren Zustellung hat es ausgeführt, eine frühere Abfassung sei aufgrund einer parallel laufenden Urteilsabsetzungsfrist in einem anderen Umfangsverfahren nicht möglich gewesen. Eine frühere Urteilszustellung habe ebenfalls nicht erfolgen können, da das Protokoll der Hauptverhandlung aufgrund des Umfangs der Sache erst am 06.01.2025 habe fertiggestellt werden können (§ 273 Abs. 4 StPO). Dagegen die Beschwerde des Angeklagten, die Erfolg hatte.

Das OLG referiert zunächst zur Verhältnismäßigkeit der Fortdauer der Untersuchungshaft, die es vor dem Hintergrund der eingetretenen Verfahrensverzögerungen als nicht gegeben ansieht. Das LG habe es versäumt, dem Angeklagten bzw. seinen (Revisions-) Verteidigern die schriftlichen Urteilsgründe, die bereits am 22.11.2024 zu den Akten gebracht waren, zeitnah zuzustellen. Insoweit sei es insgesamt zu einer Verfahrensverzögerung von knapp zwei Monaten gekommen, welche nicht gerechtfertigt werden könne. Es führt im OLG Braunschweig, Beschl. v. 24.04.2025 – 1 Ws 105/25 – u.a. aus:

„….

Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen verliert seine Bedeutung nicht durch den Erlass des erstinstanzlichen Urteils. Es gilt für das gesamte Strafverfahren und ist auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 13. Mai 2009 – 2 BvR 388/09, Rn. 22, juris). Allerdings vergrößert sich mit der Verurteilung auch das Gewicht des staatlichen Strafanspruchs, da aufgrund der gerichtlich durchgeführten Beweisaufnahme die Begehung einer Straftat durch den Verurteilten als erwiesen angesehen worden ist. Der Umstand, dass das Urteil noch nicht rechtskräftig ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Einlegung eines Rechtsmittels hindert lediglich die Vollstreckung der durch das angegriffene Urteil ausgesprochenen Sanktionen bis zur Überprüfung durch das nächsthöhere Gericht. Sie beseitigt indessen nicht die Existenz des angegriffenen Urteils und damit den Umstand, dass auf der Grundlage eines gerichtlichen Verfahrens bereits ein Schuldnachweis gelungen ist (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 13. Mai 2009 – 2 BvR 388/09, Rn. 23, juris).

b) Diesen von Verfassung wegen zu stellenden Anforderungen an eine beschleunigte Bearbeitung in Haftsachen ist das Landgericht im Nachgang zur Verkündung des Urteils am 30. September 2024 nicht mehr gerecht geworden.

(1) Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das vollständig abgesetzte Urteil (erst) am 22. November 2024 zur Geschäftsstelle gelangt ist.

Zwar ist eine Vorgehensweise mit dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot in Haftsachen nicht vereinbar, die die Urteilserstellung von vornherein auf das zeitlich fixierte Ende der Frist des § 275 Abs. 1 StPO ausrichtet (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 29. Dezember 2005 – 2 BvR 2057/05, Rn. 68, juris). Denn bei dieser Frist handelt es sich (nur) um die (Höchst-) Frist, binnen derer nach dem Gesetz die Fertigstellung eines Urteils nach Ende der Hauptverhandlung noch als angemessen anzusehen ist. Diese Höchstfrist entbindet das Gericht in Haftsachen nicht von der Verpflichtung, die Urteilsgründe des bereits verkündeten Urteils unverzüglich, das heißt ohne vermeidbare justizseitige Verzögerungen, schriftlich niederzulegen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 29. Dezember 2005 – 2 BvR 2057/05, Rn. 68, m. w. N., juris).

Indes hat die Kammer – wie der Verteidiger zuletzt mit Schriftsätzen vom 28. März 2025 und vom 23. April 2025 auch anerkannt hat – die gesetzliche Höchstfrist vorliegend schon nicht ausgeschöpft. Hinsichtlich der für die Urteilsabsetzung in Anspruch genommenen rund acht Wochen ist unter Berücksichtigung des Umfangs des Urteils sowie ferner auch des Umstandes, dass die Kammer parallel noch das Urteil in einem anderen Umfangsverfahren abzusetzen hatte, nichts zu erinnern.

(2) Jedoch erweist es sich als sachlich nicht mehr gerechtfertigt, dass die Zustellung des am 22. November 2024 zur Geschäftsstelle gelangten schriftlichen Urteils an die Verteidiger des Angeklagten erst am 20. Januar 2025 – und mithin erst nach rund zwei Monaten – erfolgt ist.

Die in erheblichem Maße verzögerte Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe beruht den Ausführungen der Kammer in ihrer Haftfortdauerentscheidung vom 1. April 2025 zufolge darauf, dass das Protokoll in der vorliegenden Sache „aufgrund des Umfangs der Sache“ erst am 6. Januar 2025 fertiggestellt wurde.

Dass vor Fertigstellung des Protokolls die Zustellung des Urteils nicht erfolgen durfte, folgt aus dem Gesetz (§ 273 Abs. 4 StPO). Der Senat vermag indes in dem pauschalen Verweis auf den „Umfang der Sache“ keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, weshalb nach der Verkündung des Urteils am 30. September 2024 ein Zeitraum von mehr als drei Monaten erforderlich gewesen sein soll, um das Protokoll fertigzustellen.

Zwar muss das Protokoll nicht zwingend bereits bis zum Zeitpunkt der vollständigen Absetzung der schriftlichen Urteilsgründe fertiggestellt sein. Jedoch hebt der Verteidiger mit Recht hervor, dass mit der Prüfung des Protokolls – insbesondere in Haftsachen – nicht erst dann zu beginnen ist, wenn das Urteil bereits vollständig abgesetzt ist. Vielmehr hätte eine angemessene, dem Freiheitsgrundrecht des inhaftierten Angeklagten gerecht werdende, Verfahrensförderung in der vorliegenden Sache geboten, dass mit der Prüfung des Protokolls unverzüglich nach der Urteilsverkündung begonnen wird. Dem hätte nach Auffassung des Senates auch nicht entgegengestanden, dass die Kammer zum damaligen Zeitpunkt durch eine parallel laufende Urteilsabsetzungsfrist in einem anderen Umfangsverfahren belastet war. Denn während die Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe zunächst die Berichterstatterin gebunden hat, war die Prüfung des Protokolls Aufgabe der Kammervorsitzenden. Letztlich kann dies indes dahinstehen. Denn selbst wenn vorliegend mit der Prüfung des Protokolls erst am 22. November 2024 begonnen worden wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen, weshalb hierfür ein Zeitraum von – weiteren – sechs Wochen erforderlich gewesen sein soll. Das Protokoll hat einen Umfang von (lediglich) 52 Seiten zuzüglich Anlagen. Die – im Übrigen auch nicht weiter begründete – Einschätzung der Kammer, es handele sich um ein besonders umfängliches Protokoll, vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu teilen.

Dass der früheren Fertigstellung des Protokolls andere Hinderungsgründe entgegengestanden haben könnten – wie etwa eine parallele Belastung der Vorsitzenden mit weiteren, vorrangigen, Haftsachen – ist weder ersichtlich noch hat die Kammer sich hierauf berufen.

Im Anschluss an die Fertigstellung des Protokolls kam es sodann dadurch zu einer zusätzlichen, nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung, dass die Urteilszustellung an die (Revisions-) Verteidiger erst am 20. Januar 2025 – mithin erst weitere zwei Wochen später – bewirkt wurde. Zwar ist – jedenfalls in dem dem Senat vorgelegten (elektronischen) Aktendoppel – nicht vermerkt, wann die Verfügung der Kammervorsitzenden vom 6. Januar 2025 ausgeführt wurde. Indes datieren die an den Angeklagten und seine Verteidiger gerichteten gerichtlichen Begleitschreiben, mit denen das Urteil übersandt wurde, vom 14. Januar 2025, so dass festzustellen ist, dass erst an diesem Tag die Bearbeitung der Verfügung vom 6. Januar 2025 durch die Serviceeinheit erfolgt ist. Gründe für diese weitere, in den Verantwortungsbereich der Justiz fallende und vermeidbare Verzögerung sind nicht zu erkennen.

Lediglich ergänzend merkt der Senat nach alledem noch an, dass – wenn die Prüfung des Protokolls spätestens am 22. November 2024 begonnen worden wäre und bis zum 6. Januar 2025 fortgedauert hätte – nicht plausibel ist, weshalb die Vorsitzende unter dem 3. Januar 2025 verfügt hat, das Urteil solle an den (neuen) Revisionsverteidiger des Angeklagten zugestellt werden. Denn wenn sie zu diesem Zeitpunkt aktuell (noch) mit der Prüfung des Protokolls befasst gewesen wäre, ist die vorgenannte Verfügung vor dem Hintergrund der ihr fraglos bekannten Vorschrift des § 273 Abs. 4 StPO schlicht nicht erklärlich. Eher legt der Umstand, dass unter dem 3. Januar 2025 lediglich die Zustellung an den (neuen) Verteidiger Rechtsanwalt Prof. Dr. N. verfügt wurde, nach Ansicht des Senates den Schluss nahe, dass die Vorsitzende zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Blick hatte, dass die Zustellung des schriftlichen Urteils und des Protokolls an die (bisherigen) Verteidiger des Angeklagten noch nicht veranlasst worden war.

(3) Die vorgenannten Verfahrensverzögerungen stehen einer weiteren Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft entgegen, denn eine solche wäre nicht länger verhältnismäßig.

Insoweit hat der Senat im Rahmen der gebotenen Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch des Angeklagten und dem Strafverfolgungsinteresse neben der zu erwartenden Strafe insbesondere auch berücksichtigt, dass sich aufgrund der erfolgten erstinstanzlichen Verurteilung das Gewicht des staatlichen Strafanspruchs vergrößert hat, da aufgrund der gerichtlich durchgeführten Beweisaufnahme die Begehung einer Straftat durch den Angeklagten als erwiesen angesehen worden ist. Gleichwohl war unter Berücksichtigung der bereits 19monatigen Dauer der Untersuchungshaft angesichts der jedenfalls in ihrer Gesamtheit erheblichen, der Justiz zuzurechnenden, sachlich nicht gerechtfertigten und vermeidbaren Verfahrensverzögerungen im Ergebnis eine Fortdauer der Untersuchungshaft nicht zu rechtfertigen.“

Richtiger Zeitpunkt für einen Pauschgebührantrag, oder: Zu frühe Antragstellung?

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Und als zweite Entscheidung zum RVG hier der OLG Braunschweig, Beschl. v. 07.03.2025 – 1 AR 21/24. Es geht um den richtigen Zeitpunkt für einen Pauschgebührantrag.

Der Angeklagte ist am 8.10.2024 vom Vorwurf der Vergewaltigung und des sexuellen Missbrauchs von Kindern freigesprochen worden. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil Revision eingelegt. Eine Entscheidung des BGH steht noch aus.

Der Rechtsanwalt hat als Pflichtverteidiger am 23.10.2024 die Bewilligung einer Pauschgebühr beantragt. Der Bezirksrevisor hält diesen Antrag für verfrüht. Auch die Voraussetzungen zur Bewilligung eines Vorschusses auf die Pauschgebühr (§ 51 Abs. 1 S. 5 RVG) lägen nicht vor. Das OLG hat den Antrag abgelehnt.

„Der Antrag ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 51 RVG derzeit nicht vorliegen.

 

Eine Pauschgebühr gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 RVG kommt – zumindest bei Fortbestand der Beiordnung – auch für abgeschlossene Verfahrensabschnitte nur nach Eintritt der Rechtskraft in Betracht. Dass die Regelung des § 51 Abs. 1 S. 1 und S. 3 RVG auch die Möglichkeit vorsieht, eine Pauschgebühr für einzelne Verfahrensabschnitte zu bewilligen, ändert daran nichts (OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. Juli 2024, 2 ARs 12/24, juris, Rn. 4; OLG Bamberg, Beschluss vom 7. Juni 2017, 10 AR 30/16, juris, Rn. 7; OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2016, 1 ARs 34/16 P, juris, Rn. 3; KG Berlin, Beschluss vom 15. April 2015, 1 ARs 22/14, juris, Rn. 7, 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2005, 111-3 (s) RVG 154/05, juris, Rn. 4f). Diese Rechtsprechung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. August 2024, 1 BvR 1680/24, juris, Rn. 3) und folgt daraus, dass der Anspruch auf Bewilligung einer Pauschgebühr – insoweit abweichend von § 8 Abs. 1 S. 2 RVG – erst mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens fällig wird (KG Berlin, a.a.O.; OLG Celle, a.a.O., Rn. 4; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Denn zuvor ist die gebotene Gesamtbetrachtung des gesamten Verfahrens nicht möglich (KG Berlin, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Celle, a.a.O., Rn. 4). Die Annahme einer Fälligkeit des Anspruchs auf Bewilligung einer Pauschgebühr bereits im Zeitpunkt des § 8 Abs. 1 S. 2 RVG könnte zudem in Konflikt mit potentiellen Anträgen gemäß § 42 Abs. Abs. 1, Abs. 2 S. 2 RVG treten, die erst nach Rechtskraft der Kostenentscheidung zulässig sind (§ 42 Abs. 2 S.1 RVG). Denn zuvor kann jedenfalls nicht beurteilt werden, ob der Angeklagten gegen die Staatskasse einen Erstattungsanspruch hat (vgl. § 52 Abs. 2 RVG).

 

Die begehrte Pauschgebühr kann dem Antragsteller auch nicht als Vorschuss auf die zu erwartende Pauschgebühr (§ 51 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 RVG) bewilligt werden. Unabhängig davon, dass kein „Vorschussantrag“ (vgl. Burhoff in Burhoff/Volpert, RVG, Straf- und Bußgeldsachen, § 51 Rn. 100) gestellt ist, liegen jedenfalls die Voraussetzungen für die Bewilligung eines Vorschusses nicht vor. Denn ein solcher ist nur zu bewilligen, wenn eine Pauschgebühr nicht nur mit Sicherheit zu erwarten ist und das Verfahren lange gedauert hat/dauern wird, sondern dem Verteidiger zudem nicht zugemutet werden kann, die endgültige Festsetzung abzuwarten (BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2011, 1 BvR 3171/10, juris, Rn. 20). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 10. Januar 2007, 2 13vR 2592/06, juris, Rn. 5; Beschluss vom 1. Juni 2011, 1 BvR 3171/10, juris, Rn. 31) ist für das letztgenannte Erfordernis eine detaillierte Einnahmen-Ausgaben Aufstellung der Kanzlei zu verlangen, weil das Gericht sonst nicht prüfen kann, ob und in welcher Höhe ein Vorschuss notwendig ist, um die Einbußen auszugleichen, die auf der Übernahme der Pflichtverteidigung beruhen. Daran fehlt es.“

M.E. hätte man auch anders entscheiden können. Denn das RVG nennt keinen Zeitpunkt für die Stellung des Pauschgebührantrags. Es ist zwar richtig, dass der Pauschgebührenantrag grds. erst gestellt werden, wenn die zu vergütende Tätigkeit abgeschlossen ist und die gesetzliche Gebühr gem. § 8 RVG fällig ist. I.d.R. wird das dann sein, wenn zumindest die Instanz abgeschlossen ist (so die allgemeine Meinung in der Literatur und ältere Rechtsprechung von OLGs ). Die h.M. in der OLG-Rechtsprechung zum RVG (siehe die o.a. Zitate des OLG) sieht das aber leider anders. Also empfiehlt es sich, mit einem Pauschgebührantrag zu warten, bis der BGH entschieden hat. Das erspart doppelte Antragstellung. In der Zwischenzeit sollte der Pflichtverteidiger ggf. seine gesetzlichen Gebühren geltend machen und dann ggf. überlegen, später Kostenerstattung für den Mandanten zu beantragen. Aber auch da: Vorsicht und Reihenfolge beachten!!!

Pauschgebühr I: Mal wieder „den Igel in der Tasche“, oder: 6,11 EUR/Stunde sind zumutbar

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Heute dann am Gebührenfreitag zwei Entscheidungen zur Pauschgebühr, und zwar einmal für den Wahlanwalt, also § 42 RVG, und einmal für den bestellten Beistand des Nebenklägers, also § 51 RVG, und zwar jeweils für Tätigkeiten im Revisionsverfahren.

„Pauschgebühr“? Der ein oder andere wird sich sagen: Ja, da war doch mal was. Richtig. Früher gab es den § 99 BRAGO. Da war es schon nicht ganz einfach, eine Paischgebühr zu bekommen.
Nach Einführung des RVG hat die Gewährung von Pauschgebühren für den Pflichtverteidiger gem. § 51 RVG drastisch abgenommen. Noch schwerer/aussichtloser ist es für den Wahlanwalt, wenn er nach § 42 RVG die Feststellung einer Pauschgebühr beantragt. Das beweist dann auch mal wieder der OLG Braunschweig, Beschl. v. 14.02.2025 – 1 AR 15/24.

Der Rechtsanwalt war Wahlverteidiger des Angeklagten in einem Verfahren wegen Bestechlichkeit. Nach Abschluss des Verfahrens hat er dann die Feststellung einer Pauschgebühr in Höhe von 2.442 EUR für das Revisionsverfahren beantragt. Das OLG hat den Antrag abgelehnt:

„Der Antrag ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 S. 1 RVG nicht vorliegen. So kann der Senat zunächst keinen besonderen Umfang des Verfahrens erkennen. Dabei ist dem Antragsteller zwar durchaus zuzugeben, dass er im Interesse des Angeklagten eine immerhin 47 Seiten umfassende Revisionsbegründung gefertigt hat, die sorgsam die einzelnen Angriffspunkte gegen das Urteil aufarbeitet. Schon angesichts der existenzgefährdenden Bedeutung, die das Verfahren für den Angeklagten hatte, wäre es zudem fraglos unangemessen, den Verteidiger darauf zu verweisen, dass das Urteil auch durch eine knappere Revisionsbegründung hätte zu Fall gebracht werden können. Es war richtig und ist vom Senat nicht zu kritisieren, dass der Antragsteller den sichersten Weg gewählt hat. Auch hatten die Akten, die der Verteidiger allerdings nur unter dem Blickwinkel des Revisionsverfahrens (insbesondere zur Prüfung von Verfahrensrügen) in den Blick nehmen musste, bei Abfassung der Revisionsbegründung einen nicht unerheblichen, wenngleich nicht außerordentlichen Umfang erreicht (6 Bände). Auf der anderen Seite hat der Senat aber auch zu berücksichtigen,

– dass nicht selten weitaus umfangreichere Revisionsbegründungen gefertigt werden,
– die für die Sachrüge maßgeblichen Gründe des angefochtenen Urteils mit 41 Seiten nicht außergewöhnlich umfangreich sind,
– es nur um eine Tat ging und
– auch lediglich eine Person angeklagt war.

Allerdings tendiert der Senat dazu, das Verfahren insbesondere wegen der problematischen Würdigung der Beweislage, was bereits zu einer Aufhebung eines freisprechenden Urteils durch den Senat geführt hatte. durchaus als schwierig anzusehen.

Letztlich kann es aber dahinstehen, ob das Verfahren allein aus diesem Grund trotz des überschaubaren Tatvorwurfs schon als besonders schwierig anzusehen ist. Denn eine Pauschgebühr kann jedenfalls deshalb nicht bewilligt werden, weil es dem Antragsteller zugemutet werden kann, die Gebühren innerhalb des gesetzlichen Rahmens zu bestimmen. Die Bewilligung einer Pauschgebühr über die gesetzlichen Wahl-verteidigerhöchstgebühren hinaus nach § 42 RVG ist an noch engere Voraussetzungen geknüpft als das bei § 51 RVG der Fall ist (OLG Celle, Beschluss vom 11. Mai 2017, 1 AR(P) 11/17, juris, Rn. 4). Denn dem Wahlverteidiger wird im Gegensatz zum Pflichtverteidiger kein Beitrag für das Allgemeinwohl abverlangt (OLG München, Be-schluss vom 22. Januar 2021, 1 AR 251/20 — 1 AR 266/20, juris, Rn. 34). Diese engen Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Vielmehr hält der Senat vor dem Hintergrund des Prinzips der Mischkalkulation (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2020, 1 StR 277/17, juris, Rn. 9 m.w.N.) angesichts der dargestellten Kriterien im Rahmen seines Ermessens die gesetzliche Vergütung für ausreichend.

Dass der Verteidiger vorträgt, er habe für die 47 Seiten umfassende Revisionsbegründung „deutlich über 200 Stunden“ gearbeitet und in dieser Zeit keine anderen Mandantentermine durchgeführt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die individuell aufgewendete Arbeitszeit ist nicht der unmittelbare Maßstab (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 1995, 1 StR 158/95, juris, Rn. 9; OLG München. Beschluss vom 22. Januar 2021, 1 AR 251/20 — 1 AR 266/20, juris, Rn. 38), weil sich der Senat bei der gebotenen Beurteilung primär an den objektiv bewertbaren, ihm anhand der Akten zugänglichen Umständen orientieren muss.“

Es wird den Kollegen Wahlanwalt freuen, dass der Revisionssenat des OLG seine im Revisionsverfahren erbrachten Tätigkeiten offenbar anerkennt und ihm nicht vorhält, dass nicht 47 Seiten Revisionsbegründung notwendig gewesen wäre, um das angegriffene Urteil „zu Fall zu bringen“. Noch mehr hätte es ihn allerdings gefreut, wenn das OLG diese Arbeit auch „monitär“, nämlich durch Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG anerkannt hätte. So weit will man mit der Anerkennung dann aber offenbar doch nicht gehen und verweist den Verteidiger für die Erstellung der Revisionsbegründung auf die Wahlanwaltshöchstgebühr. Das sind bei der Nr. 4130 VV RVG, weil der Mandant nicht inhaftiert war, wofür der Antrag des Wahlanwalts spricht, 1.221 EUR. Beantragt hatte der Verteidiger 2.442 EUR. Und das bei mehr als 200 Stunden Arbeit, 46 Seiten Revisionsbegründung und sechs Bänden Akten. Da hält man 1.221 EUR, also rund 6,11 EUR/Stunde, für zumutbar. Die beantragten 12,22 EUR/Stunde wären schon nicht viel mehr als ein Trostpflaster gewesen, aber immerhin. Es ist in meinen Augen schon erstaunlich, was Gerichte Rechtsanwälten manchmal zumuten.

Und wenn dann wenigstens noch die Begründung für die Ablehnung des Antrags passen würde. Natürlich wabert auch wieder etwas „Außergewöhnliches“ – „nicht außergewöhnlich umfangreich gewesen“ – durch die Gründe, wozu sich jeder Kommentar erübrigt, außer nur: Es kommt auf „außergewöhnlich“ nicht an, wobei ich nicht verkenne, dass bei der Pauschgebühr des Wahlanwalts nach § 42 RVG von den OLG ein anderer Maßstab als bei § 51 RVG zugrunde gelegt wird. Aber: Welche Rolle spielt in dem Zusammenhang, dass „nicht selten weitaus umfangreichere Revisionsbegründungen gefertigt werden“? Das ist sicherlich richtig, spielt aber doch für dieses Verfahren keine Rolle, da hier nur die konkreten Verfahrensumstände zu berücksichtigen sind. Und was soll es bedeuten, dass „es nur um eine Tat gegangen ist und auch lediglich eine Person angeklagt gewesen ist“? Welche konkreten Auswirkungen soll das haben? Das erschließt sich nicht und wird auch nicht von der angeführten Rechtsprechung unterstützt, da es sich dabei weitgehend um Entscheidungen handelt, die zu § 51 RVG ergangen sind. Daher zieht auch das Argument „Mischkalkulation“ nicht. Das ist schon beim Pflichtverteidiger bedenklich, kann aber bei einem Wahlanwalt m.E. keine Rolle spielen. Und auch das Argument „individuell aufgewendete Arbeitszeit ist nicht der unmittelbare Maßstab (vgl. BGH, Beschl. v. 21.9.1995 – 1 StR 158/95; OLG München, Beschl. v. 22.1.2021 – 1 AR 251/20 – 1 AR 266/20“ muss man hinterfragen. Abgesehen davon, dass es sich ebenfalls um Entscheidungen handelt, die zur Pauschgebühr des Pflichtverteidigers ergangen sind, die des BGH noch zu § 99 BRAGO (sic!!), hat man die Arbeitszeit zumindest „als Indiz für Umfang oder Schwierigkeit des Verfahrens“ angesehen. Im Bezirk des OLG Braunschweig scheint das aber alles leider keine Rolle zu spielen.

Nur zur Abrundung: Der Verteidiger wäre mit seinem Antrag wahrscheinlich beim BGH besser aufgehoben gewesen. Denn der scheint mit, wenn ich mir seine Rechtsprechung dann anschaue, manchmal doch „großzügiger“ zu sein. Manchmal 🙂 .