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StPO III: Schweigepflicht des Untersuchungsarztes?, oder: Kein Zeugnisverweigerungsrecht

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Urheber Rieser Bauernmuseum Maihingen

Und als dritte StPO-Entscheidung dann noch den BGH, Beschl. v. 10.03.2025 – 5 StR 682/24.

Das LG hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Dagegen die Revision, mit der der Angeklagte u.a. eine Verletzung von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO geltend gemacht hat. Ohne Erfolg:

„1. Die Rüge einer Verletzung von § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO durch Verwertung der zeugenschaftlichen Angaben des den Angeklagten im Maßregelvollzugs behandelnden Arztes ist unbegründet.

a) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte war in dem vorliegenden Verfahren nach § 126a Abs. 1 StPO einstweilig in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht. Die Unterbringung wurde im Krankenhaus des Maßregelvollzugs vollzogen. Der den Angeklagten dort behandelnde Arzt wurde für den fünften Hauptverhandlungstag geladen, um – zusätzlich zu einem gerichtlich bestellten psychiatrischen Sachverständigen – von der psychischen Verfassung des Angeklagten und dem Behandlungsverlauf zu berichten. Vor seiner Vernehmung widerrief der Angeklagte eine zuvor von seiner Betreuerin den Behandlern erteilte Erklärung zur Entbindung von der Schweigepflicht. Der Vorsitzende wies den zu vernehmenden Arzt nach Erörterung der Sach- und Rechtslage darauf hin, dass er nach Auffassung der Strafkammer keiner Schweigepflicht unterliege; der Zeuge möge prüfen, ob er diese Auffassung teile. Die daraufhin von dem Arzt gemachten Angaben hat das Landgericht gegen den Widerspruch der Verteidigung für seine Urteilsfindung verwertet.

b) Die Rüge ist unbegründet. Der Vorsitzende hat durch seinen Hinweis an den Arzt nicht mittels unzutreffender Belehrung auf dessen Entschlussfreiheit eingewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 – 1 StR 326/04, BGHSt 50, 64, 79; KK-StPO/Bader, 9. Aufl., § 53 Rn. 56 mwN), denn dem Behandler stand kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO zu.

Zur Verweigerung des Zeugnisses nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO oder der Gutachtenerstattung nach § 76 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ist ein Arzt hinsichtlich solcher Tatsachen nicht berechtigt, die er im amtlichen Auftrag anlässlich einer strafprozessual angeordneten Untersuchung (vgl. etwa § 81, § 81a StPO) wahrgenommen oder ermittelt hat, zu deren Duldung der Untersuchte verpflichtet war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2001 – 1 StR 468/01, NStZ 2002, 214, 215; vom 21. Oktober 2008 – 1 StR 536/08, NStZ-RR 2009, 15; MüKo-StPO/Kreicker, 2. Aufl., § 53 Rn. 31; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 53 Rn. 120 mwN). Eine solche, die erforderliche Zustimmung zur Preisgabe von Geheimnissen nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO ersetzende Duldungspflicht enthält auch die Anordnung der einstweiligen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 126a Abs. 1 StPO (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2001 – 1 StR 468/01, NStZ 2002, 214, 215; vgl. auch Kangarani, StraFo 2014, 101), denn sie dient zugleich der Beobachtung zur Vorbereitung eines Gutachtens und macht deshalb eine zusätzliche Anordnung nach § 81 StPO überflüssig (BGH aaO; LR/Krause, StPO, 27. Aufl., § 81 Rn. 5; KK-StPO/Hadamitzky, 9. Aufl., § 81 Rn. 2 jeweils mwN). Dies gilt – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur in den Fällen, in denen der Behandler im Erkenntnisverfahren zum Sachverständigen bestellt wird, sondern auch, wenn – wie hier – ein externer Sachverständiger bestellt wird. Im Einzelnen:

aa) Das staatliche Interesse an einer bestmöglichen Aufklärung des Sachverhalts geht insoweit dem Geheimhaltungsinteresse des nach § 126a Abs. 1 StPO Untergebrachten vor, weil das Gericht für die von ihm zu treffenden Entscheidungen auf vollständige Informationen der Ärzte zum psychischen Zustand und zum Behandlungsverlauf angewiesen ist. Nur auf dieser Grundlage kann es eine Entscheidung über die Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB sowie über die Notwendigkeit ihrer Vollstreckung nach § 67b Abs. 1 StGB treffen (vgl. MüKo-StGB/van Gemmeren, 4. Aufl., § 63 Rn. 113 mwN). So ist das Schweigerecht der Ärzte im Maßregelvollzug nach § 463 Abs. 4 Satz 1 StPO auch gegenüber der zur Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67e StGB berufenen Strafvollstreckungskammer eingeschränkt (vgl. BT-Drucks. 18/7244, S. 36 f., 51; Kröber, Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie, Bd. 10 (2016), S. 80 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 3 Ws 272/18 Rn. 20 ff.; wohl auch Geyer/Haussmann/Steinböck/Tilmann, NStZ 2017, 185, 191; offen gelassen, aber das Aufklärungsinteresse betonend, zu § 463 StPO aF: BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 2015 – 2 BvR 2049/13 u.a., StV 2018, 309 Rn. 39; vgl. auch Schöch, in: FS-Kreuzer, 2. Aufl., S. 731, 741). Für die über die Anordnung der Unterbringung initial entscheidende Strafkammer kann kein geringeres Informationsbedürfnis angenommen werden.

Hinzu kommt, dass die Strafkammer nach Anklageerhebung gemäß § 126a Abs. 2 Satz 1, § 126 Abs. 2 Satz 1 StPO zugleich auch die Freiheitsentziehung nach § 126a Abs. 1 StPO zu verantworten hat und nur auf der Grundlage von aktuellen und vollständigen Informationen seitens der Behandler zum psychischen Zustand und zum Behandlungsverlauf das weitere Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen fortlaufend prüfen kann.

bb) Unterlag der Arzt danach gegenüber der Strafkammer hinsichtlich seiner Wahrnehmungen während der einstweiligen Unterbringung keiner Schweigepflicht, kommt es nicht darauf an, dass diese ihn nicht als weiteren Sachverständigen bestellt (vgl. zur fehlenden Schweigepflicht bei nachträglicher Bestellung des Stationsarztes zum Sachverständigen BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2001 – 1 StR 468/01, NStZ 2002, 214), sondern lediglich als Zeugen hierzu vernommen hat. Das Fehlen der Schweigepflicht in Fällen wie dem vorliegenden ergibt sich – wie dargelegt – aus der Tätigkeit des Arztes im Rahmen der einstweiligen Unterbringung und hängt nicht davon ab, in welcher Form er hierzu innerhalb oder außerhalb einer Hauptverhandlung zu berichten hat.“

StPO II: Verurteilung aufgrund einer DNA-Misch-Spur, oder: Anforderungen an die Urteilsgründe

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Und im zweiten Posting dann der BGH, Beschl. v. 04.12.2024 – 2 StR 491/24, der sich noch einmal zu den Urteilsgründen in den „DNA-Fällen“ verhält.

Das LG hat den Angeklagten wegen schweren Wohnungseinbruchdiebstahls in sechs Fällen verurteilt. Dagegen die Revision, die teilweise erfolg hatte:

„1. Der Schuldspruch hält in den Fällen II.1, II.2, II.4 und II.5 der Urteilsgründe rechtlicher Prüfung stand.

Zwar genügen die Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten aufgrund von DNA-Mischspuren aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift dargestellten Gründen lediglich im Fall II.2 der Urteilsgründe aufgrund der dort aufgefundenen Hauptkomponente den Darstellungsanforderungen der Rechtsprechung für die Ergebnisse molekulargenetischer Gutachten. Danach ist bei DNA-Mischspuren grundsätzlich darzulegen, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellten Merkmalskombinationen bei einer anderen Person zu erwarten ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Februar 2024 – 4 StR 353/23, Rn. 5). Lediglich in Fällen, in denen Mischspuren eine eindeutige Hauptkomponente aufweisen, gelten für die Darstellung der DNA-Vergleichsuntersuchung die für Einzelspuren entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 – 6 StR 60/21, NStZ-RR 2021, 292; BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 2020 – 6 StR 183/20, BGHR StPO § 261 Sachverständiger 16, und vom 12. August 2021 – 2 StR 325/20, StV 2020, 349 f.).

Der Senat kann jedoch ausschließen, dass das Urteil in den Fällen II.1, II.4 und II.5 der Urteilsgründe auf diesem Rechtsfehler beruht. Denn der Angeklagte hat seine Täterschaft bei diesen drei Taten aufgrund konkreter Erinnerungen an die Einbrüche dezidiert zugestanden.

2. Hingegen haben die Verurteilungen in den Fällen II.3 und II.6 der Urteilsgründe keinen Bestand. Das Landgericht hat sich in beiden Fällen maßgeblich aufgrund einer DNA-Mischspur, die mit einer Trefferwahrscheinlichkeit von 1:28 Milliarden (Fall II.3 der Urteilsgründe) bzw. 1:38 Millionen (Fall II.6 der Urteilsgründe) auf den Angeklagten als Täter hinwiesen, von dessen Täterschaft überzeugt. Angaben zu der untersuchten Zahl der Systeme und inwieweit sich Übereinstimmungen zwischen der DNA-Mischspur und dem DNA-Profil des Angeklagten ergeben haben, enthalten die Urteilsgründe hingegen nicht. Der Senat kann in diesen beiden Fällen angesichts der begrenzten Aussagekraft des lediglich pauschalen Geständnisses des Angeklagten, der keine konkrete Erinnerung an diese beiden Taten hatte, nicht ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II.3 und II.6 der Urteilsgründe entzieht den in diesen beiden Fällen verhängten Einzelstrafen sowie der Einziehungsentscheidung im Fall II.6 der Urteilsgründe die Grundlage.“

StPO I: Einstellung nach § 154 statt nach § 154a StPO, oder: Nach Irrtum ist Umdeutung möglich

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Und dann gibt es hier heute drei schon etwas ältere BGH-Entscheidungen zur StPO.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 09.01.2025 – 3 StR 340/24 – zur Umdeutung einer Einstellung. Ich beschränke mich hier auf die Teile des Sachverhalts, die für dieses Posting von Bedeutung sind, und zwar: Es waren mehrere Verfahrensbestandleile irrtümlich nach § 154 StPO statt nach § 154a StPO eingestellt worden. Der BGh sagt: Nicht schlimm, das kann man umdeuten:

„1. Hinsichtlich der Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe (Taten vom 16. August 2022 und vom 22. August 2022) liegt ein Verfahrenshindernis vor, das zur Aufhebung des Urteils in diesen Fällen führt.

Denn die Strafkammer hat mit Beschluss vom 26. September 2023 auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren, zu dem eine Vielzahl von Strafbefehlsanträgen und Anklagen verbunden worden sind, hinsichtlich etlicher Taten, darunter ausdrücklich sämtliche Taten aus der Anklageschrift vom 1. Dezember 2022 (1540 Js 15381/22), gemäß § 154 Abs. 1 und 2 StPO eingestellt. Zu den Taten dieser Anklageschrift gehören die Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe. Diese Taten haben daher – auch wenn wahrscheinlich ist, dass die Strafkammer sie nur versehentlich in ihrem umfangreichen Teileinstellungsbeschluss mit aufgeführt hat – nicht mehr der richterlichen Kognition unterlegen. Ein Wiederaufnahmebeschluss gemäß § 154 Abs. 5 StPO ist nicht ergangen, bleibt allerdings im zweiten Rechtsgang möglich (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2).

Mit dem Einstellungsbeschluss ist die gerichtliche Anhängigkeit des Verfahrens wegen der Fälle II. 5. und 6. der Urteilsgründe entfallen und insofern ein Verfahrenshindernis entstanden, so dass für eine auf diese bezogene Verurteilung kein Raum mehr gewesen ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. August 2023 – 3 StR 412/22, juris Rn. 18; vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2; Beschlüsse vom 13. November 2003 – 3 StR 359/03, juris Rn. 7; vom 9. September 1981 – 3 StR 290/81, BGHSt 30, 197, 198; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 154 Rn. 17, 22). Dies gebietet nicht nur insoweit die Aufhebung des Urteils, sondern auch die Einstellung des dem Beschluss des Landgerichts vom 26. September 2023 nachfolgenden Verfahrens gemäß § 260 Abs. 3 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2023 – 3 StR 412/22, juris Rn. 18; Beschluss vom 4. Juni 2013 – 4 StR 192/13, BGHR StPO § 260 Abs. 3 Revisionsinstanz 3 Rn. 4; Urteil vom 26. Oktober 2006 – 3 StR 290/06, BGHR StPO § 154 Abs. 5 Wiederaufnahme 3 Rn. 2; Beschluss vom 27. April 2000 – 4 StR 85/00, juris Rn. 4).“

StGB III: Erneute Gewaltanwendung beim Raub, oder: Nur Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung?

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Und dann habe ich hier noch den BGH, Beschl. v. 23.04.2025 – 5 StR 63/25 – zum Raub, und zwar

Das LG hat die Angeklagten N. und A. u.a. jeweils wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit besonders schwerem Raub und mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten jeweils mit ihren Revisionen, die Erfolg hatten:

„I.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagten verbrachten den Abend des 31. März 2024 mit dem Geschädigten in dessen Wohnung. Etwa eine Stunde nach Mitternacht schlug der Angeklagte A. aufgrund eines mit dem Angeklagten N. gemeinsam gefassten Tatentschlusses dem überraschten Geschädigten zunächst mit der Faust zweimal schmerzhaft ins Gesicht und hielt ihm ein Messer vor (Klingenlänge etwa 13 cm). A. holte ein weiteres Messer aus der Küche und gab es dem N., der dieses vor sich hielt. Beide wollten auf diese Weise den Geschädigten zur Herausgabe von Bargeld und anderen werthaltigen Gegenständen veranlassen. Der Angeklagte N. drohte außerdem dem Geschädigten, ihn aus dem Fenster zu werfen, sofern er kein Geld herausgebe. Der Geschädigte wies die Angeklagten darauf hin, dass er die von ihnen geforderten 2.000 Euro nicht zu Hause habe; er könne den Betrag aber an einem Geldautomaten am Hauptbahnhof abheben. Tatsächlich hatte der Geschädigte nicht die Absicht, den Angeklagten Geld auszuhändigen; er wollte vielmehr vor Ort die Bahnpolizei verständigen.

Beim Verlassen der Wohnung zog der Angeklagte N. eine Jacke des Geschädigten an, um diese für sich zu behalten. Dabei war ihm bewusst, dass sich der Geschädigte hiergegen aufgrund der vorangegangen Gewaltanwendung und Drohungen nicht zur Wehr setzen würde.

Die Gruppe erreichte gegen 2.20 Uhr den Hauptbahnhof; die Messer hatten die Angeklagten nach dem Verlassen der Wohnung weggeworfen. Der Geschädigte täuschte am Geldautomaten eine Abhebung vor, schrie um Hilfe und rannte weg. Die Angeklagten erkannten, dass sie mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln ihr Ziel nicht mehr erreichen konnten. Sie gaben ihr Vorhaben auf, rannten weg und wurden kurze Zeit später vorläufig festgenommen. Im Rucksack des Angeklagten N. befand sich die entwendete Jacke des Geschädigten.

2. Das Landgericht hat das Geschehen rechtlich als – jeweils in Mittäterschaft begangene (§ 25 Abs. 2 StGB) – versuchte räuberische Erpressung (§§ 253, 255, §§ 22, 23 StGB) in Tateinheit mit besonders schwerem Raub (§§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) und mit gefährlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) gewertet. Insbesondere hat es dem Angeklagten A. die als besonders schweren Raub eingeordnete Wegnahme der Jacke des Geschädigten durch den Angeklagten N. als Mittäter zugerechnet. Beim Geschehen im Bahnhof seien beide Angeklagten nicht strafbefreiend vom Versuch der räuberischen Erpressung zurückgetreten, weil auch nach ihrer Vorstellung der Versuch fehlgeschlagen sei.

II. Revisionen der Angeklagten

Die Revisionen der Angeklagten sind überwiegend begründet. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben.

1. Die Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen tateinheitlich begangenen besonders schweren Raubes durch die Wegnahme der Jacke nicht.

a) Eine Strafbarkeit wegen Raubes erfordert einen finalen Zusammenhang zwischen dem Nötigungsmittel und der von dem Opfer vorzunehmenden vermögensschädigenden Handlung. Eine hierfür ausreichende konkludente Drohung kann sich grundsätzlich auch daraus ergeben, dass der Täter dem Opfer durch sein Verhalten zu verstehen gibt, er werde zuvor zu anderen Zwecken angewendete Gewalt nunmehr zur Erzwingung der jetzt erstrebten vermögensschädigenden Handlung des Opfers oder dessen Duldung der beabsichtigten Wegnahme fortsetzen oder wiederholen. Allein das Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung enthält dagegen für sich genommen noch keine Drohung. Erforderlich hierfür ist vielmehr, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es reicht nicht aus, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen. Erforderlich ist vielmehr die Aktualisierung der Nötigungslage durch ein im Urteil gesondert festzustellendes Verhalten des Täters (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2024 – 5 StR 19/24).

b) Das Landgericht hat weder festgestellt, dass der Angeklagte N. bei der Wegnahme der Jacke Gewalt einsetzte, noch dass er durch ein bestimmtes Verhalten konkludent damit gedroht hätte, die zuvor angewendete Gewalt nunmehr zur Duldung der beabsichtigten Wegnahme fortzusetzen oder zu wiederholen. Es hat zwar angenommen, dass dem Angeklagten N. bewusst gewesen sei, der Geschädigte werde sich angesichts des vorangegangenen Geschehens (Drohungen mit den Messern, Gewaltanwendung) nicht zur Wehr setzen. Eine aktualisierte (konkludente) Drohung setzt aber voraus, dass das Opfer das entsprechende Verhalten des Täters wahrnimmt. Hierzu schweigt das Urteil; die Strafkammer hat zudem schon keine Feststellungen dazu getroffen, wo sich der Geschädigte zum Zeitpunkt der Wegnahme aufgehalten hat. Es bleibt daher unklar, ob der Geschädigte ein entsprechendes Verhalten des Angeklagten N. überhaupt hätte wahrnehmen können.“

Ablehnung II: Ablehnungsgesuch des Nebenbeteiligten, oder: Zurechnung des Vertreterverschuldens

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Und dann die zweite Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. vom 28.05.2025 – 5 StR 622/24 -, mit dem über eine Ablehnung der Mitglieder des erkennenden BGH-Senats durch einen Nebenbeteiligten entschieden worden ist.

Das LG hatte in seinem Urteil Anträge der Staatsanwaltschaft im selbständigen Einziehungsverfahren abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat der Generalbundesanwalt beantragt, Termin zur Hauptverhandlung über das Rechtsmittel zu bestimmen. Am 20.05.2025 hat der 5. Strafsenat des BGH über die Revision in öffentlicher Sitzung mündlich verhandelt. Für den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen hat ein Rechtsanwalt als sein Vertreter an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen. An deren Ende hat die Senatsvorsitzende Termin zur Verkündung des Urteils für den Nachmittag des folgenden Tags bestimmt und anschließend die Sitzung geschlossen.

Am Vormittag des für die Urteilsverkündung vorgesehenen Tages hat dann der Nebenbetroffene die Mitglieder des erkennenden Senats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat dies im Kern wie folgt begründet: Vor Beginn der Revisionshauptverhandlung habe einer der beiden Referendare, die seinen Rechtsbeistand und denjenigen des Einziehungsbeteiligten begleiteten, seinem Rechtsanwalt „zugeraunt“, dass der Senat das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben werde. Sein Rechtsbeistand habe nach dem Betreten des Sitzungssaals einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats wahrgenommen, der mit der Besuchergruppe den zur Verhandlung anstehenden Fall besprochen habe. Dieser habe dabei ausgeführt, dass eine Aufhebung des Urteils wegen Mängeln in der Beweiswürdigung in Betracht komme, und dabei ausdrücklich auf einen Gesichtspunkt hingewiesen, der weder in der Revisionsrechtfertigungsschrift der Staatsanwaltschaft noch in der Antragsschrift des GBA aufgeworfen worden sei. Mit der „Ankündigung“ durch den Mitarbeiter habe sein Rechtsbeistand vor Aufruf der Sache erfahren, dass der Senat abweichend von der im Terminsantrag des GBA geäußerten Rechtsauffassung das Urteil auf die Sachrüge hin wegen mangelnder Darstellung der Grundlagen der Beweiswürdigung aufheben würde. Hiervon habe sein Rechtsbeistand ihn – den Nebenbetroffenen – am Abend des 20.05.2025 unterrichtet. Er sei aufgrund dessen davon ausgegangen, dass der Senat bereits vor der Hauptverhandlung eine abschließende Entscheidung über das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu seinen Ungunsten getroffen und diese vor Aufruf der Sache über einen wissenschaftlichen Mitarbeiter einer Besuchergruppe mitgeteilt habe.

Der betreffende Mitarbeiter des Senats hat dienstlich erklärt, im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben am Tag der Revisionshauptverhandlung eine Besuchergruppe betreut zu haben. U.a. habe er die Besucher in die zur Verhandlung anstehende Sache eingeführt. Im Rahmen der Diskussion habe er die Argumentation aus dem Urteil und den Rechtsmittelschriften grob dargestellt. Dabei sei er kurz darauf eingegangen, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift neben anderen Aspekten auch die Beweiswürdigung des Tatgerichts unter Bezeichnung konkreter Umstände aus den Urteilsgründen angegriffen habe. An Beratungen des Senats in der Sache habe er nicht teilgenommen. Schon gar nicht habe er den Besuchern mitgeteilt, der Senat werde das Urteil wegen Mängeln in der Beweiswürdigung aufheben. Vielmehr habe er sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er lediglich als wissenschaftlicher Mitarbeiter spreche und das Ergebnis des Falles offen sei. Die Rechtsbeistände des Nebenbetroffenen und des Einziehungsbeteiligten hätten den Sitzungssaal relativ spät betreten und möglicherweise nicht die gesamte Einführung in die Sache mitbekommen.

Ausweislich der dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter hat der betreffende Mitarbeiter weder an der Vorberatung der Sache zur inhaltlichen Vorbereitung der Revisionshauptverhandlung teilgenommen noch haben die erkennenden Richter ansonsten mit ihm über die Sache gesprochen. Zu dessen Ausführungen vor der Besuchergruppe haben sie mangels Kenntnis hiervon keine Erklärungen abgeben können.

Das Ablehnungsgesuch hatte beim BGH keinen Erfolg:

„1. Das Ablehnungsgesuch ist nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO bereits unzulässig (vgl. zur Befugnis zur Verwerfung als unzulässig durch das nach § 27 StPO zur Entscheidung berufene Gericht BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020 – 1 StR 108/20, NStZ 2020, 620).

a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO ist in der Hauptverhandlung über die Revision die Ablehnung eines erkennenden Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters zulässig. Sofern die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt werden, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind (§ 25 Abs. 2 Satz 1 StPO), ist die Ablehnung unverzüglich geltend zu machen.

b) Danach hat der Nebenbetroffene mit dem am Tag nach der Revisionshauptverhandlung angebrachten Gesuch die Ablehnung verspätet und damit in unzulässiger Weise angebracht.

aa) Der Umstand, auf den er die Ablehnung gestützt hat, ist bereits vor der Hauptverhandlung und damit bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters eingetreten. Denn er hat die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter darin begründet gesehen, dass sie sich bereits vor der Hauptverhandlung auf eine (abschließende) Entscheidung festgelegt hätten.

bb) Dieser Umstand ist dem Nebenbetroffenen auch nicht erst nach Beginn des Vortrags des Berichterstatters bekanntgeworden. Zwar hat er nicht an der Revisionshauptverhandlung teilgenommen (vgl. hierzu § 438 Abs. 3 iVm § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO) und daher das vorgebliche Offenbaren einer Vorfestlegung der abgelehnten Richter durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Senats gegenüber einer Besuchergruppe nicht selbst wahrgenommen. Er muss sich aber die Kenntnis des Rechtsanwalts zurechnen lassen, von dem er sich entsprechend § 428 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. § 438 Abs. 3 StPO) vertreten lassen hat.

Nach dem in § 166 Abs. 1 BGB und § 85 Abs. 2 ZPO enthaltenen allgemeinen Rechtsgedanken muss der Betroffene sich die Kenntnis und das Verschulden seines von ihm bevollmächtigten Vertreters zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff. zum Wiedereinsetzungsantrag des Einziehungsbeteiligten). Nur für das Ablehnungsgesuch eines Angeklagten kommt es auf dessen Kenntnis an und nicht auf diejenige des Verteidigers (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 402). Diese Ausnahme ist deshalb gerechtfertigt, weil der Angeklagte das zentrale Subjekt des Strafprozesses ist und er sich gegen Schuld- und Strafausspruch verteidigen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, aaO). Zu Recht hat der Generalbundesanwalt ausgeführt, dass die Stellung eines Nebenbetroffenen oder eines Einziehungsbeteiligten in Fällen der Einziehung von durch rechtswidrige Taten erlangten oder – wie hier – aus solchen herrührenden Gegenständen sich indes grundlegend von der eines Angeklagten unterscheidet. Anders als jener ist er nicht mit der Verhängung einer dem Schuldgrundsatz unterliegenden (Neben-)Strafe konfrontiert, sondern in Form der Vermögensabschöpfung mit einer Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter; er ist daher eher mit einem Beklagten im Zivilprozess denn mit einem Angeklagten vergleichbar (vgl. zur Ablehnung im Zivilprozess BGH, Beschluss vom 15. September 2020 – VI ZB 10/20, NJW-RR 2020, 1321,1322). Es ist daher nicht gerechtfertigt, ihn in seinen prozessualen Rechten dem Angeklagten gleichzustellen. Dies hat auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden, etwa in § 430 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach grundsätzlich in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann, und in § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO, wonach auf die Revision eines Einziehungsbeteiligten oder eines Nebenbetroffenen der Schuldspruch nur ausnahmsweise überprüft wird (siehe § 438 Abs. 3 StPO zur entsprechenden Geltung der §§ 430, 431 StPO). Anders als einem Angeklagten wird ihm deshalb das Fristversäumnis seines Rechtsbeistandes bei einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zugerechnet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2023 – 5 StR 145/23, NJW 2023, 3304, 3305 ff.; vom 28. November 2024 – 1 StR 169/24). Eine Rechtfertigung, dies bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Ablehnungsgesuchs anders zu handhaben, ist nicht ersichtlich (vgl. insofern BGH, Urteil vom 18. Dezember 1990 – 5 StR 448/90, BGHSt 37, 264, 265 für den Nebenkläger; siehe auch Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 428 Rn. 1 aE; KK-StPO/Schmidt/Scheuß, 9. Aufl., § 428 Rn. 5).

Danach ist dem Nebenbetroffenen zuzurechnen, dass sein Rechtsbeistand, der von dem Geschehen, auf das der Nebenbetroffene sein Ablehnungsgesuch gestützt hat, vor Beginn der Revisionshauptverhandlung Kenntnis erlangt hatte, nicht noch vor dem Vortrag des Berichterstatters eine Unterbrechung beantragt hat, um den auf freiem Fuß befindlichen Nebenbetroffenen von dem in Rede stehenden Geschehen zu unterrichten und mit diesem zu erörtern, ob er aufgrund dessen die erkennenden Richter ablehnen wolle. Zudem hätte sein Rechtsbeistand in Wahrnehmung seiner Interessen das Ablehnungsgesuch noch in der Revisionshauptverhandlung anbringen können (vgl. BGH, Beschluss vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, NStZ 1995, 393).

Sollte der Nebenbetroffene – im Widerspruch zu seinen übrigen Ausführungen – die Besorgnis der Befangenheit erst auf die Hinweise der Vorsitzenden unmittelbar nach dem Vortrag des Berichterstatters gestützt haben wollen, wäre das erst am Folgetag angebrachte Ablehnungsgesuch ebenfalls verspätet, weil es nicht unverzüglich geltend gemacht worden wäre (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO). Hinsichtlich der Zurechnung des Zögerns seines Rechtsbeistands gilt das Vorstehende entsprechend.

2. Dem Ablehnungsgesuch bliebe auch in der Sache der Erfolg versagt……“