Kategoriearchiv: Strafrecht

Zahlungserleichterungen – sind die auch noch nach Beginn der Vollstreckung möglich?

Den Sachverhalt, den das OLG Karlsruhe im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.09.2015 – 2 Ws 472/15, muss man sich dann „mal auf der Zunge zergehen lassen“. Da ist der Verurteilte durch Strafbefehl des AG zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 60 € verurteilt worden. Nachdem sich aus einer beim zuständigen Vollstreckungsgericht eingeholten Auskunft ergab, dass der Verurteilte am 18.07.2013 ein Vermögensverzeichnis abgegeben hatte, wonach er Arbeitslosengeld II in Höhe von 652,00 € monatlich bezog und kein nennenswertes Vermögen besaß, ordnete die Staatsanwaltschaft am 15.6.2015 – dennoch (das „dennoch“ stammt von mir) – die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe an. Da der Verurteilte der Ladung zum Strafantritt keine Folge leistet, ergeht am 13.07.2015 Vorführungsbefehl, aufgrund dessen der Verurteilte am 27.07.2015 festgenommen wurde. Seither verbüßt er eine Ersatzfreiheitsstrafe in der JVA, als Strafende war der 14.10.2015 notiert. Am 17.08.2015 beantragte der Verurteilte bei der StA unter Hinweis darauf, dass er seit dem 01.10.2014 Grundsicherung beziehe, die Bewilligung von Ratenzahlung in Höhe von 50 € monatlich sowie die Aussetzung des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe. Mit Entschließung vom 18.08.2015 lehnte der Leiter der Staatsanwaltschaft eine Reduzierung der im Strafbefehl vom 05.01.2015 festgesetzten Tagessatzhöhe und Bewilligung von Ratenzahlung im Gnadenweg ab. Den Einwendungen des Verurteilten half die Staatsanwaltschaft Offenburg mit Entschließung vom 04.09.2015 nicht ab, die auch das LG mit Beschluss vom 14.09.2015 zurückgewiesen hat.

Das OLG sieht das ersichtlich anders und ist m.E. „not amused“

„Der vom Landgericht Offenburg vertretenen Auffassung, die weitere Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe könne nur aus den in § 459e Abs. 4 StPO genannten Gründen unterbleiben, kann jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation nicht gefolgt werden.

Dabei ist ausschlaggebend, dass entgegen der vom Landgericht Offenburg vorgenommenen Bewertung, die Entscheidung über Zahlungserleichterungen nach § 42 StGB, die nach Rechtskraft der Grundentscheidung von der Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde zu treffen ist (§ 459a Abs. 1 StPO), keinen Antrag des Verurteilten voraussetzt, sondern von Amts wegen zu treffen ist (OLG Hamburg Rpfleger 1977, 65; Graalmann-Scherer in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, § 459a Rn. 3; Appl in Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013, § 459a Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. 2015, § 459a Rn. 1). Insoweit hätte bereits das der Staatsanwaltschaft vor Anordnung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe vorliegende Vermögensverzeichnis des Verurteilten Anlass gegeben, die Bewilligung von Zahlungserleichterungen zu prüfen. Ist dies fälschlicherweise unterblieben, kann die eingeleitete Vollstreckung nicht zur Folge haben, dass die Entscheidung über die Bewilligung von Zahlungserleichterungen nicht mehr nachgeholt werden kann.

In der Sache geht der Senat im Hinblick auf das bei den Akten befindliche Vermögensverzeichnis davon aus, dass die Angaben des Verurteilten zu seinen Einkommensverhältnissen zutreffen, und hat deshalb die im Tenor näher bezeichnete Ratenzahlung bewilligt. Die Bestimmung über den Entfall der damit gewährten Vergünstigung beruht auf §§ 459a Abs. 1 StPO, 42 Satz 1 StGB.

Mit der Bewilligung der Zahlungserleichterung liegen die Voraussetzungen für eine Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe – hier Uneinbringlichkeit der Geldforderung (§§ 459c Abs. 2, 459e Abs. 2 StPO) – nicht mehr vor, so dass die sofortige Freilassung des Verurteilten anzuordnen war.“

Warum „auf der Zunge zergehen lassen“ und warum „not amused“? Der Zeitablauf ist – im Hinblick auf das auf den 14.10.2015 notiert gewesene Strafende – m.E. schon bemerkenswert; als Kommentar wird jetzt wahrscheinlich kommen, dass der Verurteilte selbst ja auch eine Woche für die Beschwerde gebraucht hat. Und: Der Seitenhieb an die StA ist m.E. auch recht deutlich.

Mit der „abgeluchsten“ Bankkarte wird nicht der Geldautomat „betrogen“

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Neue Techniken führen zu neuen Deliktsformen und damit auch zu neuen Problemen in der Rechtsprechung. Das zeigt mal wieder deutlich der BGH, Beschl. v. 16.07.2015 – 2 StR 16/15, obwohl: So neu ist das zugrunde liegende Tatgeschehen an sich nicht. Da sind nämlich Inhabern von Bankkarten aus der Altergruppe zwischen 63 und 99 Jahren -. ich bin also auch gefährdet – von den Tätern, die sich als Bankmitarbeiter ausgegeben hatten, erfundene Geschichten erzähtl worden, die dann dazu geführt haben, dass die Geschädigten ihnen ihre Bankkarten übergeben und auch die Geheimzahl offen gelegt haben. Anschließend wurde dann von den Konten der Geschädigten Bargeld am Geldautomaten abgehoben. Das LG hatte das Tatgeschehen als (gewerbs- und bandenmäßigen) Computerbetrug (§ 263a StGB) angesehen. Der BGH hat das in (gewerbs- und bandenmäßigen) Betrug (§ 263 StGB) abgeändert. Denn:

„a) Der Tatbestand des Computerbetrugs ist nicht erfüllt, da die Mittäter die Bankkarten und Geheimnummern nicht „unbefugt“ im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB benutzt haben. Wer vom berechtigten Karteninhaber die Bankkarte und die Geheimnummer durch dessen Verfügung erhält und damit Abhebungen an Geldautomaten vornimmt, begeht keinen Computerbetrug.

Dies folgt aus der verfassungsrechtlich gebotenen einschränkenden Auslegung des Tatbestands des Computerbetrugs (vgl. Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 12). Danach handelt nicht schon derjenige „unbefugt“, der Daten entgegen dem Willen des Berechtigten verwendet oder die verwendeten Daten rechtswidrig erlangt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 – 4 StR 550/04, BGHSt 50, 174, 179; a.A. SSW/Hilgendorf, StGB, 2014, § 263a Rn. 14; NK/Kindhäuser, StGB, 4. Aufl., § 263a Rn. 27). Aus der im Ver-hältnis zum berechtigten Karteninhaber missbräuchlichen Verwendung der Bankkarte mit der Geheimzahl folgt auch keine fehlerhafte Beeinflussung der automatisierten Abläufe (so die „computerspezifische Auslegung“). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anwendungsbereich des § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift durch Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte lediglich die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden war, dass der Tatbestand des Betrugs menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von EDV-Anlagen fehlen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162). Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfordert daher eine betrugsspezifi-sche Auslegung (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 1991 – 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 124; Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 16a). Der dazu erforderliche Maßstab ist allerdings wiederum umstritten.

Die missbräuchliche Benutzung der vom Berechtigten mitsamt der Geheimnummer erlangten Bankkarte durch den Täter bei Abhebungen am Geldautomaten entspricht nicht einem Betrug am Bankschalter. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn es bei dem fiktiven Prüfvorgang eines Bankmitarbeiters um dieselben Aspekte ginge, die auch der Geldautomat abarbeitet (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Januar 1998 – 2 Ss 437/97 – 123/97 II, NStZ-RR 1998, 137; OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 2015 – 2 OLG 3 Ss 170/14). Für den Automaten sind Identität und Berechtigung des Abhebenden mit der Eingabe der echten Bankkarte und der zugehörigen Geheimnummer hinreichend festgestellt.

Unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB handelt danach nur derjenige, der manipulierte oder kopierte Daten verwendet. Nach der Rechtsprechung soll allerdings auch derjenige einen Computerbetrug begehen, der sich durch Diebstahl oder Nötigung die für den Abhebungsvorgang erforderliche Datenkenntnis und Kartenverwendungsmöglichkeit verschafft hat. Insoweit führt die Vergleichsbetrachtung von Betrug und Computerbetrug nicht stets zu einem klaren Auslegungsergebnis. Sie muss um eine Gesamtbetrachtung des Geschehens, das zur Erlangung von Bankkarte und Geheimnummer geführt hat, sowie der Geldabhebung ergänzt werden. Danach gilt das Merkmal der unbefugten Verwendung der Daten nicht für denjenigen, der die Bankkarte und die Geheimnummer vom Berechtigten jeweils mit dessen Willen erlangt hat (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263a Rn. 10; Wohlers/Mühlbauer in MünchKomm, StGB, 2. Aufl., § 263a Rn. 49 f.), mag die Überlassung auch auf einer Täuschung beruhen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Januar 2013 – 2 StR 553/12; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 263a Rn. 13).

Wenn der Täter mit einer echten Bankkarte und der richtigen Geheimnummer, die er jeweils vom Berechtigten durch dessen täuschungsbedingte Verfügung erhalten hat, Geldabhebungen vornimmt, werden nicht zwei Straftatbestände des Betrugs und des Computerbetrugs erfüllt. Dieses Verhalten erfüllt nur den Tatbestand des Betrugs gegenüber dem Berechtigten (vgl. Senat, Be-schluss vom 15. Januar 2013 – 2 StR 553/12; Bär in Wabnitz/Janovski [Hrsg.], Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl., 14. Kap. Teil B Rn. 23). Der Täter betrügt den berechtigten Inhaber von Bankkarte und Geheimnummer im Sinne von § 263 StGB, aber er „betrügt“ nicht außerdem den Geldautomaten im Sinne von § 263a StGB, weil er danach die echte Bankkarte und die richtige Geheimnummer verwendet.“

Ach so: Das „abgeluchst“ hatten schon die Kollegen von der Rechtslupe (vgl. hier). Einen besseren Begriff habe ich nicht gefunden, so dass ich den abageschrieben habe. Jetzt hoffe ich nur, dass es nicht eine „Liga zur Rettung des frei lebenden Luchses e.V.“ gibt, die mir dann gleich schreibt: „Abgeluchst“ sei für den Luchs diskriminierend :-).

Auch wenn das MEK erst nach 30 Minuten kommt – ist die Tat noch „frisch“

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Folgender – an sich fernsehreifer – Bankraub war Gegenstand des BGH, Beschl. v. 04.08.2015 – 3 StR 112/15: Der Angeklagte und zwei Mittäter waren in eine Filiale einer Kreissparkasse eingedrungen und hatten dort um 5.35 Uhr einen Geldautomaten geöffnet und diesem rund 75.000 € entnommen. Sodann entfernten sich die Täter in zunächst drei Fahrzeugen, von denen nach kurzer Strecke eines zurückgelassen wurde. Der Angeklagte befand sich zuletzt als Beifahrer in dem mit der Tatbeute beladenen PKW. Bereits die Tatbegehung war durchgehend von Kräften des LKA observiert worden, die auch die Verfolgung der Täter aufnahmen. Etwa 35 km vom Tatort entfernt stoppten dann um 6.06 Uhr Beamte des MEK des LKA die Tatbeteiligten, indem sie mit zwei Wagen vor und hinter deren Fahrzeugen zum Stehen kamen. Der Angeklagte und der in dessen Wagen als Fahrer agierende Mittäter kamen überein, einen Fluchtversuch zu unternehmen, um der Festnahme zu entgehen und um sich im Besitz der Beute zu erhalten. Sie vereinbarten durch entsprechende Gesten, auf einen der Beamten zuzufahren. Beiden gelang (zunächst) die Flucht.

(Preis)Frage: Besonders schwerer räuberischer Diebstahl, ja oder nein? Der BGH sagt ja:

„2. Der Revisionsführer und die übrigen Beteiligten wurden bei dem von ihnen begangenen Diebstahl des Geldes auf frischer Tat betroffen. Dies ist der Fall, wenn der Täter noch in unmittelbarer Nähe zum Tatort und alsbald nach der Tatausführung wahrgenommen wird, wenn also im Moment der Wahrnehmung noch ein enger, sowohl örtlicher als auch zeitlicher Zusammenhang mit der Vortat besteht (st. Rspr.; vgl. schon BGH, Urteile vom 8. Juni 1956 – 2 StR 206/56, BGHSt 9, 255, 257; vom 13. Dezember 1978 – 3 StR 381/78, BGHSt 28, 224, 229 f.). Danach war die Tat zwar im Moment des Zugriffs durch die Beamten des Mobilen Einsatzkommandos nicht mehr „frisch“; anders verhält es sich indes bei der Wahrnehmung durch die Observationskräfte. Dabei steht dem Betreffen nicht entgegen, dass diese die Tat nicht erst nach ihrer Vollendung entdeckten, sondern sie bereits von Anfang an beobachteten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1958 – 4 StR 208/58, NJW 1958, 1547).

3. Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 252 StGB kommt es für die Tatbestandsverwirklichung ferner nicht darauf an, dass sich die in dem Anfahren auf den Polizeibeamten liegende, dem Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnende Gewaltanwendung nicht gegen einen der Polizeibeamten richtete, der die Täter auf frischer Tat angetroffen hatte (vgl. Schnarr, JR 1979, 314, 316 f.). Es genügt, dass die Nötigungshandlung Folge des Betroffenseins ist, mithin zu diesem in Bezug steht. Ein solcher ist auch gegeben, wenn das Nötigungsmittel im Rahmen der sogenannten Nacheile angewendet wird, also während der sich unmittelbar an das Betreffen auf frischer Tat anschließenden Verfolgung (BGH, Urteile vom 17. April 1951 – 1 StR 134/51; vom 26. Juni 1952 – 5 StR 517/52, NJW 1952, 1026; vom 21. November 1961 – 1 StR 444/61, GA 1962, 145). Liegen diese Voraussetzungen vor, kommt es auf einen engen zeit-lichen und räumlichen Zusammenhang zwischen Vortat und Gewaltanwendung nicht an, solange die Verfolgung – wie vorliegend – ohne Zäsur durchgeführt wird (ebenso NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 252 Rn. 18; S/S-Eser/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 252 Rn. 5/6; aA Küper, BT, 5. Aufl., S. 94).

4. Der Angeklagte handelte auch vorsätzlich. Dazu ist zwar erforderlich, dass sich der Vorsatz des Täters auch auf sein eigenes Betroffensein bezieht (vgl. LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 252 Rn. 24, 60; SK-StGB/Sinn, 137. Lfg., § 252 Rn. 16). Da dieser Vorsatz jedoch gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB erst bei Begehung der Tat, also bei Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung vorliegen muss, reicht es in der vorliegenden Konstellation aus, wenn der An-geklagte in dem Moment des Gewahrwerdens der Polizeikräfte und der Entscheidung, auf einen von ihnen zuzufahren, jedenfalls erkannte und billigend in Kauf nahm, dass er möglicherweise bereits in unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Nähe zum Diebstahl bemerkt worden war und dies zu der Polizeiaktion führte.

Das Landgericht hat sich zwar nicht ausdrücklich zu dem Vorstellungs-bild des Angeklagten verhalten. Dabei handelt es sich indes um keinen durch-greifenden Darstellungsmangel, da sich der entsprechende Eventualvorsatz aufgrund der Situation zwanglos erschließt: Die Polizeibeamten bremsten mit ihren Fahrzeugen die PKW der Täter aus; sie waren mit Sturmhauben bekleidet und traten dem Angeklagten und den übrigen Beteiligten sofort mit gezogenen Waffen entgegen. Vor diesem Hintergrund ist auch angesichts einer zurückgelegten Entfernung von 35 km und einem Zeitablauf von rund 30 Minuten seit Öffnung des Tresors auszuschließen, dass der Angeklagte aus diesen Um-ständen nicht den (zutreffenden) Schluss zog, die Aktion sei Folge einer Entdeckung bereits während des Diebstahls bzw. in unmittelbarem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit diesem gewesen.“

Was mich umtreibt, ist die Frage: Man hat doch observiert. Warum dann erst Zugriff nach 30 Minuten und in einer Entfernung von 35 km?

Da ist bei Facebook jemand über mich verärgert – und ich weiß nicht, warum

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Da ist bei Facebook jemand über mich verärgert, ich weiß aber nicht warum. Ausgangspunkt für die Verärgerung ist mein Posting zum BGH, Beschl. v. 21.07.2015 – 3 StR 217/15 – (vgl. dazu Strafzumessung: Milderungsgründe bei der ehelichen Vergewaltigung). Dazu hatte ein FB-Nutzer am 09.10.2015 gepostet:

„An die Strafjurist*innen: Findet ihr eine sexismusfreie Erklärung hierfür?

„Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch gleichwohl eine Ausnahme in Betracht kommen, wenn ein [besonders schwerer Fall, hier eine Vergewaltigung] mit gewichtigen Milderungsgründen zusammentrifft. Der Bestrafung kann dann ausnahmsweise der [mildere] Normalstrafrahmen [der sexuellen Nötigung] zugrunde gelegt werden. Ob solche gewichtigen Milderungsgründe vorlagen, hat das Landgericht nicht erörtert, obwohl sich dies hier aufgedrängt hat: Es handelte sich um eine Beziehungstat zwischen Eheleuten“.

Daran haben sich eine ganze Reihe von Kommentaren angeschlossen. Der erste hat danach gefragt, was daran sexistisch sein soll und ich habe gefragt, wieso ich mir die „Verägerung“ zugezogen habe. Darauf ist dann noch vom Posting-Starter – wohl als Antwort auf die erste Rückfrage – gekommen: „Weshalb ist denn bei einer Vergewaltigung per se ein “sich aufdrängender Milderungsgrund“ gegeben, wenn Täter und Opfer verheiratet sind?“ Meine Rückfrage ist aber unbeantwortet geblieben. Und zwar bis heute, obwohl die Diskussion über die Entscheidung noch mehr oder weniger lustig weiter gegangen ist.

Schade, denn mich hätte schon interessiert, was an meinem Posting denn nun „ärgerlich“ macht. Ich habe eine Entscheidung des BGH hier eingestellt/gepostet. Mehr nicht. Über die Entscheidung und die Strafzumessungserwägungen kann man sicherlich diskutieren, aber ich bin doch nicht für das verantwortlich, was der 3. Strafsenat des BGH ausführt. Das ist ein bißchen so wie im alten Rom. Da wurden auch die Überbringer schlechter Nachrichten bestraft, so wie ich mit dem „Verärgerungsbutton“.

Und ich habe, da mich so etwas nicht ruhen lässt – sorry, aber so bin ich nun mal – nochmal nachgehakt. Aber keine Antwort: Derjenige, der den Stein ins Wasser geworfen hat, hat sich wegduckt und bleibt weggeduckt. Jetzt bin ich verärgert, weil ich mich frage, was das Posting dann soll. Also leider, wie man es häufig heute antrifft. Feuerchen anzünden und dann schnell weglaufen.

Ist ein Kuss eine sexuelle Handlung?

Ist ein Kuss eine sexuelle Handlung? U.a. diese Frage spielte im BGH, Beschl. v. 19.08.2015 – 5 StR 275/15 – eine Rolle. Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Grundlage war die Feststellung: „Im Mai 2014 betreute er ein zwei- und vierjähriges Geschwisterpärchen und spielte mit den Kindern auf einem Spielplatz. Als der vierjährige Junge eine Hängebrücke überquerte und den Angeklagten dabei zu sich rief, küsste dieser das Kind „spontan für einen kurzen Moment auf den Mund und die Stirn, um sich so sexuell zu erregen“.

Dazu der BGH:

„b) Im Fall 42 belegen die getroffenen Feststellungen sexuelle Handlun-gen im Sinne der §§ 176, 176a Abs. 1 StGB nicht.

Eine sexuelle Handlung liegt grundsätzlich vor, wenn die Handlung ob-jektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 – 4 StR 459/07, BGHR StGB § 184f Sexuelle Handlung 2). Dies ist bei den festgestellten Handlungen – kurze spontane Küsse auf Mund und Stirn eines vierjährigen Jungen – nicht der Fall. Bei äußerlich ambivalenten Handlungen, die – wie hier – für sich betrachtet nicht ohne weiteres einen sexuellen Bezug aufweisen, ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalls, also auch die Zielrichtung des Täters, kennt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 506/01, NStZ 2002, 431, 432; Beschluss vom 23. August 1991 – 3 StR 292/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheb-lichkeit 5). Die vom Landgericht insoweit herangezogenen Umstände – erstmalige Betreuung des dem Angeklagten ansonsten völlig fremden Kindes, keinerlei Veranlassung für den Kuss – rechtfertigen selbst unter Berücksichtigung der Vorbelastungen des Angeklagten den Schluss auf eine sexualbezogene – zumal erhebliche (§ 184h StGB) – Handlung allein nicht. Die vom Landgericht unterstellte mit den Küssen verbundene Absicht des Angeklagten, sich sexuell zu erregen, ist beweiswürdigend nicht belegt.“

Es kommt also darauf an.

Jetzt hoffe ich nur, dass ich mir mit dem Posting nicht wieder die Verärgerung eines Facebook-Mitglieds zu ziehe. Dazu dann gleich mehr.

Burhoff online Blog

herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.