Kategoriearchiv: Strafrecht

Durchsuchung I: Durchsuchung im Kipo-Verfahren, oder: 16-Jähriger bittet 13-Jährige um Nacktbilder

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Heute gibt es dann StPO-Entscheidungen. Alle drei haben mit Durchsuchung und/oder Beschlagnahme zu tun.

Ich fange „ganz oben“ an, nämlich beim BVerfG. Das hat sich im BVerfG, Beschl. v. 29.01.2025 – 1 BvR 1677/24 – in erster Linie zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde geäußert, aber dann auch in einem obiter dictum zur Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung in einem KiPo-Verfahren und zur Auffindevermutung Stellung genommen

Der Entscheidudng liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Staatsanwaltschaft führte gegen den zum Tatzeitpunkt (§ 155 StPO) jugendlichen Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderpornographischer Inhalte. Ausgangspunkt war ein Chat des damals knapp 16-jährigen Beschuldigten mit einem 11-jährigen Mädchen, das sein Alter ihm gegenüber wahrheitswidrig mit 13 Jahren angegeben hatte. In dem sehr kurzen Chatverlauf erkundigte sich der Beschuldigte, ob das Mädchen ihm Nacktbilder schicken würde. Dies lehnte das Mädchen auch auf Nachfrage hin ab. Daraufhin endete der Chatverlauf.

Auf dieser Grundlage ordnete das AG die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten an. Aus dem Chat ergebe sich ein offensichtliches Interesse an kinderpornographischem Material, weshalb auch der Verdacht bestehe, dass der Beschuldigte im Besitz anderer solcher Inhalte sei. Die Durchsuchung wurde vollzogen, wobei mehrere elektronische Geräte des Beschuldig-ten sichergestellt wurden.

Die vom Beschuldigten gegen den Durchsuchungsbeschluss eingelegte Beschwerde hat das LG als unbegründet verworfen. Dagegen richtet sich die Verfassungsbeschwerde des Beschuldigten. Er sieht sich durch die gerichtlichen Entscheidungen unter anderem in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG verletzt. Die Durchsuchung sei wegen des eher schwachen Anfangsverdachts, der aufgrund seines Alters geringen Tatschwere und der nur schwachen Auffindewahrscheinlichkeit unverhältnismäßig gewesen.

Das BVerfG hat die Verfassungsbe-schwerde nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil sie unzulässig sei.

Insoweit stelle ich nur (meine) Leitsätze zu der Entscheidung ein und verweise im Übrigen auf den verlinkten Volltext mit der „Bitte“ um Beachtung der Ausführungen des BVerfG:

1. Die allgemeine Begründungslast des § 23 Abs 1 S 2 BVerfGG umfasst grds auch die – fristgerechte – Darlegung, dass die Frist des § 93 Abs 1 S 1 BVerfGG eingehalten ist, sofern sich dies nicht ohne Weiteres aus den Unterlagen ergibt.

2. Bei einer gegen eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme gerichteten Verfassungsbeschwerde muss dafür mitgeteilt werden, wann die für die Fristberechnung maßgebliche Instanzentscheidung sowohl der Verteidigung als auch den Beschwerdeführenden bekannt gemacht wurde.

Es gibt dann aber auch noch ein obiter dictum des BVerfG, aus dem m.E. sehr deutlich wird, was das BVerfG von der Durchsuchungsmaßnahme hält, nämlich nichts:

„2. Aufgrund der Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde kann offenbleiben, ob sich die Durchsuchungsanordnung und die Entscheidung über die Beschwerde in der Sache noch als verfassungsgemäß erweisen. Zweifel bestehen allerdings in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit der Anordnung.

a) Die Anordnung der Durchsuchung bedarf wegen des erheblichen Eingriffs in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Beschwerdeführers einer Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfGE 20, 162 <186 f.>; 96, 44 <51>). Die Durchsuchung muss insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. BVerfGE 20, 162 <186 f.>; 59, 95 <97>; 96, 44 <51>). Hierbei sind auch die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren sowie der Grad des auf die verfahrenserheblichen Informationen bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten (vgl. BVerfGE 115, 166 <197>).

b) Danach begegnet die Angemessenheit der Durchsuchungsanordnung verfassungsrechtlichen Bedenken. Angesichts der schwer wirkenden Eingriffsintensität einer Durchsuchung ist zu besorgen, dass der aufgrund des kurzen Chats eher schwache Anfangsverdacht sowie die daher nur geringe Auffindevermutung nicht ausreichen, um die Durchsuchungsanordnung zu rechtfertigen. So weist der vorliegende Chatverlauf lediglich auf das Interesse des erst knapp 16 Jahre alten Beschwerdeführers am Besitz von Nacktbildern eines (vermutlich) 13-jährigen Mädchens hin. Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer ein weitergehendes Interesse an dem Besitz anderer strafbarer Inhalte als an Nacktbildern pubertierender Mädchen vorzuwerfen sein könnte, sind aus den vorgelegte Unterlagen nicht ersichtlich.“

M.E. ist das mehr als deutlich. Denn danach wird man davon ausgehen können, dass die Verfassungsbeschwerde, wenn sie zulässig gewesen wäre, Erfolg gehabt hätte. Und das mit Recht. Denn man wird kaum daraus schließen können, dass ein (wahrscheinlich auch noch pubertierender) 16-Jähriger, der ein pubertierendes Mädchen von (vermeintlich) 13 Jahren nach Nacktbildern fragt, ein (weitergehendes) Interesse an dem Besitz kinderpornographischer Inhalte hat. Jedenfalls wird man davon nicht ohne weitere Anhaltspunkte ausgehen können (vgl. zur Durchsuchung im KiPo-Bereich BVerfG, Beschl. v. 21.10.2024 – 1 BvR 2215/24 und auch den schönen Beitrag des Kollegen Urbancyk in StRR 2/2025, 6). Mich hätte im Übrigen mal die Begründung des AG für die Anordnung der Durchsuchung und die Begründung des Beschwerdeentscheidung des LG interessiert. Viel kann da jedenfalls nicht an Begründung gestanden haben. Sonst wäre das BVerfG nicht doch so deutlich geworden.

BtM/KCanG I: Einfuhr von Betäubungsmitteln, oder: Wer ist Mittäter der Einfuhr?

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Heute gibt es dann mal wieder ein paar Entscheidungen zum KCanG und, da das, was ich vorliegen habe, nicht für einen ganzen Tag reicht, etwas zu allgemeinen Fragen in Zusammenhang mit BtM. Und insoweit macht der BGH, Beschluss vom 15.01.2025 – 5 StR 338/24 – den Opener.

Das LG hat die Angeklagten u.a. jeweils wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Dagegen die Revisionen, mit denen die Verfahrens- und die Sachrüge erhoben wird. Wegen der Verfahrensrüge, die keinen Erfolg hatte, komme ich noch mal auf die Entscheidung zurück. Heute interessiert nur die Sachrüge.

Nach den Feststellungen überwachten und organisierten die vier Angeklagten in der Nacht vom 02. auf den 3.04,2023 die Bergung von 37 kg Kokain aus dem B.er Überseehafen. Die Betäubungsmittel waren dort in einem Kühlcontainer versteckt, der per Schiff aus Lateinamerika geliefert und am 28. März 2023 in Br. entladen worden war. In den Tagen bis zur Bergung befand er sich im besonders gesicherten Bereich des B. er Überseehafens. Der Container sollte zeitnah an den Empfänger der Legalware, ein Unternehmen in Polen, ausgeliefert werden.

Dabei sollten alle Angeklagten außerhalb des Hafengeländes agieren. Für die Aufgabe, in dieses einzudringen, das Kokain aus dem Container zu holen und aus dem Hafenbereich herauszuschaffen, waren drei junge Niederländer angeworben worden. Dem Angeklagten F.       S. kam es zu, die Tat aus der Entfernung zu leiten und zu koordinieren. Er stand dazu während der gesamten Tat in telefonischem Austausch einerseits mit den Hintermännern, die die Bergung beauftragt hatten, und andererseits mit den Mitangeklagten und den Niederländern, denen er Anweisungen erteilte. Die Angeklagten E. A. und R. S. kundschafteten eine geeignete Stelle für den Überstieg über den Zaun des Hafengeländes aus und stellten den Niederländern die notwendige Ausrüstung zur Bergung des Kokains zur Verfügung. Der Angeklagte R.A. hatte das Geschehen zu überwachen und sicherzustellen, dass das Kokain nicht von den Niederländern abtransportiert wird, sondern in die Verfügungsgewalt der Angeklagten gelangt.

Und das reicht dem BGH nicht für die mittäterschaftliche Einfuhr:

„b) Der Schuldspruch der Angeklagten wegen mittäterschaftlicher Einfuhr im Sinne der § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB wird durch die Feststellungen nicht getragen.

Das Landgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass nach der mit dem Passieren der Grenze zum Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eingetretenen Vollendung der Einfuhrtat (BGH, Beschluss vom 30. Juni 2015 – 3 StR 219/15, NStZ 2015, 588) noch eine sukzessive Beteiligung in Betracht kommt. Beendet ist die Einfuhr erst, wenn das eingeführte Rauschgift im Inland in Sicherheit gebracht und damit zur Ruhe gekommen ist (BGH, Beschlüsse vom 25. April 2024 – 5 StR 157/24; vom 31. Januar 2024 – 2 StR 221/23, NStZ 2024, 545; vom 26. Juli 2016 – 3 StR 195/16, NStZ-RR 2017, 84).

Für eine mittäterschaftliche Zurechnung müssen jedoch die Voraussetzungen täterschaftlichen Handelns nach dem allgemeinen Strafrecht vorliegen. Mittäter der Einfuhr kann zwar auch sein, wer das Rauschgift nicht selbst ins Inland verbringt; der Tatbeitrag des Mittäters muss dann aber einen Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrages darstellen. Von besonderer Bedeutung sind dabei neben dem Grad des eigenen Interesses am Taterfolg der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt für die anzustellende wertende Gesamtbetrachtung ist hierbei stets der Einfuhrvorgang selbst (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. August 2024 – 5 StR 238/24 mwN zu gesondert Verfolgten Beteiligten des hiesigen Falls).

Diese Bedeutung des Einfuhrvorgangs hat das Landgericht zwar selbst erkannt. Ein den genannten Anforderungen genügender Einfluss der Angeklagten gerade hierauf ist den Feststellungen jedoch nicht zu entnehmen.“

BtM III: Zurückstellung von der Strafvollstreckung, oder: Betäubungsmittelabhängigkeit/mehrere Taten

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Und dann gibt es zum Tagesschluss noch den BayObLG, Beschl. v. 21.10.2024 – 203 VAs 397/24 – zur Zurückstellung nach § 35 BtMG.

Der Verurteilte ist mit Urteil des LG Coburg vom 02.04.2024 wegen Vergewaltigung in Tatmehrheit mit sexueller Nötigung, diese in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen litt der Antragsteller im Tatzeitraum an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ sowie an einer Polytoxikomanie mit Abhängigkeit von Cannabinoiden, Methamphetamin, schädlichem Gebrauch von Alkohol, Opioiden, Sedativa und Hypnotika. Er nahm täglich die ihm verordneten Medikamente Quetiapin und Mirtazapin gegen den Suchtdruck ein, zudem konsumierte er annähernd täglich synthetische Cannabinoide, Crystal und Methylphenidat (Ritalin), wöchentlich Benzodiazepine und zweiwöchentlich Opioide, wahlweise nutzte er Fentanylpflaster. Nach dem Konsum von synthetischen Cannabinoiden führte er am 19.06.2023 in einem Hotel an einer Jugendlichen gegen deren Willen sexuelle Handlungen aus. Am 10.10. 2023 drang er in einem Badesee unter dem Einfluss von Ritalin und Alkohol gegen den Willen einer erwachsenen Geschädigten mit dem Finger in deren Scheide ein. Bei keiner der beiden Taten war die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten oder seine Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert oder aufgehoben. Das Landgericht hat sachverständig beraten das Vorliegen eines Hangs im Sinne von § 64 StGB angenommen, jedoch von der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt mangels eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem festgestellten Hang und der am 19.06.2023 begangenen Straftat abgesehen. Mit der am 10.07. 2023 begangenen Vergewaltigung hat sich das LG in diesem Zusammenhang nicht befasst.

Der Verurteilte hat dann bei der Staatsanwaltschaft unter Vorlage eines Bewilligungsbescheids der Rentenversicherung und einer im Laufe des Verfahrens aktualisierten Aufnahmezusage der Bezirksklinik Hochstadt beantragt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gemäß § 35 BtMG zugunsten einer von ihm beabsichtigten Therapie zurückzustellen. Das wird abgelehnt. Dagegen der Antrag nach den §§ 23 ff. EGGVG, der dann beim BayObLG auch keinen Erfolg hatte:

„2. Rechtsfehlerfrei ist die Generalstaatsanwaltschaft zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs.1 Satz1, Abs. 3 Nr. 2 BtMG bezüglich der der Verurteilung vom 2. April 2024 zugrundeliegenden Tat vom 10. Juli 2023 und somit bezüglich der Gesamtfreiheitsstrafe nicht vorliegen.

a) Gemäß § 35 Abs.1 BtMG kann die Vollstreckungsbehörde mit Zustimmung des Gerichts des ersten Rechtszugs die Vollstreckung einer Strafe für längstens zwei Jahre zurückstellen, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt oder sonst feststeht, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde und der Verurteilte sich wegen seiner Abhängigkeit in einer seiner Rehabilitation dienenden Behandlung befindet oder zusagt, sich einer solchen zu unterziehen, und deren Beginn gewährleistet ist. Abs. 3 Nr. 2 der Vorschrift sieht eine entsprechende Geltung von Absatz 1 vor, wenn auf eine Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erkannt worden ist und ein zu vollstreckender Rest der Freiheitsstrafe oder der Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt und im übrigen die Voraussetzungen des Absatzes 1 für den ihrer Bedeutung nach überwiegenden Teil der abgeurteilten Straftaten erfüllt sind. Danach ist hier die Zurückstellung der gegen den Antragsteller verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nur möglich, wenn die der Verurteilung zugrundeliegende erheblichere Straftat aufgrund der Abhängigkeit begangen wurde.

b) Ein Kausalzusammenhang zwischen Abhängigkeit und Straftat im Sinne von § 35 Abs. 1 BtMG ist gegeben, wenn die Abhängigkeit nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass die Straftat entfiele (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst in MüKoStGB, 4. Aufl. 2022, BtMG § 35 Rn. 44; Fabricius in Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl. § 35 Rn. 95 ff., insb. 96 m.w.N.; Weber in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 35 Rn. 33). Die Abhängigkeit darf nicht nur begleitender Umstand, sondern muss die Bedingung der Straffälligkeit gewesen sein (Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 44; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96; Bohnen in BeckOK-BtMG, 23. Ed., § 35 Rn. 103). Eine Ursächlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der Tat eine Betäubungsmittelabhängigkeit bestand oder wenn die Tat aus einer Betäubungsmittelabhängigkeit heraus zu erklären ist (BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 14; Senat, Beschluss vom 21. September 2020 – 203 VAs 215/20 –, juris Rn. 49; Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 44; Weber a.a.O. § 35 Rn. 35; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96). Andererseits reicht eine erhebliche Mitursächlichkeit aus, etwa bei einer Polytoxikomanie (vgl. Kornprobst a.a.O. § 35 Rn. 45; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 96a). Die Ursächlichkeit oder Mitursächlichkeit muss mit Gewissheit bestehen (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; BayObLG, Beschluss vom 8. April 2024 – 204 VAs 62/24 –, juris Rn. 41; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 87, 96; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 103a; Weber a.a.O. § 35 Rn. 36). Umfangreiche Ermittlungen zur Feststellung des Kausalzusammenhangs sind im Rahmen des Verfahrens nach § 35 BtMG nicht geboten (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23 –, juris Rn. 14; Weber a.a.O. § 35 Rn. 36; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 87). Liegen der Strafe mehrere Taten zugrunde, ist nach § 35 Abs. 3 BtMG entscheidend, ob der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der abgeurteilten und einbezogenen Taten aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde. Bei der gebotenen zusammenfassenden Bewertung kommt der Art und Höhe einer Einzelstrafe maßgebliche Bedeutung zu, es sind aber auch Anzahl, Art, Begehungsweise, Umfang und Auswirkungen, mithin der Unrechts- und Schuldgehalt aller Taten, in die Würdigung einzubeziehen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 2 VAs 1/12 –, juris Rn. 9; Bohnen a.a.O. § 35 Rn. 112; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 113).

c) Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung steht der Vollstreckungsbehörde hinsichtlich der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der Tat grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – 203 VAs 419/23-, juris Rn. 14; BayObLG, Beschluss vom 8. April 2024 – 204 VAs 62/24 –, juris Rn. 19; Weber a.a.O. § 35 Rn. 33, 142 m.w.N.), es sei denn, die Kausalität ergäbe sich hinreichend nachvollziehbar „aus den Urteilsgründen“ (vgl. § 35 Abs.1 BtMG, BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11. November 2004 – 2 VAs 37/04 –, juris Rn. 4 m.w.N.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 92 m.w.N.; Weber a.a.O. § 35 Rn. 43 m.w.N.). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Denn dem Urteil lässt sich auch unter Berücksichtigung der Ausführungen zu § 64 StGB und der Bejahung eines Hangs zwar die zur Tatzeit bestehende Betäubungsmittelabhängigkeit, nicht jedoch die von § 35 BtMG geforderte unmittelbare Kausalität zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der abgeurteilten Vergewaltigung entnehmen. Das erkennende Gericht hat als Ursache für die Vergewaltigung weder die Alkoholsucht noch die Betäubungsmittelabhängigkeit festgestellt, sondern die Ursache offen gelassen.

d) Die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Vollstreckungsbehörde hat zur Folge, dass die gerichtliche Nachprüfung eingeschränkt ist. Kommt ein Beurteilungsspielraum zum Tragen, prüft der Senat nur, ob die Vollstreckungsbehörde von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und sich innerhalb des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat (vgl. zur Einschränkung der gerichtlichen Überprüfung eines Beurteilungsspielraums Gerson in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 28 GVGEG Rn. 25, 27; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juli 2017 – 2 VAs 15/17 –, juris Rn. 8 m.w.N.).

e) Danach ist es hier mit Blick auf die Umstände der Tatbegehung nicht zu beanstanden, dass sich die Vollstreckungsbehörde von einer Kausalität der Betäubungsmittelabhängigkeit bezogen auf die Vergewaltigung als dem gewichtigeren Delikt nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu überzeugen vermochte und infolgedessen gehalten war, die Zurückstellung abzulehnen (zu der in diesem Fall gebundenen Entscheidung Weber a.a.O. § 35 Rn. 144 m.w.N.; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 332). Begeht ein suchtkranker Angeklagter eine Vergewaltigung nach dem Konsum von Alkohol und Betäubungsmitteln, so versteht es sich nämlich nicht von selbst, dass die Betäubungsmittelabhängigkeit kausal für die Tat war. In Betracht kommt auch ein sexuelles Verlangen (vgl. Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 111; Weber a.a.O. § 35 Rn. 37). Zudem ist bei dem Antragsteller neben der Polytoxikomanie auch eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ diagnostiziert worden. Die damit einhergehende Schwierigkeit bei der Kontrolle von Impulsen kommt ebenfalls als bestimmender Faktor für das am 10. Juli 2023 begangene Sexualdelikt in Betracht. Die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde beruht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Dass sie verfügbare weitere Erkenntnisquellen nicht herangezogen hätte, trägt auch der Antragsteller nicht vor.

f) Aus der Benennung der Registervergünstigung des § 17 Abs.2 BZRG in der Liste der angewendeten Vorschriften ergibt sich für sich alleine keine Bindungswirkung für die Vollstreckungsbehörde hinsichtlich der Annahme einer unmittelbaren Kausalität zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und der abgeurteilten Straftaten (BayObLG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 204 VAs 536/20 –, juris Rn. 22 ff.; KG, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 1 VAs 1/16 -, juris Rn. 12; Fabricius a.a.O. § 35 Rn. 83a; Weber a.a.O. § 35 Rn. 44).

g) Die vom Antragsteller behauptete Zusicherung der Vorsitzenden des erkennenden Gerichts ist nach dem Inhalt ihrer dienstlichen Stellungnahme nicht bewiesen. Sein diesbezüglicher Vortrag ist bereits aus diesem Grund nicht geeignet, einen Vertrauensschutztatbestand bezüglich einer Entscheidung der Vollstreckungsbehörde nach § 35 BtMG zu schaffen.

BtM II: Handel mit verschreibungspflichtigen Arzneien, oder: Unterfiel das Ketamin dem AMG oder dem NpSG?

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Und dann als zweite Entscheidung das BGH, Urt. v. 28.11.2024 – 3 StR 219/24.

Das LG hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verurteilt. Dagegen die Revisionnen des Angeklagten und der StA, die beide erfolgreich waren.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

„1. Der Angeklagte wurde Anfang 2023 von einem Bekannten angesprochen, ob er Ketamin für diesen besorgen könne. Er entschloss sich aufgrund entsprechender Kontakte, in den Niederlanden 2 kg Ketamin für 4.000 €/kg zu erwerben und dieses später für den doppelten Einkaufspreis weiterzuverkaufen. Kurz vor der Fahrt in die Niederlande hatte er sich zudem gegenüber dem Bekannten bereit erklärt, 1 kg 2C-B-Tabletten (Bromdimethoxyphenethylamin) zu beschaffen. Für den Erwerb des 2C-B hatte der Angeklagte 5.000 € Bargeld erhalten und sollte als Lohn später weitere 1.000 € bekommen.

Der gesondert Verfolgte M. hatte bei dem Angeklagten Schulden und sollte beim Erwerb und Transport unterstützend behilflich sein; als Lohn sollten seine Schulden um 1.000 € reduziert werden. Er organisierte auf Wunsch des Angeklagten den gesondert Verfolgten B. als Fahrer. Dieser erklärte sich bereit, für einen Lohn von 800 € ein zweites Fahrzeug zu führen, in dem die Substanzen transportiert werden sollten. Am Nachmittag des 2. März 2023 fuhren der Angeklagte und die gesondert Verfolgten in die Niederlande. Nach Erwerb des Ketamins und des 2C-B verstaute der gesondert Verfolgte M. die Substanzen in einem Karton in dem von dem gesondert Verfolgten B. geführten Fahrzeug. Um 23.00 Uhr traten die Beteiligten in zwei Fahrzeugen die Rückfahrt nach Deutschland an. An der letzten Ausfahrt vor der Grenze verließen sie die Autobahn.

Die Polizei unterzog die Fahrzeuge sodann in O. um 23.32 Uhr einer Kontrolle, fand in dem von dem gesondert Verfolgten B.  geführten Fahrzeug 2.028 g Ketamin, 999,1 g 2C-B (5.286 Tabletten) sowie 5 g Marihuana und stellte die Substanzen sicher.“

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der BGH die Verurteilung des Angeklagten aufgehoben:

„aa) Der Schuldspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand, soweit die Strafkammer hinsichtlich des Ketamins eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Handeltreibens mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG angenommen hat.

Die Feststellungen des Landgerichts verhalten sich nicht zu der stofflichen Form des Ketamins, so dass der Senat nicht prüfen kann, ob das Ketamin dem Arzneimittelgesetz (AMG) oder dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz (NpSG) unterfällt. Eine Einordnung ist erforderlich, da gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 NpSG das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz auf Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1, 2, 3a und 4 Satz 1 AMG nicht anwendbar ist.

Grundsätzlich kann Ketamin dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz oder dem Arzneimittelgesetz unterfallen. So wird von der in der Anlage zum NpSG unter Nummer 6 aufgeführten Stoffgruppe der Arylcyclohexylamine auch Ketamin erfasst (vgl. Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., Vor NpSG Rn. 12b; BeckOK BtMG/Bohnen, 24. Ed., NpSG § 2 Rn. 20b; BGH, Urteil vom 8. August 2024 – 3 StR 20/24, juris Rn. 21 ff.; Beschluss vom 5. Juni 2024 – 5 StR 631/23, juris Rn. 6; siehe auch BR-Drucks. 403/21 S. 27). Zudem ist Ketamin in Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln (AMVV) aufgeführt. Bei der rechtlichen Einordnung wird unter anderem zu beachten sein, dass die Begründung der Arzneimitteleigenschaft eines Stoffes mit dem Argument, dieser sei nach der Verkehrsanschauung (vgl. hierzu und zum europarechtlichen Arzneimittelbegriff insgesamt EuGH, Urteil vom 15. November 2007 – C-319/05, GRUR 2008, 271 mwN) einzelner Kreise dazu bestimmt, den seelischen Zustand in Form eines Rausches zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 – 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243 Rn. 15; Beschluss vom 12. April 2011 – 5 StR 463/10, NStZ 2011, 583), nicht in Betracht kommt, sondern nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bei einem Arzneimittel die Beeinflussung der physiologischen Funktionen in einer Zuträglichkeit für die menschliche Gesundheit liegen muss (s. EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – C 358/13 u.a., NStZ 2014, 461; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 3 StR 124/13, StV 2017, 326 Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund hat der Schuldspruch wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz keinen Bestand. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer mag erwägen, sich für die erforderliche Einordnung des Ketamins der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.

bb) Die Aufhebung der Verurteilung wegen Handeltreibens mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung nach § 29a BtMG wegen des Erwerbs der 2C-B-Tabletten, da beide Tatbestände tateinheitlich verwirklicht wurden.

cc) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat überdies darauf hin, dass die (bisher) getroffenen Feststellungen auch eine tateinheitliche Verurteilung wegen Verabredung zu einem Verbrechen (§ 30 Abs. 2 StGB) tragen………..“

BtM I: Abgrenzung Täterschaft von Teilnahme, oder: Mitwirkung von Drogenkurieren am BtM-Handel

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Und heute dann BtM – aber „reines BtM“ – also nichts mit KCanG.

Das habe ich hier zunächst den BGH, Beschl. v. 10.12.2024 – 3 StR 508/24 – zu einer alt bekannten Problematik, nämlich Abgrenzung Täterschaft/Teilnahme.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge verurteilt. Dagegen die Revision, die teilweise erfolgreich war.

Der BGH hatte von folgenden Feststellungen auszugehen:

„Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen erklärte sich der Angeklagte bereit, für einen unbekannten Hintermann Kokain aus den Niederlanden nach Deutschland zu transportieren. Hierfür wurde ihm eine Vergütung von 3.000 € versprochen, mit der er den überwiegenden Teil seiner Schulden hätte tilgen können. Das Fahrzeug wurde ihm ebenso wie ein Mobiltelefon zu Kommunikationszwecken zur Verfügung gestellt. Spesen für Kraftstoff und Unterkunft verauslagte der Angeklagte selbst; diese sollten ihm allerdings nach Durchführung der Fahrt erstattet werden.

Nachdem der Angeklagte zunächst Ende Februar 2023 absprachegemäß eine ihm übergebene Anzahlung von 40.000 € in die Niederlande verbracht hatte und dort unter dem Fahrersitz ein professionelles Drogenversteck eingebaut worden war, fuhr er Anfang März 2023 für die eigentliche Beschaffungsfahrt erneut in die Niederlande. Dort übernachtete er für zwei Tage in einem von ihm ausgesuchten Hotel in R. Auf Weisung seines niederländischen Mittelsmanns fuhr er zu einer in der Nähe gelegenen Garage, wo von seiner Kontaktperson in seiner Abwesenheit insgesamt 10.040,14 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von 4.889,55 Gramm Kokainhydrochlorid in dem präparierten Pkw versteckt wurden. Zudem erhielt er zu Tarnzwecken eine geringe Menge Marihuana, die er im Kofferraum für den Fall einer Zollkontrolle verstaute.

In Kenntnis dessen, dass er über keine gültige Fahrerlaubnis verfügte und erhebliche Mengen an Kokain im Fahrzeug versteckt waren, fuhr der Angeklagte sodann nach Deutschland, wo er nach dem Grenzübertritt kontrolliert, das Kokain aufgefunden und er festgenommen wurde.“

Nach Auffasssung des BGH reicht das nicht für den Schuldspruch wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Die Feststellungen tragen nach Ansicht des BGH lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zu einem solchen gemäß § 30a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB:

„a) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige Mittäter, der einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden ein Teil der Tätigkeit aller sein. Die Frage, ob sich bei mehreren Tatbeteiligten das Handeln eines von ihnen als Mittäterschaft darstellt, ist vom Tatgericht aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Ausschlaggebend sind dabei der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen müssen (s. BGH, Beschlüsse vom 6. August 2019 – 3 StR 189/19, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 41 Rn. 4 f.; vom 12. August 2021 – 3 StR 441/20, BGHSt 66, 226 Rn. 50).

Bei der Mitwirkung von Drogenkurieren am Betäubungsmittelhandel ist entscheidend, welcher Stellenwert der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. Erschöpft sich das Verhalten in der bloßen Beförderung von Betäubungsmitteln, ist regelmäßig von einer untergeordneten Bedeutung auszugehen. Eine andere Bewertung kommt in Betracht, wenn der Angeklagte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er einen Anteil am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll. Ausreichend ist etwa, wenn er mit den Lieferanten oder Abnehmern verhandelt und selbständig den Umfang der Verkaufsmenge bestimmt. Eine bloße weisungsgebundene Transporttätigkeit genügt dagegen nicht (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 29. Juni 2022 – 3 StR 136/22, juris Rn. 6 mwN).

b) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme täterschaftlichen Handelns des Angeklagten auch dann durchgreifenden Bedenken, wenn man dem Tatgericht bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubilligte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. August 2021 – 3 StR 441/20, BGHSt 66, 226 Rn. 52 mwN). Die vom Landgericht festgestellten Tatsachen vermögen den Schluss, der Angeklagte habe seine Mitwirkungshandlungen als Teil der Handelsbemühungen aller und demzufolge das Drogengeschäft als eigene Tat verstanden, nicht zu tragen, so dass ein solcher Beurteilungsspielraum jedenfalls überschritten wäre.

Das Verhalten des Angeklagten stellt sich äußerlich als untergeordnete Unterstützung einer fremden Tat dar, nicht als Tatbeitrag, der im Rahmen eines gleichrangigen, arbeitsteiligen Vorgehens von einem Mittäter erbracht wird. Es beschränkte sich darauf, die ihm überlassene Anzahlung und das Transportfahrzeug zur Vorbereitung des Drogengeschäfts in die Niederlande zu verbringen sowie bei der Beschaffungsfahrt auf Abruf zu warten, um diese auftragsgemäß durchzuführen. An dem eigentlichen Kokainhandel war der Angeklagte nicht maßgeblich beteiligt. Weder war er in die Einkaufsverhandlungen mit dem Lieferanten, etwa dem Aushandeln der Rauschgiftmenge und des Kaufpreises, noch in die Entgegennahme und die Bezahlung der Drogen oder in deren geplanten Absatz in Deutschland eingebunden. Zwar musste der Angeklagte in gewissem Umfang selbstständig vorgehen, weil er sich vor Beginn der Fahrt für wenige Tage allein in den Niederlanden aufhielt. Jedoch belegen die Feststellungen keinen maßgebenden Einfluss auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts.

Auch die Entlohnungsabrede vermag eine täterschaftliche Beteiligung nicht zu tragen. Nach dieser handelte der Angeklagte in der Aussicht auf eine vom Taterfolg unabhängige, pauschale und im Vergleich zum Gesamtwert des gehandelten Kokains geringe Vergütung. Dies stellt keine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung nach erfolgreichem Absatz dar. Dass er durch den Schuldenerlass einen persönlichen Vorteil erlangte, ändert an dieser Bewertung nichts. Denn ein Kurier wirkt regelmäßig an einem Betäubungsmittelgeschäft mit, weil er Geld benötigt oder einen sonstigen Vorteil erstrebt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 StR 43/20, juris Rn. 10). Es macht zudem wirtschaftlich betrachtet keinen Unterschied, ob der Beteiligte seinen Lohn in bar erhält oder wie hier durch seine untergeordnete weisungsgebundene Transporttätigkeit vermeintliche Schulden bei seinen Auftraggebern getilgt werden. Allein aus dem Umstand, dass das Handeln des Angeklagten vom Streben nach Gewinn geleitet wurde, folgt somit kein Täter- oder Tatherrschaftswille.“