Kategoriearchiv: Rechtsmittelverfahren

Corona II: Ausbleiben des Angeklagten und Aussetzung der Hauptverhandlung, oder: Was sagen Gerichte?

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Und im zweiten Posting dann zwei weitere Entscheidungen mit Corona-Bezug.

Zunächst der LG München I, Beschl. v. 04.01.2021 – 15 Qs 46/20. Der Angeklagte war zu einem Fortsetzungstermin in der auf seinen Einspruch gegen einen Strafbefehl anberaumten Hauptverhandlung nicht erschienen. Begründung: Bei ihm sei eine Testung auf Covid19 durchgeführt worden. Das AG hat das als nicht genügend angesehen und den Einspruch verworfen. Das LG München I hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt:

„Die Beschwerde ist auch begründet. Nach Ansicht der Kammer ist dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da das Nichterscheinen im Hauptverhandlungs-termin unverschuldet war. Nach § 412, § 392 Abs. 7 S. 1 i.V.m. § 44 S. 1 StPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, den Einspruchstermin wahrzunehmen. Der Angeklagte war durch das Telefax seines Rechtsanwaltes vom 26.10.2020 mit den beigefügten Unterlagen ausreichend entschuldigt. Aufgrund der geschilderten Symptome und der Entnahme eines Abstrichs bestand bis zur Mitteilung des Testergebnisses für den Angeklagten eine Quarantänepflicht. Überdies darf das Gerichtsgebäude ohnehin nur von fieberfreien Personen ohne akute respiratorische Symptome betreten werden. Auch das Nichterscheinen des Verteidigers war ausreichend entschuldigt. Zwar war insoweit eine Isolierung bzw. Quarantäne ärztlich bzw. behördlich nicht angeordnet worden. Tatsächlich bestand aber insbesondere aufgrund der mehrstündigen gemeinsamen Autofahrt des Verteidigers mit dem Angeklagten wenige Tage vor Auftreten der Symptome beim Angeklagten ein nicht unerhebliches Risiko einer COVID-19 Infektion auch beim Verteidiger. Bis zum Vorliegen des Testergebnisses des Angeklagten war eine freiwillige Isolierung des Verteidigers sinnvoll und bei einer Risikoabwägung auch geboten.“

Die zweite Entscheidung kommt dann mit dem LG Stralsund, Beschl. v. 18.01.2021 – 23 Kls 17/20 jug. – vom anderen Ende der Republik. Der Beschluss behandelt die Aussetzung der Hauptverhandlung, wenn wegen der Corona-Pandemie eine hinreichende räumliche Distanzierung der Prozessbeteiligten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Öffentlichkeit im Verhandlungssaal nicht zu gewährleisten ist. Und: Er setzt in einem Verfahren mit dem Vorwurf des versuchten Totschlags Haftbefehle gegen einige der Angeklagten außer Vollzug.

Die Aussetzung ist m.E. auf der Grundlage der vom LG in dem Beschluss geschilderten räumlichen Umstände auf jeden Fall gerechtfertigt. Bis zu 34 Personen auf knapp 117 m² Schwurgerichtssaal ist einfach zu viel. Was nicht geht, geht nicht. Und: Die Außervollzugsetzung der Haftbefehle ist/war dann die zwingende Folge.

Pflichti I: „Offenkundiger Mangel“ der Verteidigung, oder: Ein neuer Pflichtverteidiger muss es „ausbügeln“

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Am heutigen Donnerstag dann wieder Pflichtverteidigungsentscheidungen.

Den Opener macht in dem Zusammenhang der BGH, Beschl. v. 16.12.2020 – 2 StR 299/20. Der BGH hat ein bei ihm anhängiges Revisionsverfahren wegen eines „offenkundigen Mangels“ der Verteidigung an das LG zurückgegeben, damit dort ein neuer Pflichtverteidiger bestellt werden kann, der dann die Mängel ausbügeln kann/muss:

„Der Senat stellt die Entscheidung über das fristgerecht eingegangene, entsprechend § 300 StPO als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 22. April 2020 auszulegende Gesuch des Angeklagten sowie gegebenenfalls über den Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO zurück.

Die Sache ist zur Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers an das Landgericht zurückzugeben. Es liegt hier ein „offenkundiger Mangel“ der Verteidigung vor. Der Verteidiger, Rechtsanwalt B. , hat nicht, wie es seine Pflicht gewesen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 1983 – 2 BvR 731/80, NJW 1983, 2762, 2765), die Revision des Angeklagten form- und fristgerecht begründet und auf das Anschreiben des Senats zur Stellungnahme zu dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht reagiert. In dieser Situation verlangt Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte positive Maßnahmen seitens der zuständigen Behörden, um diesem Zustand abzuhelfen (EGMR, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 38830/97, NJW 2003, 1229, 1230). Dies wird das Landgericht durch Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers zu veranlassen haben (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, StraFo 2016, 382; BGH, Beschluss vom 18. Januar 2018 – 4 StR 610/17, NStZ-RR 2018, 84).

Der Senat weist darauf hin, dass der neu beizuordnende Pflichtverteidiger ab seiner Bestellung form- und fristgerecht die Revision zu begründen haben wird. Das wird den Senat in die Lage versetzen, über das anhängige Wiedereinsetzungsgesuch und gegebenenfalls über den Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO zu befinden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2020 – 4 StR 68/20).“

Corona I: Protokoll der HV fertiggestellt?, oder: Es hilft bei „Corona“ ein Verhinderungsvermerk

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In die 2. KW./2020 starte ich mit zwei Entscheidungen, in den – zumindest ein wenig – Corona eine Rolle gespielt hat.

Im BGH, Beschl. v. 24.11.2020 – 5 StR 439/20 – nimmt der 5. Strafsenat zur Wirksamkeit von zwei Urteilszustellungen Stellung. Die Frage war insofern von Bedeutung, weil davon abhing, wann der Lauf der Revisionsbegründungsfrist begonnen hatte. Der BGH hat die Zustellung als unwirksam angesehen. Begründung: Das Protokoll war zum Zeitpunkt der „Zustellungen“ noch nicht fertiggestellt. Und es gibt einen „Corona-Hinweis“

„Der Senat teilt nicht die Auffassung des Generalbundesanwalts, dass die Revisionsbegründungsfristen des § 345 Abs. 1 Satz 2 StPO durch die bisherigen Urteilszustellungen in Lauf gesetzt worden sind. Denn diese sind unwirksam.

1. Nach § 273 Abs. 4 StPO darf das Urteil nicht zugestellt werden, bevor das Protokoll fertiggestellt ist. Ein Verstoß hiergegen macht die Zustellung wirkungslos und setzt deshalb die Revisionsbegründungsfrist nicht in Lauf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 – 4 StR 614/76, BGHSt 27, 80, 81; vom 3. Januar 1991 – 3 StR 377/90, BGHSt 37, 287, 288). Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass mit dem Protokoll schon zu Beginn der regelmäßig mit der Urteilszustellung in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist eine abgeschlossene Grundlage für die Entscheidung über die Anbringung von Verfahrensrügen vorliegt, die dem Anfechtungsberechtigten während der gesamten Revisionsbegründungsfrist zur Einsichtnahme offen steht (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 4 StR 246/12, NStZ 2014, 420, 421 mwN).

2. Das Protokoll war im Zeitpunkt der Urteilszustellungen vom 23. und 26. April 2020 an die Verteidiger der Angeklagten noch nicht fertiggestellt.

a) Fertiggestellt ist ein Protokoll in dem Zeitpunkt, in dem die letzte der für die Beurkundung des gesamten Protokolls erforderlichen Unterschriften geleistet wurde, selbst wenn die Niederschrift sachlich oder formell fehlerhaft ist oder Lücken aufweist (BGH, Beschluss vom 23. April 2007 – GSSt 1/06, BGHSt 51, 298, 317). Dies gilt aber nur, wenn beide Urkundspersonen das Protokoll als abgeschlossen ansehen (BGH, Beschluss vom 3. Januar 1991 – 3 StR 377/90, BGHSt 37, 287, 288).

b) Dies war im Zeitpunkt der Urteilszustellung offensichtlich noch nicht der Fall. Wie sich aus dem – unwidersprochen gebliebenen und mit dem Akteninhalt übereinstimmenden – Revisionsvortrag einer Verteidigerin ergibt, wurde ihr mehrere Tage nach der Urteilszustellung auf der Geschäftsstelle die Einsichtnahme in das Protokoll mit der Begründung verweigert, dieses sei noch nicht fertiggestellt, es müssten noch Änderungen vorgenommen und Unterschriften eingeholt werden. Einsicht in den Protokollband wurde etwa eine Woche danach genehmigt.

Damit korrespondiert ein Vermerk des Vorsitzenden, wonach das Hauptverhandlungsprotokoll erst später fertiggestellt wurde, weil eine lediglich am zweiten von 15 Hauptverhandlungstagen eingesetzte Justizbeschäftigte aufgrund eigener Krankheit und eingeschränkten Dienstbetriebs wegen der Corona-Pandemie eine Ergänzung nur später genehmigen konnte. Ist der Vorsitzende demnach selbst davon ausgegangen, dass seine Ergänzung (ein Beschluss zum Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 1, 3 GVG wurde um einen Halbsatz zur Begründung ergänzt) der Genehmigung bedarf, war nach seiner Vorstellung die Protokollfertigung noch nicht abgeschlossen. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die aus Sicht des Vorsitzenden notwendige Genehmigung nur eine weniger erhebliche Änderung betraf.

Angesichts dessen erweist sich der unter dem Protokoll angebrachte Vermerk, wonach dieses bereits am 30. März 2020 fertiggestellt wurde, als widerlegt (vgl. zur Funktion und eingeschränkten Beweiskraft dieses nach § 273 Abs. 1 Satz 2 StPO anzubringenden Vermerks BGH, Beschluss vom 15. September 1969 – AnwSt [B] 2/69, BGHSt 23, 115). Zwar ergibt sich aus dem Protokoll selbst immer noch nicht mit hinreichender Klarheit, ob und gegebenenfalls wann die Protokollführerin die nach Ansicht des Vorsitzenden genehmigungsbedürftige Änderung genehmigt hat. Der Senat entnimmt aber dem genannten Vermerk des Vorsitzenden, dass das Protokoll inzwischen fertiggestellt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 2 StR 361/16).

3. Das Urteil bedarf deshalb erneuter Zustellung an die Verteidiger der Angeklagten. Weil hierüber Unklarheit bestand, hat der Senat über die Wirksamkeit der bisherigen Zustellung klarstellend befunden (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Januar 1991 – 3 StR 377/90, BGHSt 37, 287, 288). Der Senat sieht Anlass für folgende Hinweise:

a) Stehen Krankheit oder sonstige Hinderungsgründe in der Person des Urkundsbeamten der Fertigstellung des Hauptverhandlungsprotokolls entgegen, so dass es bei einem Zuwarten voraussichtlich zu einer unangemessenen Verzögerung kommen würde, kann der Vorsitzende dies unter Angabe des Hinderungsgrundes vermerken und damit das Protokoll fertigstellen (vgl. näher LR-StPO/Stuckenberg, 27. Aufl., § 271 Rn. 26; Meyer-Goßner/Schmitt, 63. Aufl., § 271 Rn. 17 f.). Durch die Corona-Pandemie bedingte Einschränkungen des Dienstbetriebs können – anders als etwa dienstliche Überlastung (vgl. Stuckenberg, aaO Rn. 25) – ebenfalls geeignet sein, die geregelte Abwicklung des Verfahrens wesentlich zu verzögern, und deshalb im Einzelfall die Annahme einer – freilich näher darzulegenden – Verhinderung rechtfertigen (vgl. zum Beurteilungsspielraum des Vorsitzenden bei der Anbringung eines Verhinderungsvermerks auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 3 StR 95/11 mwN).

b) Um solchen Schwierigkeiten zu entgehen, kann es sich für den Vorsitzenden ohnehin empfehlen, bei länger dauernden Hauptverhandlungen die von verschiedenen Urkundsbeamten zu verantwortenden Teilprotokolle zügig zu überprüfen und notwendige Änderungen zeitnah genehmigen zu lassen (vgl. zur Problematik näher Birkhoff, Festheft Tepperwien, 2010, 7).

Rechtsmittel III: Die nicht lesbare Unterschrift, oder: Lesbar schreiben!!!

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Und als letzte Entscheidung des Tages und auch des Jahres 2020 dann noch der OLG Hamburg, Beschl. v. 20.11.2020 – 2 Rev 55/20. Den bringe ich als „Mahnung“, und zwar dahin: „Leute“ schreibt leserlich, so dass man eure Unterschrift erkennen kann. Sonst kann es böse Folgen haben. So hier in dieser Entscheidung:

„2. Die Revision der Angeklagten ist jedoch unzulässig, weil die äußere Form der Revisionsbegründungsschrift nicht den formellen Anforderungen des § 345 Abs. 2 StPO genügt.

a) Nach dieser Vorschrift muss die Revisionsbegründung, wenn sie nicht zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben wird, durch eine vom Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichnete Schrift erfolgen. Dabei muss der Unterzeichnende die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernehmen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 345 Rdn. 16).

Ist, wie bei der Revisionsbegründung gemäß § 345 Abs. 2 StPO und anders als bei Revisionseinlegung nach § 341 Abs. 1 StPO, einfache Schriftform nicht ausreichend, sondern Unterzeichnung durch den Verteidiger oder einen Rechtsanwalt erforderlich, gehört zur Unterzeichnung die eigenhändige Unterschrift, die in der Regel aus einer Wiedergabe des vollen bürgerlichen (Familien-)Namens besteht, wobei bei Doppelnamen einer der Namen ausreicht, wenn keine Zweifel an der Identität der unterzeichnenden Person bestehen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1989, 3030). Die Verwendung eines Anfangsbuchstabens bzw. der ersten Anfangsbuchstaben (Paraphe) reicht nicht aus (vgl. BGH, NJW 1967, 2310; 1982, 1467; Senatsbeschluss vom 26. März 2012, Az.: 2-20/12 (REV) und vom 12. März 2019, Az.: 2 Rev 5/19). Lesbar braucht die Unterschrift nicht zu sein (vgl. BGH NStZ-RR 2011, 253). Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden nicht, wenn ein die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender, individueller Schriftzug vorliegt (vgl. BGH MDR 1964, 747), der einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale aufweist und sich als Unterschrift eines Namens darstellt (vgl. BGH NJW 1982, 1467). Es muss ein Mindestmaß an Ähnlichkeit in dem Sinne bestehen, dass ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ihn aus dem Schriftbild noch herauslesen kann (vgl. BGHSt 12, 317). Daher müssen mindestens einzelne Buchstaben zu erkennen sein; andernfalls fehlt es an den Merkmalen einer Schrift (vgl. BGH NJW-RR 2017, 417; BGH NJW 1985, 1227). Wegen des Fehlens der charakteristischen Merkmale einer Unterschrift reichen geschlängelte Linien unter keinen Umständen aus (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., Einl. 129 m.w.N.; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschlüsse vom 14. März 2018, Az.: 2 Rev 15/18; 2 Rev 65/17; vom 1. September 2017 Az.: 2 Rev 54/17 und vom 12. März 2019, Az.: 2 Rev 5/19).

b) Eine diesen Maßstäben genügende Unterschrift weist die Revisionsbegründungsschrift vom 28. Juni 2020 nicht auf.

Der unter der Begründungsschrift angebrachte handschriftliche Schriftzug weist einen individuellen Charakter mit Bezug zum Namen des Verteidigers allenfalls im Hinblick auf den vorangestellten Anfangsbuchstaben des Nachnamens (N) auf, da es sich um einen von oben nach unten laufenden langen Strich handelt und dieser offensichtlich einen Großbuchstaben darstellen soll. Ob diesem Buchstaben weitere folgen ist nicht eindeutig, allenfalls könnte man in den Schriftzug einen weiteren Buchstaben hineinlesen, wobei dieser nicht zu konkretisieren wäre. Jedenfalls findet der Nachnamen in Hinblick auf Anzahl und Form der Buchstaben keine Entsprechung im maßgeblichen Schriftzug. Vielmehr scheint es sich aufgrund der Art der Unterzeichnung und der darin zum Ausdruck kommenden Schreibbewegung um eine hier nicht genügende Paraphe zu handeln.

Diese Art der Unterzeichnung reicht auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Verteidiger nach Aktenlage eine Mehrzahl weiterer Dokumente wie etwa auch die Revisionseinlegungsschrift und weitere Schriftsätze so oder ähnlich abgezeichnet hat, nicht aus. Denn der Verteidiger hat in mehreren Fällen (Schriftsatz vom 16. Januar 2020, vom 27. Januar 2020, Empfangsbekenntnis vom 22. Juli 2020) abweichend davon mit eher ausdifferenzierten Namenszügen, die allerdings keine überragende Ähnlichkeit untereinander aufweisen, unterzeichnet, die den Namen aufgrund mehrere Bögen länger erscheinen lassen. Gemessen an diesem Muster trägt die beschriebene verkürzte Schreibweise keine die Identität des Verteidigers als Unterschreibenden noch hinreichend kennzeichnenden individuellen bzw. charakteristischen Merkmale.“

Ob diese Verwerfung zwingend war, kann man, ohne die „Unterschrift“ gesehen zu haben, nicht beurteilen. Jedenfalls aber: Vorsicht!!

Wie gesagt. Das war es dann für 2020. Jetzt kommen keine Entscheidungen mehr, es sei denn das BVerfG veröffentlicht einen Beschluss, wonach die StPo verfassungswidrig ist. Aber damit ist wohl nicht zu rechnen 🙂 . Besten Dank für die Aufmerksamkeit in 2020 und auf ein Neues mit vielen schönen (?) Entscheidungen in 2021.

Rechtsmittel II: Protokollberichtigungsverfahren, oder: Wenn die Verfahrensrüge unzulässig wird

Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamburg. Das hat im OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2020 – 2 Rev 52/20 – die Revision eines Angeklagten als unzulässig verworfen. Begründung: Die Verfahrensrüge ist nicht zu lässig begründet. Ok, insoweit ja nichts Besonderes. „Besonders“ wird die Entscheidung dadurch, dass die Verfahrensrüge zunächst zulässig war, dann aber unzulässig geworden ist. Das führt(e) dann zur Verwerfung.

Das AG hatte den Angeklagten am 2. August 2019 wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls. Der Angeklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem LG hat der Angeklagte mit Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit Urteil vom gleichen Tage hat das LG die Berufung verworfen.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts  begründet hat. Zu der Verfahrensrüge, wonach dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt worden sei, ist näher ausgeführt. Daraufhin hat die Strafkammervorsitzende ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt, in diesem Rahmen u.a. den Verteidiger des Angeklagten angehört, und mit Beschluss vom 26. 07.2020 unter Beteiligung der protokollführenden Urkundsbeamtin das Hauptverhandlungsprotokoll ergänzt.

Das OLG hat die Revision verworfen:

„1. Die Verfahrensrüge, dem Angeklagten sei vor Verkündung des Urteils nicht das letzte Wort gewährt worden (§ 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO), ist unzulässig erhoben, da sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Der Verteidiger des Angeklagten hat mit seiner Revisionsrechtfertigung die Verletzung des § 258 Abs. 2, Halbs. 2, Abs. 3 StPO gerügt und hierzu behauptet, in der Berufungshauptverhandlung sei der Angeklagte vor der Beratung und Urteilsverkündung weder befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe, noch sei ihm das letzte Wort gewährt worden.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt und im Zuge dessen auch den Verteidiger des Angeklagten angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 28. März 2020 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung daran, ob tatsächlich das letzte Wort gewährt worden sei. Auch sichere Aufzeichnungen darüber habe er nicht. Er erinnere lediglich, mit dem Angeklagten nach der Berufungshauptverhandlung darüber gesprochen zu haben, dass ein formeller Fehler geschehen sei, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigen könne. Leider erinnere er nicht mehr, um welchen konkreten Fehler es sich gehandelt habe. Aus dem Protokoll ergebe sich nur der gerügte Fehler, so dass er davon ausgehe, dass tatsächlich das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

b) Aus diesen nach ursprünglich zulässiger Erhebung der Verfahrensrüge bekannt gewordenen Umständen ergibt sich nachträglich die Unzulässigkeit der Rüge.

aa) Gemäß § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO sind im Falle der Erhebung einer Verfahrensrüge in der Revisionsbegründungsschrift die den Mangel enthaltenden Tatsachen – objektiv richtig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 344 Rn. 22) – anzugeben. Der Revisionsführer hat dabei alle Tatsachen, die den Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zum Verfahrensablauf erwiesen sind (BGHSt 60, 238; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 99; LR/Franke, § 344 Rn. 78).

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt ferner, dass Tatsachen-behauptungen, aus denen die Verletzung einer Verfahrensnorm gefolgert wird, mit Bestimmtheit vorgebracht werden (BGHSt 7, 162; BGHSt 25, 165). Ungenügend sind deshalb etwa die Äußerung einer bloßen Vermutung, ebenso die Erklärung, dass ein Verstoß „möglicherweise“ geschehen oder „wahrscheinlich“ sei, oder die Äußerung von bloßen Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens (vgl. BGHSt 19, 273). Dem Erfordernis bestimmter Behauptung genügt auch nicht ein Vortrag, wonach „davon auszugehen“ ist, ein Geschehnis habe sich ereignet (BGH NStZ-RR 2014, 15; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 101; vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit der sog. Protokollrüge: Senat, Urteil vom 3. Juni 2020, Az.: 2 Rev 26/20).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen (BGHSt 51, 88 Rn. 33). Eine ursprünglich zulässig erhobene Verfahrensrüge kann sich im Lichte weiteren Vorbringens oder anderer später bekannt gewordener Umstände als unzulässig erweisen.

So kann eine Verfahrensrüge etwa dadurch unzulässig werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Rahmen der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO, zum ursprünglichen Rügevortrag in Widerspruch stehende Verfahrenstatsachen behauptet werden (BGH NStZ-RR 2006, 181; BGH, Beschluss vom 28. August 1997, Az.: 1 StR 291/97 (juris); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27. Januar 2017, Az.: 1 Ss 176/16 (juris)). Ebenso zu behandeln sind Fälle, in denen die ursprüngliche Begründung fallen gelassen und durch eine andere ersetzt wird (BGHSt 17, 337), oder bei denen eine zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig erhobene Rüge im später erworbenen sicheren Wissen ihrer Unwahrheit gleichwohl missbräuchlich weiterverfolgt wird (BGHSt 51, 88 Rn. 33).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend unzulässig erhoben, da das Vorliegen eines Verfahrensfehlers lediglich mit Vermutungen begründet worden ist.

(1) Von der Stellungnahme des Verteidigers vom 28. März 2020 hat der Senat im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit und sonstigen Beachtlichkeit des Protokollberichtigungsverfahrens (grundlegend: BGHSt 51, 298 ff.; vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 17. August 2020 m.w.N.) von Amts wegen Kenntnis genommen.

(2) Aus der Stellungnahme vom 28. März 2020 ergibt sich, dass es sich bei der – zunächst mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgetragenen – Behauptung, dem Angeklagten sei das letzte Wort nicht gewährt worden, lediglich um eine Vermutung des Revisionsführers bzw. seines Verteidigers handelt.

Nach den vorstehend dargestellten Bekundungen im Protokollberichtigungsverfahren erinnerten sich Verteidiger und Revisionsführer nicht konkret daran, dass das letzte Wort nicht gewährt worden war. Lediglich hatte der Verteidiger danach die „Erinnerung“, es sei zu irgendeinem den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler gekommen, ohne aber sagen zu können, worum es sich konkret gehandelt habe. Dass es um die Nichtgewährung des letzten Wortes gegangen sei, habe er sodann dem Protokoll der Hauptverhandlung entnommen.

(3) Hätte der Revisionsführer bereits in der Revisionsbegründung offengelegt, er bzw. sein Verteidiger erinnerten sich zwar nicht an einen konkreten Verfahrensfehler, man gehe aber aufgrund des Hauptverhandlungsprotokolls von der Nichtgewährung des letzten Wortes aus, so wäre die Verfahrensrüge nach den oben genannten Grundsätzen von Anfang an als unzulässig erhoben anzusehen gewesen, da es an einem bestimmten Vorbringen der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen gefehlt hätte.

Nichts anderes kann gelten, wenn sich nachträglich aus dem weiteren Verfahrensablauf, soweit ihn das Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt, dass es sich bei mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgebrachten Tatsachen lediglich um Vermutungen handelt. Denn das Erfordernis bestimmten Tatsachenvorbringens nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erschöpft sich nicht in einem funktionslosen Formalismus. Es soll vielmehr sicherstellen, dass eine Verfahrensrüge nur dann zulässig erhoben ist, wenn der Revisionsführer auch sicher ist, dass der geltend gemachte Fehler tatsächlich stattgefunden hat. Wird bekannt, dass er den Fehler nur vermutet, ist die Rüge nicht deshalb zulässig, weil er seine Unsicherheiten bezüglich des Verfahrensablaufs in der Revisionsbegründung verschweigt.“