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Pflichti II: Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung, oder: Wenn die StA „toter Mann spielt.“

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Und dann der Klassiker zum neuen Recht, nämlich zur Frage der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung. Es handelt sich um drei Beschlüsse, nämlich den LG Leipzig, Beschl. v. 02.08.2023 – 5 Qs 41/23, den AG Aurich, Beschl. v. 04.07.2023 – 6 Gs 1305/23 und den AG Amberg, Beschl. v. 21.07.2023 – 6b Gs 1771/23. Alle drei sind m.E. falsch.

Der AG Aurich, Beschl. v. 04.07.2023 – 6 Gs 1305/23 – und der AG Amberg, Beschl. v. 21.07.2023 – 6b Gs 1771/23 – geben die übliche – falsche – Begründung in diesen Fällen: Das haben wir immer schon so gemacht und das neue Recht zwingt uns nicht, unsere – falsche – Auffassung zu ändern. Muss man leider mit leben.

Kleiner Hinweis an das AG Aurich. Der Satz: „Auch ist kein umfangreiches Tätigwerden des Verteidigers ersichtlich, was eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte.“ erschließt sich nicht. Und er macht es auch nicht besser. Denn er ist ebenso falsch. Denn die Frage der Zulässigkeit einer rückwirkenden Beiordnung hat ja nun nichts mit dem Umfang der anwaltlichen Tätigkeit zu tun.

Und zum AG Amberg, Beschl. v. 21.07.2023 – 6b Gs 1771/23 – insoweit läuft die Beschwerde – ist anzumerken: Mich wundert, dass man an seinen eigenen Meinung festhält, obwohl das für den Bezirk zuständige OLg die Frage anders entschieden hat. Aber vielleicht liegt es auch daran, dass das OLG in einer gerade vom AG entschiedenen Frage, nämlich im AG Amberg, Beschl. v. 12.10.2022 – 6 Gs 398/21, mit „Pauken und Trompeten“ anders entschieden hat, nämlich im OLG Nürnberg, Beschl. v. 18.07.2023 – Ws 133/23. Im Übrigen leuchtet mir nicht ein, warum die StA den Beiordnungsantrag nicht sofort nach Eingang dem AG vorlegt. In der StPO – zumindest in meiner – heißt es „unverzüglich“.

Der LG Leipzig, Beschl. v. 02.08.2023 – 5 Qs 41/23 – hat folgenden in der Praxis häufigen Sachverhalt: Dem Beschuldigten wird Diebstahl vorgeworfen. Sein Verteidiger legitimiert sich am 26.11.2022 unter Angabe der polizeilichen Tagebuchnummer gegenüber der bis dahin noch nicht mit der Sache befassten StA und beantragte seine Beiordnung als Pflichtverteidiger. Zur Begründung verwies er darauf, dass sich der Beschuldigte – zu der Zeit in einem anderweitig geführten Verfahren in Untersuchungshaft befand.

Eine Reaktion der StA erfolgte nicht. Im April 2023 legte die Polizei schließlich der StA die Akten vor, die „Zuordnung“ des Verteidigerschriftsatzes vom 26.11.2022 zur Verfahrensakte erfolgte Anfang Juni 2023. In der Folge übersandte der sachbearbeitende Staatsanwalt dem AG die Akten mit der Anregung, eine Pflichtverteidigerbestellung abzulehnen, da der Beschuldigte in der anderen Sache am 06.12.2022 aus der Haft entlassen worden war.

Das AG macht es jedoch richtig und gibt dem Antrag des Beschuldigten statt und ordnete ihm einen Pflichtverteidiger bei. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hätten unstreitig die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO vorgelegen. Auch hätte die Akte unverzüglich dem Gericht zur Entscheidung über den Beiordnungsantrag vorgelegt werden müssen.

Dagegen dann die sofortige Beschwerde der bis dahin untätigen Staatsanwaltschaft; man ist offenbar wach geworden. Und das Rechtsmittel hat dann aber beim LG Erfolg:

„Zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses am 03.07.2023 lag ein Fall einer notwendigen Verteidigung gem. § 140 Abs. 1 und Abs. 2 StPO nicht (mehr) vor…..

…..

Auch die von dem Amtsgericht Torgau angestellte Erwägung, dass der Beiordnungsantrag des Verteidigers vom 26.11.2022 nicht rechtzeitig bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO dem Amtsgericht vorgelegt worden wäre, rechtfertigt eine (rückwirkende) Beiordnung nicht. Zwar ist gemäß § 141 Abs. 1 S. 1 StPO ein Pflichtverteidiger unverzüglich zu bestellen, wenn der Beschuldigte dies beantragt hat und die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung gem. § 140 StPO vorliegen. Wie sich auch § 140 Abs. 2 Nr. 3 StPO jedoch ergibt, ist der unbestimmte Rechtsbegriff der „Unverzüglichkeit“ nicht nach Maßgabe eines bestimmten Zeitablaufs zu bemessen. Ein Verstoß gegen die Unverzüglichkeit, ein schuldhafttes Zögern, ist nur dann gegeben, wenn die Ermittlungsbehörden (Staatsanwaltschaft und Polizei) einen Beiordnungsantrag pflichtwidrig übergehen und das Verfahren weiterbetreiben, insbesondere weitere Ermittlungshandlungen mit Außenwirkung und Beweiserhebungen zum Nachteil des Beschuldigten vornehmen bzw. anstrengen (vgl. BT-Drucksache 19/13829, S. 38 zu § 141 Abs. 2 Satz 2 StPO: „… Mit der Richtlinienvorgabe zur unverzüglichen Verteidigerbeiordnung in den Fällen der Haft ist diese Ausnahme vereinbar, da eine vorwerfbare Verzögerung der Verteidigerbestellung solange nicht vorliegt, wie weder Vernehmungen noch sonstige Ermittlungsmaßnahmen mit Außenwirkung vorgenommen werden sollen…“). Entsprechendes ist vorliegend auch nicht passiert. Zum Zeitpunkt der Antragsstellung am 26.11.2022 war das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Leipzig noch gar nicht eingegangen bzw. erfasst, was zu diesem Zeitpunkt auch dem Verteidiger, der lediglich die polizeiliche Tagebuchnr. in seinem, am Tattag verfassten Schriftsatz vom 26.11.2022 angab, bekannt gewesen sein dürfte. Als erste Amtshandlung veranlasste der sachbearbeitende Staatsanwalt am 07.06.2023 die Beinahme des Schriftsatzes des Verteidigers vom 26.11.2022 zur Sachakte, zog nachfolgend eine Auskunft der Staatsanwaltschaft Passau bei und legte unmittelbar nach deren Eingang am 20.06.2023 das Verfahren dem Amtsgericht Torgau – Ermittlungsrichter – zur Entscheidung über den Beiordnungsantrag vor. Unter Missachtung des Beiordnungsantrages wurden keine weiteren staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen veranlasst. Im Übrigen ergibt sich aus der Ermittlungsakte, dass zwar die Verfahrensakte durch die Polizei erst am 17.04.2023 an die Staatsanwaltschaft Leipzig gesandt, aber nach dem 26.11.2022 auch von dort aus keine weiteren Ermittlungen durchgeführt wurden. Von daher fanden keinerlei Ermittlungshandlungen zum Nachteil des Beschuldigten unter Verletzung seiner Verteidigerrechte statt, weshalb es zu einer schuldhaft verspäteten Vorlage des Antrages vom 26.11.2022 nicht gekommen ist.

Im Übrigen folgt auch aus einer anderen Erwägung, dass vorliegend eine rückwirkende Beiordnung nur als systemwidrig anzusehen ist, weshalb die Rechtsauffassung des Amtsgerichts Torgau nicht durchgreift. Gemäß § 143 Abs. 2 S.1 StPO kann nämlich eine erfolgte Beiordnung aufgehoben werden, wenn ein Fall einer notwendigen Verteidigung nicht mehr vorliegt. Gemäß § 143 Abs. 2 S. 2 StPO gilt dies im Falle des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO insbesondere dann, wenn der Beschuldigte mindestens 2 Wochen vor der Hauptverhandlung aus der Haft entlassen worden ist. Es wäre demzufolge vorliegend völlig widersinnig, wenn zunächst eine rückwirkende Beiordnung angeordnet werden würde, dann aber umgehend wieder auf Antrag der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden müsste, da der Beschuldigte sich bereits seit mehreren Monaten wieder auf freiem Fuß befindet und ein Strafverfahren noch gar nicht angestrengt ist. In der Regelung des § 143 Abs. 2 StPO spiegelt sich nämlich der Rechtsgedanke wieder, dass eine Beiordnung allein dem öffentlichen Zweck dient, die ordnungsgemäße Verteidigung in einem noch ausstehenden (zukünftigen) (Straf-)Verfahren zu gewährleisten, jedoch nicht dem Kosteninteresse des Beschuldigten (BGH-Beschluss vom 20.07.2009, Az. 1 StR 344/08, NStZ-RR 2009, 348). An dieser Beurteilung hat auch die Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/1919 vom 26. Oktober 2016 (über Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls, nachfolgend als PKH-Richtlinie bezeichnet), die durch das Gesetz zur Neuregelung der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 in nationales Recht umgesetzt wurde, nichts geändert (OLG Dresden, Beschl. v. 24.02.2023, Az. 2 Ws 33/23; ständige Rspr. der Kammer: Beschl. v. 08.05.2023, Az. 5 Qs 27/23; Beschl. v. 01.06.2023, Az. 5 Qs 32/23 u. Beschl. v. 10.07.2023, Az. 5 Qs 36/23).

§ 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO sieht bei einem inhaftierten Beschuldigten eine notwendige Verteidigung vor, da der sich nicht auf freiem Fuß befindliche Beschuldigte ersichtlich in seiner Verteidigung eingeschränkt ist. Deshalb ist nicht ansatzweise ersichtlich, warum der nunmehr seit längerer Zeit aus der Haft entlassene Beschuldigte noch eines bestellten Verteidigers bedarf, obwohl der die eigene Verteidigungsfähigkeit einschränkende Umstand in Wegfall geraten ist. Eine Pflichtverteidigerbeiordnung quasi als Sanktionierung der Strafverfolgungsbehörde für eine verspätete Vorlage eines Beiordnungsantrages ist gesetzlich nicht vorgesehen und war es auch bisher nicht. Werden Beweise unter Verletzung bzw. Missachtung strafprozessualer Rechte eines Beschuldigten erhoben, ist in einem späteren Strafverfahren (soweit ein solches überhaupt angestrengt wird) zu klären, ob und inwieweit derartige Beweismittel in eine strafrechtliche Hauptverhandlung eingebracht und verwertet werden können.“

Wie gesagt: Auch falsch. Der Beschluss wird nicht dadurch richtig, dass man mit „widersinnig“ und „nicht ansatzweise“ argmentiert und alte Rechtsprechung des BGH anführt.

Im Übrigen kann ich die  Behauptung des LG, es sei nicht zu einer schuldhaften Verzögerung der Verbescheidung des Beiordnungsantrags gekommen, nicht nachvollziehen. Die Staatsanwalt hat nach Eingang des Beiordnungsantrags mehrere Monate verstreichen lassen, ohne irgendwie auf den Antrag zu reagieren. Eine derartige Verzögerung ist m.E. nicht hinnehmbar; die Staatsanwaltschaft hätte sich bei der Polizei nach dem Verfahrensstand erkundigen können und auch müssen. Stattdessen hat sie „toter Mann gespielt“. Genau das wollte der Gesetzgeber aber mit der Einführung der „unverzüglichen Entscheidung aber verhindern. Allerdings: Ebenfalls nicht nachvollziebar ist für mich, dass der Verteidiger nicht mal an seinen noch offenen Antrag erinnert hat.

Darüber hinaus ist auch der Hinweis des LG auf die Begründung zur Reform des Rechts der notwendigen Vertedigung im Jahr 2019 verfehlt, denn die zitierte Passage bezieht sich ausschließlich auf den Fall des § 141 Abs. 2 Satz 3 StPO, wonach eine an sich von Amts wegen gebotene Bestellung unterbleiben kann, wenn beabsichtigt ist, das Verfahren alsbald einzustellen und keine anderen Untersuchungshandlungen als die Einholung von Registerauskünften oder die Beiziehung von Urteilen oder Akten vorgenommen werden sollen. Diese Vorschrift betrifft jedoch nur Beiordnungen von Amts wegen, wohingegen Beiordnungsanträge des Beschuldigten gerade nicht erfasst sind. Kann man alles beim Kollegen Hillenbrand in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. 2022, Rn 3677 m.w.N. nachlesen.

Und: Auch die mögliche Aufhebung der Bestellung rechtfertigt die Untätigkeit der StA nicht. Denn es handelt es sich nicht um eine zwingende Rücknahme, da in solchen Fällen sorgfältig geprüft werden muss, ob der Rücknahme nicht Vertrauensschutzgesichtspunkte entgegenstehen bzw. ob die Mitwirkung eines Pflichtverteidigers wegen der früheren Inhaftierung des Beschuldigten weiterhin erforderlich ist. Zum anderen entbindet die Möglichkeit einer späteren (!) Rücknahme die Ermittlungsbehörden ja wohl nicht von ihrer Pflicht zur Befolgung des vom Gesetzgeber in § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ausdrücklich normierten Unverzüglichkeitsgebots. Das scheint man aber in Leipzig anders zu sehen. Ohne weitere Worte.

Aber: Zumindest die Kostenentscheidung ist – aus Sicht des LG – richtig. Immerhin.

Pflichti I: Etwas zu den Beiordnungsgründen, oder: U-Haft im Ausland, Höhe der Strafe, Strafvollstreckung

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Heute stelle ich dann Pflichtverteidigungsentscheidungen vor. Es haben sich wieder einige angesammelt. Herzlichen Dank allen Kollegen für die Einsendung.

Ich beginne mit zwei Entscheidungen zu Beiordnungsgründen. Hier sind die Leitsätze zu:

1. Zur Anwendung des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO, wenn zwar gegen den Beschuldigten im Ausland Untersuchungshaft vollstreckt worden ist, dem Beschuldigten aber bei einer Auslieferung nach Deutschland wegen des Spezialitätsgrundsatzes keine Untersuchungshaft droht.
2. Daher gilt, nicht schon jede zu erwartende Freiheitsstrafe, sondern erst eine Straferwartung von 1 Jahr Freiheitsstrafe, sollte in der Regel Anlass zur Beiordnung eines Verteidigers geben
3. Zur verneinten Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage.

    1. Zur Bestellung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren.
    2. Die Vorschrift des § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ist im Vollstreckungsverfahren nicht anwendbar; insofern richtet sich die Notwendigkeit der Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 2 StPO analog.

StPO I: Einiges zur Durchsuchungsanordnung, oder: Reichsbürger, anonyme Anzeige, BtM-Zusendung u.a.,

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Heute dann StPO-Entscheidungen.

Den Opener machen hier einige LG-Entscheidungen zur Durchsuchung, und zwar zu den Anordnungsvoraussetzungen. Da sind ja meist die LG die „letzte Instanz“. Eine Entscheidung stammt aber nicht „aus der StPO“.

Hier sind dann folgende Entscheidungen, allerdings nur mit den Leitsätzen:

Ein geltend gemachtes Auskunftsverweigerungsrecht hindert nicht, dass gegen die auskunftsverweigerende Person ein Ermittlungsverfahren eingeleitet werden kann. Treten weitere Anhaltspunkte hinzu, ist die Strafverfolgungsbehörde nicht gehindert, eine Durchsuchung mit dem Ziel, weitere Beweismittel aufzufinden, zu veranlassen, um einen bestehenden Tatverdacht zu überprüfen, sofern sich dieselbe nicht als unverhältnismäßig darstellt.

Eine anonyme Anzeige kann nur dann als Grundlage für eine Durchsuchung genügen, wenn sie von beträchtlicher sachlicher Qualität ist oder mit ihr zusammen schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt wurde.

Zur Bejahung eines für die Anordnung einer Durchsuchung erforderlichen Anfangsverdachts bei BtM-Zusendungen.

Allein die Zugehörigkeit zu der Reichsbürgerbewegung stellt noch keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dar.

 

War das nun eine „Vernehmung“ des Mandanten?, oder: (Höhe der) Vernehmungsterminsgebühr

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Bislang war in der Rechtsprechung in Zusammenhang mit der Nr. 4102 Ziff. 1 VV RVG der Begriff der Vernehmung noch nicht gerichtlich geklärt. Nun liegt zu der Frage mit dem LG Leipzig, Beschl. v. 06.01.2023 – 5 Qs 66/22 – die erste Entscheidung vor.

Folgender Sachverhalt: Die Staatsanwaltschaft hat gegen den Angeklagten ein Ermittlungsverfahren wegen Nötigung geführt. Im Rahmen der Ermittlungen fand am 07.11.2019 ein Polizeieinsatz am Tatort in der in Leipzig statt, in dessen Rahmen der Angeklagte mit seinem Wahlverteidiger erschien, sich u.a. auswies und sich nach entsprechender polizeilicher Belehrung nicht zu dem ihm vorgeworfenen Sachverhalt äußern wollte.

Der Angeklagte ist vom AG vom Vorwurf der Nötigung rechtskräftig freigesprochen worden. Die notwendigen Auslagen des Angeklagten wurden der Staatskasse auferlegt. Im Rahmen der Kostenfestsetzung hat der Angeklagte auch die Erstattung einer Vernehmungsterminsgebühr Nr. 4102 Nr. 2 VV RVG in Höhe von 245 EUR beantragt. Das AG hat die Gebühr nicht festgesetzt. Die Gebühr sei nicht entstanden, da keine Vernehmung des Angeklagten durch die Polizei, sondern lediglich eine Identitätsfeststellung stattgefunden habe. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel des Angeklagten hatte – teilweise – Erfolg. Das LG bejaht das Entstehen der Nr. 4102 Ziff. 1 VV RVG, macht aber bei der Gebührenhöhe Abstriche:

„2. Die sofortige Beschwerde erweist sich jedenfalls in Höhe von 125,- Euro brutto als begründet.

a) Für die Teilnahme des Beschwerdeführers an dem Termin am 07.11.2019 ist eine Gebühr gemäß Nr. 4102 Ziffer 2 VV RVG dem Grunde nach entstanden.

Nach dieser Vorschrift entsteht eine Terminsgebühr in Höhe von 44,- Euro bis 330,- Euro für die Teilnahme des Wahlverteidigers an Vernehmungen durch die Staatsanwaltschaft oder eine andere Strafverfolgungsbehörde. Nach dem insoweit geltenden formellen Vernehmungsbegriff der StPO sind unter einer Vernehmung sämtliche Befragungen zu verstehen, bei der der Vernehmende beim Vernommenen in offizieller Funktion Auskunft sucht beziehungsweise diesen anhört (Schuhr, in: MüKoStP0, StPO vor § 133 Rn. 36, beck-online; Weingarten, in: KK-StPO, 9. Aufl. 2023, StPO § 163a Rn. 2a, u.a. unter Verweis auf BGH NJW 2018, 1986 Rn. 18). Ein enger gefasster Begriff, der etwa nur förmlich anberaumte Vernehmungen als solche bezeichnet, würde insbesondere den Anwendungsbereich der gesetzlich geregelten Belehrungspflichten sinnwidrig verkürzen (Schuhr, a.a.O.). Ein aktives Verhandeln ist seitens des anwesenden Verteidigers für das Entstehen der Gebühr nicht erforderlich (Toussaint/Felix, 52, Aufl. 2022, RVG VV 4102 Rn. 10).

Anhand dieser Maßstäbe ist davon auszugehen, dass bei dem Polizeieinsatz am 07.11.2019 über die bloße Identitätsfeststellung hinaus auch eine Befragung und damit eine Vernehmung des Angeklagten in Anwesenheit des Beschwerdeführers stattgefunden hat: Die Befragung und das Auskunftsverlangen richteten sich zunächst darauf, ob der in dem Wohnmobil durch die Polizei aufgefundene Hund dem Mandanten des Beschwerdeführers gehört und darüber Rückschlüsse auf seine Identität gezogen werden können. Allerdings erfolgte dies erst, nach-dem sich der Beschuldigte bereits ausgewiesen hatte, so dass dessen Identität bereits fest-gestellt worden war. Zudem war jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt nicht auszuschließen, dass die Frage, wer Besitzer des Hundes ist, auch für die Schuldfrage von Belang sein konnte. Aber auch unabhängig davon spricht für das Vorliegen einer Vernehmung im Sinne der StPO bereits, dass der Mandant des Beschwerdeführers durch die Polizei über sein Recht auf Aussagefreiheit belehrt worden ist (BI. pp d.A.). Offenbar ist die Polizei selbst der Annahme gewesen, eine formelle Vernehmung durchzuführen, da nur bei einer solchen die Pflicht zur Belehrung besteht (vgl, etwa Weingarten, a.a.O.).

Die Terminsgebühr nach Nr. 4102 Ziffer 2 VV RVG ist damit dem Grunde nach entstanden.

b) Nach Auffassung der Kammer erscheint der vom Beschwerdeführer insoweit geltend gemacht gemachte Betrag von 245,- Euro indes unbillig hoch und damit nicht verbindlich (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG).

Im Festsetzungsverfahren ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie bei einer Gesamtabwägung unbillig ist; für die Unbilligkeit gelten dabei die gleichen Gesichtspunkte wie für den fehlerhaften Ermessengebrauch bei der Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber nach § 14 Abs. 1 Satz 1 bis 3 RVG (v. Seltmann, in: BeckOK RVG, 58, Ed. 01.09.2021, RVG § 14 Rn. 53). Die Rahmengebühr nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG ist unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen zu bestimmen. Eine Unbilligkeit der Gebührenbestimmung durch einen Rechtsanwalt ist nach herrschender und von der Kammer geteilter Ansicht dann gegeben, wenn die geltend gemachte Gebühr, die als angemessen anzusehende Gebühr um mehr als 20 Prozent übersteigt (vgl, etwa v. Seltmann , in: BeckOK RVG, 58. Ed. 01.09.2021, RVG § 14 Rn. 13).

Gemessen an diesen Maßstäben erscheint der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Betrag unbillig. Wesentliches – wenngleich nicht alleiniges – Kriterium für die Festsetzung der Terminsgebühr ist die zeitliche Dauer des Termins. Der gegenständliche Termin am 07.11.2019 dauerte nach dem Aktenvermerk der PD Leipzig vom selben Tag lediglich rund 15 Minuten (vgl. insoweit BI. d.A.: „Gegen 10:30 Uhr erschien RA pp. im Beisein […].“; „Gegen 10:45 Uhr verließen die Beamten den Einsatzort.“). Kriterien, welche die weit unterdurchschnittliche Dauer des Termins kompensieren könnten, sind nicht ersichtlich, zumal auch der Umfang der Angelegenheit unterdurchschnittlich war. Auch stellte die Polizei dem Mandanten des Beschwerdeführers – unter Zugrundelegung des Aktenvermerks vom 07.11.2019 (a.a.O.) – lediglich eine einzige Frage.

Vor diesem Hintergrund erachtet die Kammer lediglich eine Gebühr in Höhe von 125,- Euro zuzüglich Umsatzsteuer und Zinsen für angemessen, sodass die vom Beschwerdeführer beantragte Gebühr in Höhe von 245,- Euro selbst unter Beachtung eines Ermessenspielraums von 20 Prozent als zu hoch und damit unbillig erscheint…..“

Fahrerlaubnis I: Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter, oder: Entziehung der Fahrerlaubnis?

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Ich habe schon länger keine Entscheidungen zum Verkehrsrecht vorgestellt. In die 33. KW. starte ich nun mit zwei verkehrsrechtlichen Entscheidungen. Beide stehen in Zusammenhang mit der Fahrerlaubnis.

Zunächst stelle ich das LG Leipzig, Urt. v. 24.06.2022 – 9 Ns 504 Js 66330/21 – vor. Es geht noch einmal um die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) nach einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) mit einem E-Scooter. Der Angeklagte war am 27.11.2021 morgens gegen um 05:00 Uhr mti einer BAK von 1,50 %o gefahren. Deswegen war ein Strafbefehl ergangen. Der Angeklagte hatte seinen Einspruch auf die Rechtsfolgen beschränkt. Das AG hatte von der Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft, die keinen Erfolg hatte. Das LG führt zur Anwendbarkeit des § 69 StGB aus:

„3. Es ist dem an Recht und Gesetz gebundenen Gericht versagt, bei der Problematik der Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter § 69 StGB schlicht für unanwendbar zu erachten, weil sich der E-Scooter ganz erheblich unterscheidet von dem, was im allgemeinen Sprachgebrauch unter „Kraftfahrzeug“ verstanden wird. Allerdings wird ein Gericht bei den Strafnormen, bei denen der Begriff des „Kraftfahrzeugs“ zum Tatbestand gehört, sehr genau zu prüfen haben, ob diese Norm auch im Falle des E-Scooters anzuwenden ist.

So bestimmt § 316a StGB eine Mindestfreiheitsstrafe von 5 Jahren für den, der zur Begehung eines Raubes, eines räuberischen Diebstahls oder einer räuberischen Erpressung einen An-griff auf den „Führer eines Kraftfahrzeuges“ verübt. Dass dies auch bei einem Raub zum Nachteil eines E-Scooter-Fahrers gelten könnte, erscheint fraglich.

Und nach § 315 d Abs.1 Nr.1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer ein „nicht erlaubtes Kraftfahrzeugrennen ausrichtet oder durchführt“ oder als Kraft-fahrzeugführer daran teilnimmt. Dass diese Norm das Rennen zwischen E-Scooter-Fahrern erfassen soll, das mit einer maximalen Geschwindigkeit von 20 km/h ausgetragen werden würde, darf bezweifelt werden.

Es erscheint daher auch nicht zutreffend, die Augen vor den Eigentümlichkeiten dieses „Elektrokleinstfahrzeuges“ zu verschließen bei der Frage, ob von einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im Regelfall auf die Ungeeignetheit des Täters zum Führen von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen geschlossen werden kann bzw. ob bei der Anlasstat der Trunkenheit im Verkehr unbesehen von der Regelwirkung aus § 69 Abs.2 StGB auszugehen ist, ohne zu fragen, ob diese Regelwirkung per se auch bei der Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter gelten kann.

4. Schon nach Sinn und Zweck des § 69 StGB ist davon auszugehen, dass dieser seinen eigentlichen (ursprünglichen) Anwendungsbereich im Bereich der führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeuge hat. Weil nur dort wegen der nötigen Erteilung einer Fahrerlaubnis überhaupt eine Eignungsprüfung stattfindet. Bei dem E-Scooter ist dies nicht der Fall; er kann führerscheinfrei genutzt werden und sogar von Personen, die gerade das 14. Lebensjahr vollendet haben. Niemand prüft, ob der E-Scooter-Fahrer nach seinen fahrerischen Fähigkeiten, seinen Kenntnissen von den Regelungen des Straßenverkehrs oder charakterlich geeignet ist.

Der E-Scooter hat auch in der öffentlichen Wahrnehmung schlicht nichts gemein mit einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug, auch nicht mit einem Moped. Dazu mögen Bilder beige-tragen haben, die zeigten, wie der damalige Bundesverkehrsminister mit einem solchen E-Scooter durch die Flure seines Ministeriums fuhr. Niemand käme ernsthaft auf die Idee, dort mit einem E-Bike, einem Pedelec, einem Mofa oder gar einem Moped zu fahren und sich dabei (erst recht als Bundesverkehrsminister) auch noch für die Presse fotografieren zu lassen; schon dies zeigt den völlig anderen Charakter des Fortbewegungsmittels E-Scooter.

§ 69, 69 a StGB sollen die Allgemeinheit vor Kraftfahrern schützen, die sich durch eine Trunkenheitsfahrt als verantwortungslos erwiesen haben. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass derjenige, der sich mit einer BAK von über 1,1 Promille an das Steuer seines (führer-scheinpflichtigen) Fahrzeuges setzt, durchaus weiß, dass er eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer darstellt, wenn er in deutlich alkoholisiertem Zustand mit einem Kraftfahrzeug, das erhebliches Gewicht hat und erhebliche Geschwindigkeit erreicht, am Straßenverkehr teilnimmt. Der Schaden, der entsteht, wenn ein Kraftfahrzeug mit einem anderen kollidiert, ist aber offensichtlich und offenkundig nicht zu vergleichen mit dem Schaden, der entstehen könnte, würde ein E-Scooter, der eine maximale Geschwindigkeit von 20 km/h erreicht und ein Gewicht von vielleicht 25 kg aufweist, mit einem Auto kollidieren. Das vom E-Scooter ausgehende Gefahrenpotential ist schlechterdings nicht vergleichbar mit dem Gefahrenpotential, das von einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug ausgeht. Die Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter gefährdet primär den E-Scooter-Fahrer, nicht aber andere Verkehrsteilnehmer.

5. Angesichts dieser gravierenden Unterschiede, auch der unterschiedlichen Wahrnehmung des E-Scooters in der Öffentlichkeit, spricht manches dafür, dass schon die Regelwirkung als solche in Frage gestellt werden könnte. Jedenfalls ist aber der Umstand, dass es sich bei dem Fahrzeug, mit dem der Angeklagte eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB begangen hat, ein „Elektrokleinstfahrzeug“ war, maßgeblich heranzuziehen bei der Frage, ob hier nicht eine Ausnahme von der Regelwirkung begründet ist. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob schon die Benutzung eines E-Scooters als „Elektrokleinstfahrzeug“ die Regelwirkung entfallen lässt, denn im konkrete Fall treten weitere Umstände hinzu, die diese Regelwirkung letztlich entfallen lassen:

a) Der Angeklagte fuhr mit eine BAK von 1,5 Promille. Rechtsprechung dazu, ob diese Blutalkoholkonzentration bei einem E-Scooter-Fahrer schon zur absoluten Fahruntüchtigkeit führen würde, liegt höchstrichterlich bislang nicht vor. Die Übertragung der Rechtsprechung zur absoluten Fahruntüchtigkeit des Fahrers eines Pkw, eines Lkw, eines Busses, eines Motorrades oder eines Mopeds auf den Fahrer eines E-Scooters erweckt Bedenken. Kraftfahrzeuge haben ein höheres Gewicht und erreichen eine höhere Geschwindigkeit; sie stellen eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer dar, die der Kraftfahrzeugführer beherrschen muss, so dass an seine Leistungsfähigkeit, vor allem an seine Fähigkeit, Gefahren zu erkennen und darauf zügig zu reagieren, besondere Anforderungen zu stellen sind im Interesse des Schutzes der anderen Verkehrsteilnehmer. Der E-Scooter ist extrem langsam und sehr leicht; bei einer Kollision erleidet primär der E-Scooter und der ihn Fahrende Schaden. Es mag daher naheliegender erscheinen, für die Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit abzustellen auf die Rechtsprechung zum Fahrradfahrer, doch kann auch dahingestellt bleiben, weil der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Besondere Umstände, die dieses Tatgeschehen deutlich nach unten abgrenzen zu einem „Regelfall“ bestehen (über die Fahrt mit ein E-Scooters hinaus) darin, dass der Angeklagte nachts um 3:45 Uhr zu extrem verkehrsarmer Zeit unterwegs gewesen ist. Der Polizeibeamte stellte fest, dass sich auf dem Gehweg niemand befunden hat und führte ferner aus, dass es viel wäre, wenn während der Dauer des Polizeieinsatzes zwei Fahrzeuge vor-beigekommen seien.

Der Angeklagte fuhr auf einem Radweg, der hinreichend breit ist neben den zwei Fahrspuren, die am pp. in jede Fahrtrichtung vorhanden sind.

Der Angeklagte wies keinerlei Ausfallerscheinungen auf und war auch nicht kontrolliert worden, weil er durch sein Fahrverhalten auffällig gewesen wäre. Der Polizeibeamte hat dazu den Erfahrungssatz aufgestellt, solche E-Scooter würden häufig auch von BtM-Konsumenten ge-nutzt werden. Welches Motiv für die Kontrolle des Angeklagten auf Seiten der Polizei bestanden hat, bleibt letztlich ungewiss.

Die Fahrtstrecke, die der Angeklagte nach den Angaben des Polizeibeamten zurücklegte, war mit 20 Metern extrem kurz, auch wenn sie damit endete, dass der Angeklagte von der Polizei gestoppt wurde.

Der Angeklagte hat sich – so beschrieb es der Zeuge – überrascht davon gezeigt, dass er unter diesen Bedingungen nicht mit einem E-Scooter fahren dürfe. Das Gericht hat keinen Grund zu der Annahme, dass der Angeklagte bei sachgerechter Aufklärung seine Fahrt fortgesetzt hätte.

c) Zur Überzeugung des Gerichts kann aus einem Fehlverhalten mit einem nicht führer-scheinpflichtigen Elektrokleinstfahrzeug keinerlei Rückschluss darauf gezogen werden, wie sich der Angeklagte, dem die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge entzogen werden soll, bei der Nutzung eines solchen führerscheinpflichtigen Fahrzeugs im Straßenverkehr verhält. ZU Gunsten des Angeklagten ist zu berücksichtigen, dass er seit über 8 Jahren die Fahrerlaubnis besitzt, ohne dass sich im Fahreignungsregister eine einzige Eintragung findet. Der Angeklagte ist nachweislich ein langjähriger unauffälliger Kraftfahrzeugführer, dem kein Fehlverhalten mit einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug zur Last fällt.

Hinzu kommt, dass der Angeklagte am pp. seinen Führerschein freiwillig in Verwahrung der Polizei gegeben und erst 4 Monate später zurückbekommen hat. Sollte es „eines Denkzettels“ bedürfen, ist dieser durchaus intensiv erfolgt.

d) Zuletzt hält es das Gericht wegen des Übermaßverbotes auch für geboten, bei einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im besonderen Maße zu berücksichtigen, welche Folgen die Entziehung des Führerscheines hätte.

Zum einen hat der Verteidiger des Angeklagten zutreffend darauf hingewiesen, dass sich bei Anwendung des §§ 69, 69 a StGB die durchaus groteske Situation ergäbe, dass der Angeklagte wegen des Fehlverhaltens mit dem E-Scooter zwar kein Auto mehr fahren, aber weiterhin mit einem E-Scooter unterwegs sein dürfte.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass weite Teile der Bevölkerung auf den Führerschein und die Nutzung ihres führerscheinpflichtigen Fahrzeugs angewiesen sind. Ihnen ist durchaus bewusst, dass sie die Entziehung der Fahrerlaubnis riskieren, wenn sie im betrunkenen Zu-stand mit dem Auto (also einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug) fahren und dabei „er-wischt“ werden. Dieses Wissen ist in der Bevölkerung vorhanden; die Rechtsfolge einer Trunkenheitsfahrt wird durchaus als „gerecht“ angesehen, überwiegend auch vom Betroffenen. Wer „besoffen Auto fährt“ (so der Volksmund), der geht das Risiko des Fahrerlaubnisentzuges bewusst ein und erweist sich damit in der konkreten Situation als charakterlich ungeeignet. Dies kann der Gesetzgeber zum Regelfall machen.

Anderes gilt aber, wenn es sich um ein führerscheinfreies Fahrzeug handelt, dass sogar Personen ab 14 Jahren nutzen dürfen. Der Rechtsanwendung sollte auch das Gefühl zugrunde liegen, dass das Ergebnis „gerecht“ ist. Dass dies bei einer die gesamte Lebensführung betreffenden Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einer nächtlichen Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter, die wenige Meter betrug, auf dem Radweg erfolgte zu menschenleerer Zeit durch einen Fahrer, der keinerlei Ausfallerscheinungen aufwies, allgemeinem Rechtsempfinden entsprechen würde, muss ganz erheblich in Zweifel gezogen werden. Dies gebietet es im besonderen Maße, das Augenmerk zu lenken auf den Regelfall einerseits und die hier konkrete Trunkenheitsfahrt andererseits, die sich in eklatanter Weise vom Regelfall entfernt.

Der Angeklagte hat sich durch die Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter nicht als ungeeignet zum Führen von (führerscheinpflichtigen) Kraftfahrzeugen erwiesen. Zu Recht hat das Amtsgericht davon abgesehen, ihm die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge zu entziehen und seinen Führerschein einzuziehen. Ebenso hat es (ohne dass dies Gegenstand des Berufungsangriffs wäre) zutreffen davon abgesehen, gegen den Angeklagten „als Denkzettel“ ein Fahrverbot zu verhängen, nachdem er durch die Beschlagnahme des ihm erst 4 Monate später zurückgegebenen Führerscheins einen sehr langen Denkzettel erhalten hatte.“