Kategoriearchiv: Strafrecht

Durchsuchungsbeschluss gegen Unbekannt, oder: Keine Verjährungsunterbrechung

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Zunächst heute dann zwei Entscheidungen des BGH zu Durchscuhungsfragen. An der Spitze der BGH, Beschl. v. 26.10.2017 – 1 StR 279/17, ergangen in einem Verfahren wegen Umsatzsteuerhinterziehung. Der BGH hebt die landgerichtliche Verurteilung auf, denn: Die Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) durch Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung für den Veranlagungszeitraum 2009 ist verjährt. Es hat zwar Durchsuchungsbeschlüsse gegeben, die die Verjährung hätten unterbrechen können, aber:

„Den Beschlüssen kommt jedoch keine Unterbrechungswirkung zu. Sie beziehen sich nicht im Sinne von § 78c Abs. 4 StGB auf den Angeklagten. Verjährungsunterbrechende Wirkung entfalten solche richterlichen Entscheidungen gegen einen Tatverdächtigen lediglich, wenn sie sich bereits auf einen solchen beziehen (BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die vorgenannten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse richten sich als namentlich erfasste Beschuldigte gegen    G.    (Beschluss vom 24. Juli 2013) sowie gegen    Ku.    (Beschluss vom 29. Juli 2013). Unter diesen Namen sind die beiden in den hier fraglichen Veranlagungszeiträumen als Geschäftsführer der N.   in das Handelsregister eingetragenen Personen aufgetreten. Ausweislich der entsprechenden Beschlüsse sind diese gegen Ku.    bzw. G.   ergangen, weil sie als (eingetragene) Geschäftsführer verdächtigt wurden, Steuerhinterziehung zugunsten der N.   begangen zu haben.
Auch wenn es sich nach den Feststellungen des Landgerichts bei Ku.   und G.    nicht um unter diesen Namen und den sonstigen bekannten Personaldaten (vor allem denjenigen aus den Identitätskarten bzw. Ausweisen) existierende Personen handelt, konnten die Durchsuchungsbeschlüsse keine Unterbrechungswirkung in Bezug auf den Angeklagten herbeiführen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl zum Straf- als auch zum Ordnungswidrigkeitenrecht können richterliche Handlungen die Verjährungsfrist lediglich gegen bestimmte Personen nicht aber gegen noch unbekannte Täter unterbrechen (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f., jeweils mwN; siehe auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 78c Rn. 14). Zwar braucht sich die Unterbrechungshandlung nicht gegen den Täter unter seinem richtigen Namen zu richten (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 29. Oktober 1996 – 4 StR 394/96, BGHSt 42, 283, 290). Allerdings müssen Merkmale bekannt sein, die den Täter sicher individuell bestimmen. Dabei ist es wegen der Bedeutung der Verjährung und der Rechtssicherheit erforderlich, dass der Täter aufgrund bei den Akten befindlicher Unterlagen bestimmt werden kann (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.). Er muss als Tatverdächtiger im Zeitpunkt der fraglichen Unterbrechungshandlung in den Akten genannt sein (BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.).
Diese Voraussetzungen einer Identifizierung des Angeklagten als Tatverdächtiger waren bei Ergehen der Durchsuchungsbeschlüsse nicht gegeben. Wie sich insbesondere aus dem Vermerk der zuständigen Dezernentin der Staatsanwaltschaft München I vom 2. Juli 2015 (Bl. 348 Band I der Strafakten) ergibt, ist den Ermittlungsbehörden erst zu diesem Zeitpunkt bekannt geworden, dass die bislang als Beschuldigte Geführten (u.a. G.   und Ku.   ) nicht existieren und möglicherweise der (jetzige) Angeklagte „Hintermann“ des Unternehmens N.   ist. Selbst am 2. Juli 2015, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist, lagen nach der in dem genannten Vermerk erfolgten Bewertung der Staatsanwaltschaft aber noch keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Anfangsverdacht gegen den Angeklagten vor. Dies schließt es aus, anzunehmen, der Angeklagte sei bei Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse im Juli 2013 als Tatverdächtiger in den Akten des Verfahrens genannt. Es handelt sich damit auch nicht um eine Konstellation, in der Unterbrechungshandlungen gegen eine bereits als Tatverdächtiger erkannte Person lediglich unter einem unrichtigen Namen durchgeführt werden. Das Strafverfahren hat sich jedenfalls bis Anfang Juli 2015 ausschließlich gegen die formellen Geschäftsführer der N.   gerichtet. Der Verdacht einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten als faktischer Geschäftsführer bzw. Verfügungsberechtigter i.S.v. § 35 AO (dazu näher BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 236 ff. Rn. 78 ff.) der N.   hat vor Anfang Juli 2015 nicht bestanden.“

BTM III: Strafzumessung, oder: Die „geringe Risikominimierung für die Allgemeinheit“

Und zum Schluss der Reihe dann noch den OLG Hamburg, Beschl. v. 30.11.2017 – 6 Rev 12/17, den mir der Kollege Tachau aus Hamburg vor einigen Tagen übersandt hat. Es geht um Strafzumessung bei BtM-Delikten. Das OLG hat aufgehoben, weil das LG von Gwerbsmäßigkeit ausgegangen war. Insoweit bitte selbst lesen. Mir geht es um eine andere Passage in dem Beschluss, und zwar:

„1. Entgegen der Auffassung der Genera/staatsanwaltschaft und der Verteidigung stellt es allerdings keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass das Landgericht in den Strafzumessungsgründen die Sicherstellung des von dem Ange klagten gehandelten Marihuanas in beiden abgeurteilten Fällen nicht strafmildernd berücksichtigt hat. Zwar handelt es sich bei dem Umstand der Sicherstellung wegen des damit verbundenen Wegfalls der von Betäubungsmitteln üblicherweise ausgehenden Gefahr für die Allgemeinheit grundsätzlich um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund, der bei der Strafbemessung zu beachten und gemäß S 267 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO in den Urteilsgründen aufzuführen ist (BGH Beschluss vom 27. Juni 2017, Az.: 3 StR 476/16; Beschluss vom 8. Februar 2017, Az.: 3 StR 483/16 m. w. N.). Allerdings ist hier angesichts der eher geringen Menge des sichergestellten Marihuanas mit einem jeweils nur geringen Wirkstoffgehalt (in Fall 1: 1,58 Gramm in Fall 2: 33,04 Gramm; jeweils mit einem THC-Gehalt von 5 %); von einer so geringen Risikominimierung für die Allgemeinheit auszugehen, dass hier der Sicherstellung der Betäubungsmittel keine signifikante strafmildemde Wirkung mehr zukommt.“

Das kann man auch umdrehen = bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten verwenden 🙂 .

BtM II: Drogenkonsum auf einem Spielplatz, oder: Ungehörig?

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Als zweite Entscheidung aus dem BtM-/Drogenbereich der schon ältere OLG Hamm, Beschl. v. 30.06.2017 – 1 RBs 60/17. Der kundige Leser wird wegen des Aktenzeichens – „RBs“ ist eine Bußgeldsache – stutzen und sich fragen: OWi und BtM, geht das? Ja, das geht. Gegenstand des Beschlusses ist nämlich eine § 118 OWiG betreffende Frage – mal abgesehen von der verfahrensrechtlichen Problematik. In § 118 OWiG – ich habe auch erst nachschauen müssen – ist Vornahme einer grob ungehörigen Handlung, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen, bußgeldbewehrt. Das AG hat dazu festgestellt, dass die Betroffene in der Nähe eines Kinderspielplatzes Drogen mittels einer Crack-Pfeife konsumiert habe und hat wegen eines fahrlässigen Verstoßes verurteilt. Dagegen der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit dem u.a. geltend gemacht worden ist, dass das AG keinen rechtlichen Hinweis erteilt habe, dass es auch wegen fahrlässiger Begehungsweise verurteilen könne/wolle. Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg:

„Entgegen der mit der Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Geltendmachung des unterlassenen Hinweis gemäß der §§ 46 OWiG, 265 Abs. 1 StPO nicht lediglich um eine allgemeine Rüge der Verletzung formellen Rechts, mit welcher die Betroffene im Zulassungsverfahren nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG nicht gehört werden könnte. Vielmehr stellt sich das Unterlassen eines gebotenen rechtlichen Hinweises immer gleichzeitig auch als eine Verletzung des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG dar, der in der Vorschrift des § 265 StPO eine (zusätzliche) einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat, wobei allerdings Art. 103 Abs. 1 GG eine noch darüber hinausgehende – und für die Zulassung der Rechtsbeschwerde maßgebliche – Gewährleistung enthält (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. Mai 2007 – 1 Ss 346/06 –, juris).

Es ist auch davon auszugehen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Die Verteidigung hat hierzu vorgetragen, die Betroffene hätte im Fall eines entsprechenden Hinweises – zutreffend – geltend gemacht, dass eine fahrlässige Begehungsweise im Hinblick auf die Vorschrift des § 118 OWiG nicht möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 2 SsBs 68/09 –, juris). Es ist zumindest nicht fernliegend, dass das Amtsgericht nach entsprechendem Hinweis der Verteidigung und Überprüfung der Rechtslage dieser zutreffenden Auffassung gefolgt wäre.

Dementsprechend war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Das Verschlechterungsverbot der §§ 46 OWiG, 358 Abs. 2 S. 1 StPO stünde einer Verurteilung wegen vorsätzlicher Vornahme einer grob ungehörigen Handlung, die nach Bewertung des Senats in einem öffentlichen Drogenkonsum durchaus gesehen werden kann, nicht entgegen.

Soweit das Amtsgericht allerdings bisher die Eignung des Drogenkonsums der Betroffenen an der nicht näher beschriebenen Örtlichkeit zur Belästigung und/oder Gefährdung der Allgemeinheit vornehmlich mit der „Nähe“ zu einem Spielplatz begründet hat, dürften einerseits nähere Ausführungen zur genauen Lage der Spielplatzes und zur Einsehbarkeit des Aufenthaltsortes der Betroffenen sowie andererseits im Hinblick auf die notwendige subjektive Seite auch bezüglich einer etwaigen Kenntnis der Betroffenen von der Lage des Spielplatzes erforderlich sein.“

BtM I: Internethandel mit Drogen, oder: Kann ich den Internethändler noch anstiften?

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Heute dann mal ein BtM-Tag. Nein, nein, nicht wirklich 🙂 , sondern nur hier mit Entscheidungen. Und ich eröffne den Reigen mit dem BGH, Beschl. v. 25.10.2017 – 1 StR 146/17.

Das Verfahren war schon mal beim BGH. Der hatte mit Beschluss vom 08.09.2016  – 1 StR 232/16 – auf die Revision des Angeklagten das damalige Urteil des LG mit den Feststellungen aufgehoben, weil diese den Schuldspruch wegen täterschaftlicher unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht getragen hatten. Ob eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Betracht kam, hatte der Senat damals wegen Fehlens näherer Feststellungen zu Bestellvorgängen nicht beurteilen können. Nun hat das LG hat den Angeklagten u.a. wegen zweier Fälle der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verurteilt.

Grundlage sind folgende Feststellungen:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts bestellte der Angeklagte am 23. Februar 2014 über das Internet 100 Gramm des synthetischen Cannabinoids JWH-122 zum Preis von 346,05 € bei der Fa. S. in Shanghai (China).

Noch im selben Monat bestellte er aufgrund eines neuen Tatentschlus-ses über das Internet 100 Gramm des synthetischen Cannabinoids UR-144 zum Preis von etwa 300 € von der Fa. Sa. aus Shanghai (China).

Die synthetischen Cannabinoide waren von guter Qualität. Der Reinheitsgehalt betrug mindestens 85 %. Die mit der jeweiligen Bestellung verbundenen Kaufangebote des Angeklagten nahmen die chinesischen Lieferanten an und versandten die Ware aus China an die Wohnanschrift des Angeklagten in Deutschland.

Die nicht geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG hat das Landgericht – jeweils sachverständig beraten – bei JWH-122 auf höchstens zwei Gramm, bei UR-144 auf höchstens sechs Gramm bestimmt.

Und das reicht dem BGH für die Verwerfung der Revision. Er macht in dem Zusammenhnag ganz interessante Ausführungen zur Frage der Anstiftung in den Fällen der Internetbestellung, die man in etwa wie folgt zusammenfassen kann: Anstiftung kann auch angenommen werden wenn der Haupttäter, wie hier die chinesische Firma bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hatte. Entscheidend ist, dass eben noch keine konkret-individualisierte Tat vorliegt, zu der muss der Haupttäter erst noch durch Hervorrufen des Tatentschlusses veranlasst werden. Das ist der Fall des sog. omnimodo facturus. Das bedeutet, dass – wie hier – auch derjenige, der im Internet, z.B. über einen „Online-Shop“, aus dem Ausland heraus die Lieferung von Betäubungsmitteln in das Inland anbietet, noch angestiftet werden kann. Die Internetpräsentationen eines im Ausland ansässigen Drogenhändlers sind lediglich Aufforderungen zur Abgabe eines Angebots, eine sog. invitatio ad offerendum.

Von der Entscheidung wird man sicherlich noch lesen.

Bewaffnetes Handeltreiben, oder: Wenn man die Waffe erst suchen muss…..

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So, und zum Tagesschluss dann noch der Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 13.12.2017 – 5 StR 108/17. Thematik: Bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG)? Die Strafkammer hatte: Nein, gesagt, die StA meinte: Ja, und ist in die Revision gegangen. Der BGH sagt: Es bleibt beim Urteil des LG, denn: Bei dem Durcheinander in den Schilderungen der Polizeibeamten hat die Kammer zu Recht ein „Mitsichführen“ verneint:

„Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es eine Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG abgelehnt hat, begegnen auch angesichts des zur Beweiswürdigung eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, StraFo 2017, 378 Rn. 6 mwN) keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Demgemäß muss der hiergegen gerichteten Revision der Staatsanwaltschaft der Erfolg versagt blei-ben.

a) Ein Mitsichführen einer Schusswaffe ist gegeben, wenn der Täter diese in irgendeinem Stadium des Tathergangs bewusst gebrauchsbereit so in seiner Nähe hat, dass er sich ihrer jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, aaO Rn. 7; Beschluss vom 10. Feb-ruar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349, jeweils mwN). Das Merkmal ist dementsprechend gegeben, wenn sich die Waffe in Griffweite des Täters befin-det (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, aaO mwN).

b) Von diesem durch die Rechtsprechung ausgeformten rechtlichen Maßstab ist das Landgericht ausgegangen. Jedoch konnte es aufgrund widersprüchlicher und unklarer Angaben der die Durchsuchung durchführenden Polizeibeamten keine Feststellungen zum exakten Auffindeort der Schusswaffe treffen. So hatte ein Beamter ausgeführt, ein unmittelbarer Zugriff auf die Waffe sei nicht möglich gewesen, weil erst etliche Kartons hätten beiseitegelegt werden müssen, um an die Waffe zu kommen. Auch wenn man um den Aufbewahrungsort gewusst habe, sei sie seiner Einschätzung nach nicht „griffbereit“ gewesen. Später bekundete er, das Auffinden der Waffe nicht selbst beobachtet zu haben. Vielmehr sei sie ihm von einem Kollegen übergeben worden, der sie in einem Kartonstapel gefunden habe. Weitere Polizeibeamte konnten keine oder keine verlässlichen Angaben machen. Eine Videoaufzeichnung stellte nach den Bekundungen der polizeilichen Zeugen nicht die Auffindesituation dar. Vielmehr müsse es sich um eine von der Einsatzhundertschaft nachgestellte Szene handeln.

Unter diesen Vorzeichen ist die durch das Landgericht vorgenommene Wertung rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar ist die notwendige räumliche Nähe in der Regel vorhanden, wenn sich die Waffe in dem Raum befindet, in dem Handel getrieben wird (vgl. Weber, BtMG, 5. Aufl., § 30a Rn. 139 mwN). Auch dann muss jedoch festgestellt werden, welche Maßnahmen und welcher Zeit-aufwand im Einzelnen erforderlich ist, damit der Täter auf die Waffe zugreifen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01, StV 2002, 489 [Hochklappen eines Sofas]; Weber, aaO; siehe auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 – 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466). Diesbezügliche Feststellun-gen vermochte das Landgericht aber nicht zu treffen.

Eine Zugriffsnähe im vorbezeichneten Sinn verstand sich nach den auf der Grundlage der Zeugenaussagen im Urteil geschilderten Gegebenheiten (unter Umständen zeitaufwendiges Weglegen von Kartons) auch nicht von selbst. Deswegen durfte das Landgericht nach dem Zweifelssatz vom Nichtvorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Mitsichführens ausgehen. Darin liegt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts keine fehlerhafte Anwendung des Satzes „in dubio pro reo“ auf einen Rechtsbegriff. Eine Verfahrensrüge hat die Staatsanwaltschaft nicht erhoben.“