Kategoriearchiv: Strafrecht

Nochmals Anbau von Cannabis, oder: Wie muss die Strafe begründet sein/werden?

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Und als zweite Entscsheidung am heutigen Tag dann noch eine zum unerlaubten Anbau von Betäbungsmitteln. Nein, nicht noch einmal rechtfertigender Notstand. Sondern: Der OLG Hamm, Beschl. v. 09.11.2017 – 5 RVs 133/17 – verhält sich zum erforderlichen Umfang der Feststellungen bei einer Verurteilung wegen unerlaubten Anbaus von BtM in Bezug auf die Strafzumessung. Da haben dem OLG die Feststellungen des AG nicht gereicht:

„Der Rechtsfolgenausspruch hält jedoch einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das Urteil leidet bezüglich der über die Mindestfeststellungen hinausgehen­den Wirkstoffangaben an einem durchgreifenden Darstellungsmangel.

Während nähere Feststellungen zur Qualität des Rauschgifts für den Schuldspruch in Ausnahmefällen verzichtbar sind, sind diese im Rahmen der Strafzumessung an­gesichts der Vielfalt der vorkommenden Wirkstoffkonzentrationen und der Unter­schiedlichkeit der geforderten Preise im Regelfall unerlässlich (BGH NJW 1994, 1885). Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentrationen und die Wirkstoffmenge bestimmt (BGH NStZ 2012, 339). Diesen Erfordernissen werden die Feststellungen des ange­fochtenen Urteils nicht gerecht. Das Schöffengericht ist ohne weiteres von einer „mittleren Qualität“ des Marihuanas und einem Wirkstoffgehalt von fünf Prozent aus­gegangen und hat den daraus errechneten Mindestwirkstoffertrag bezüglich der Ge­samtmenge aus 48 Gramm besessenem Betäubungsmittel und der aus dem Anbau zu erwartenden Erntemenge ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt. Diese „Schätzung“ basiere auf „allgemeiner Erfahrung“. Das Schöffengericht verzichtet da­bei zum einen ohne nähere Begründung auf die Einholung eine Wirkstoffgutachtens, obwohl die Betäubungsmittel sichergestellt wurden, und legt aber zum anderen auch nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Art und Weise die der Schätzung zugrundegelegten „allgemeinen Erfahrungen“ im Bezirk des erkennenden Gerichts näher dar (vgl. zum Ganzen ausführlich OLG Hamm, Beschluss vom 05.01.2016, 111-1 RVs 96/15). Es fehlen damit nachvollziehbare Anknüpfungspunkte für die Annahme einer mittleren Qualität der Betäubungsmittel. Nach Rückverwei­sung wird das erkennende Gericht zu erwägen haben, ob es ein Wirkstoffgutachten einholt.

Aufgrund der aufgezeigten Mängel war das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzu­heben. Es ist nicht auszuschließen, dass die aufgezeigten Mängel Einfluss auf die Strafbemessung gehabt haben. Die Sache war daher an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Iserlohn zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels nach § 354 Abs. 2 StPO zurückzuverweisen.“

„Der Cannabisanbau im Wohnhaus war gerechtfertigt“, oder: Geht das?

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Author H. Zell

Und den Start ins Wochenprogramm macht dann das AG Grimma, Urt. v. 08.12.2017 – 2 Ls 106 Js 18122/16, das mir der Kollege Kujus aus Leipzig hat zukommen lassen. Besten Dank an den Kollegen für dieses Schmankerl.

Und ja, die Überschrift ist richtig. Das AG hat den vom Angeklagten unternommenen Anbau von Cannabis über § 34 StGB als gerechtfertigt angesehen:

„Die einzelnen Voraussetzungen der Notstandslage, der Notstandhandlung und das subjektive Rechtfertigungselement lagen vor.

Insbesondere war im Rahmen der Notstandhandlung feststellen, dass das Verhalten des Angeklagten – das Anbauen des Cannabis zu Linderung der Krankheitssymptome seines Mitbewohners – das mildeste Mittel i.S.d. § 34 StGB war. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und nach der Einvernahme des Sachverständigen stand für das Gericht fest, dass das deutsche Gesundheitssystem der sehr individuellen Krankheitssituation des Zeugen pp. über Jahre hinweg nicht gerecht wurde und der Angeklagten und der Zeuge schlicht keinen anderen Weg als den der Selbstmedikamentation mit Cannabis gehen konnten.

Insbesondere hätte auch eine weiterreichende Diagnostik an der Charite in Berlin nicht viel bewirkt. Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar bestätigt, was der Angeklagte und der Zeugen pp. selbst schon meinten: Die Chance, dass durch diese Diagnostik etwas „Theraphiebares“ herausgekommen sei. sei minimal gewesen. Der Angeklagte leidet eben nicht unter einer bekannten und „normal diagnostizierbaren“ Krankheit. Vielmehr weist er zahlreichste Krankheitssymptome auf, die – wenn überhaupt – nur zu einer Ausschlussdiagnose führen können. Bei derartigen Ausschlussdiagnosen geht es aber – so auch der Sachverständige – nur um die Linderung dieser Symptome und nicht um Heilung im klassischen Sinne. Eine weitere Diagnostik hätte daher an dem Zustand des Zeugen pp. nichts geändert. im Gegenzug hätte sie für ihn aber immenses Leid gebracht und maximale Anstrengung – sowohl körperlich als auch psychisch – erfordert. Dies gab sein Zustand aber kaum noch her.

Zudem standen nach den Ausführungen des Angeklagten und des Zeugen pp. welche wiederum vom Sachverständigen bestätigt wurden, keine Medikamente zur Verfügung, die ähnliche Linderung wie Cannabis bewirkt hätten.

Eine nach damaliger Rechtslage noch notwendige Ausnahmegenehmigung nach dem BtMG war für den Zeugen pp. real nicht zu erlangen. Er selbst schilderte nachvollziehbar, dass sich kein Arzt ansatzweise näher mit seiner Wahrnehmung, dass Cannabis ihm tatsächlich helfe, die ständigen Qualen zu überstehen, beschäftigen wollte. Der Sachverständige bestätigte dies und erklärte das damit, dass der Zeuge an keiner Krankheit leidet, die gesichert als Diagnose vorliege. Die Ausschlussdiagnose Chronic Fatigue Syndrome hat bisher keiner getroffen, was seinerseits daran läge, dass sich Ärzte sowieso grundsätzlich vor derartigen Diagnosen scheuen. Sie werden nur sehr selten gestellt. Die Folge einer fehlenden Diagnose ist aber auch, dass eine Ausnahmegenehmigung kaum zu erlangen ist. In den gesamten Jahren seit 2011 habe es nur wenige tausend Fälle gegeben, die ihrerseits nur bei diagnostizierten Krankheiten – z.B. Multiple Sklerose – ausgegeben worden seien.

Der Sachverständige hat die für den Zeugen und den Angeklagten als dessen wichtigste Bezugsperson durchlittene Zeit der Suche als Tragödie bezeichnet und als Ausweg nur den Umzug in die Niederlande gesehen.

Dass ein Umzug in die Niederlande kein milderes Mittel nach § 34 StGB sein kann, steht für das Gericht mit Blick darauf, dass die Beteiligten deutsche Staatsangehörige sind, fest. Vielmehr fasst diese Einordnung des Sachverständigen die Tragik und die ganz konkrete Hilflosigkeit der Medizin in diesem ganz konkreten Fall treffend zusammen und lässt keine Zweifel an der Erforderlichkeit des Handelns des Angeklagten i.S.d. § 34 StGB.“

Ist ein Sonderfall. Also nicht unbedingt zur Nachahmung empfohelen. Das Risiko ist groß….

Entziehung der Fahrerlaubnis, oder: Wenn man besser Dealer wäre (?)

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By Dundak – Own work

Im „Kessel-Buntes“ dann heute zunächst der VG München, Beschl. v. 06.11.2017 – M 26 S 17.4706. Er ist in einem Verfahren nach 3 80 Abs. 5 VwGo ergangen. In dem Verwaltunvserfahren ist die Inlandsgültigkeit einer polnischen Fahrerlaubnis wegen Drogenbesitzes aberkannt worden. Begründet worden ist das mit einem rechtskräftigem Strafbefehl, durch den die Antragstellerin u.a.  wegen unerlaubten Besitzes von 1,1 Gramm Amphetamin strafrechtlich verurteilt worden ist. Die Fahrerlaubnisbehörde forderte sie daraufhin zur Beibringung eines ärztlichen Fahreignungsgutachtens auf, das nicht vorgelegt wurde. Die Fahrerlaubnisbehörde hat dann der Antragstellerin das Recht aberkannt, von ihrer polnischen Fahrerlaubnis im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Gebrauch zu machen. Dagegen dann die Klage und der Antrag die aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs wiederherzustellen Zur Begründung wird vorgetragen, der Strafbefehl sei nur rechtskräftig geworden, da die Antragstellerin der deutschen Sprache nicht mächtig sei und sie den Inhalt des Strafbefehls nicht verstanden habe. Die Tasche, in der die Drogen aufgefunden worden sein, leihe sie manchmal einer Freundin. Diese habe die Drogen vermutlich in die fragliche Tasche gelegt; hiervon habe die Antragstellerin keine Kenntnis gehabt. Die Tat stehe nicht im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs. Der Antrag hatte keinen Erfolg:

 

„Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet oder nicht befähigt zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Bei einer ausländischen Fahrerlaubnis hat die Entziehung die Wirkung der Aberkennung der Inlandsgültigkeit (§ 3 Abs. 2 Satz 2 StVG; § 46 Abs. 5 FeV). Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV entsprechend Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Bei Konsum von Drogen mit Ausnahme von Cannabis entfällt die Fahreignung, ohne dass insoweit ein Bezug zum Straßenverkehr erforderlich wäre (Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV). Die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens kann angeordnet werden, wenn der Betroffene Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat (§ 14 Abs. 1 Satz 2 FeV). Wird das Gutachten – wie hier – nicht fristgerecht beigebracht, darf die Fahrerlaubnisbehörde auf die Nichteignung des Betroffenen schließen (§ 11 Abs. 8 FeV).

Im hier zu entscheidenden Fall steht der widerrechtliche Besitz von Betäubungsmitteln durch die Antragstellerin aufgrund des rechtskräftigen Strafbefehls fest. Die Fahrerlaubnisbehörde darf rechtskräftige strafgerichtliche Entscheidungen im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren zugrunde legen, wenn nicht deren Richtigkeit substantiiert infrage gestellt wird. Der Einwand, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein, ist insoweit grundsätzlich unbehelflich. Der Vortrag, die Drogen seien ohne Wissen der Antragstellerin wohl von einer Freundin in ihre Tasche eingelegt worden, stellt eine durch nichts belegte ersichtliche Schutzbehauptung dar.

Im Fall des Besitzes von Betäubungsmitteln stellt die Aufforderung zur Beibringung eines Fahreignungsgutachtens eine Ermessensentscheidung der Fahrerlaubnisbehörde dar, weil der Besitz nicht immer den Verdacht der Einnahme rechtfertigen kann, etwa wenn feststeht, dass der Betroffene ein Dealer ist, der sich selbst des Konsums enthält (Nomos Kommentar Gesamtes Verkehrsrecht, 2. Auflage 2017, § 14 FeV, Rn. 10). Hier liegt es aufgrund der nur sehr geringen aufgefunden Menge von Betäubungsmitteln fern, dass die Drogen nicht zum Eigengebrauch bestimmt waren. Im Übrigen hat die Fahrerlaubnisbehörde ausweislich der Beibringungsaufforderung das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Beibringung eines ärztlichen Fahreignungsgutachtens, so dass die Anwendung von § 11 Abs. 8 FeV keinen Bedenken begegnet.“

Tja, manchmal wäre es dann besser, als Dealer angesehen zu werden.

BtM-Verkauf, oder: Bei Kleinstmengen kann der Wirkstoffgehalt geschätzt werden…

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Author Orlan

Und zum Abschluss des heutigen Tages weise ich dann noch auf den OLG Celle, Beschl. v. 25.09.2017 – 2 Ss 104/17 hin. Das LG hat den Angeklagten wegen des Verkaufs von Kleinstmengen BtM verurteilt. Das OLG hebt das Urteil aus anderen Gründen auf, weist aber in der Segelanweisung auf die erforderlichen Feststellungen in diesen Fällen hin und meint/sagt: Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel sind bei dem Verkauf oder Besitz von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten ausnahmsweise entbehrlich:

„Auch im vorliegenden Fall ist eine solche Feststellung ausnahmsweise entbehrlich. Es handelt sich bei allen drei Taten um den Verkauf von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten. In derartigen Fällen erachtet der Senat die Einholung eines Gutachtens über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel für unverhältnismäßig, so dass die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes grundsätzlich durch Schätzung anhand der Angaben des Angeklagten und unter Zugrundelegung der bekannten Durchschnittswerte der Wirkstoffgehalte für die jeweiligen Betäubungsmittel erfolgen kann. Auch eine Schätzung des Wirkstoffgehaltes erscheint nach Auffassung des Senates vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, da bei dem Verkauf oder Besitz von Betäubungsmittelmengen im untersten Bereich die Qualität der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Einfluss auf die Strafzumessung haben kann.“

Sport ist Mord?, oder: Kraftsport und Eigendoping

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By MorgueFile : see, CC BY-SA 3.0

Nachdem der Karneval nun läuft für diejenigen, die trotz der „Feiertage“ arbeiten (müssen), noch zwei Entscheidungem, und zwar aus dem BtM-Bereich. Passt ja ein wenig zum heutigen Tag. Als erstes bringe ich den BGH, Beschl. v. 05.12.2017 – 4 StR 389/17. der passt übrigens auch ganz gut zur morgen startenden Olympiade. Es geht nämlich um den unerlaubten Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge. Das LG hat den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Der BGH hat es gehalten:

„Das Landgericht ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte wegen des unerlaubten Besitzes von Dopingmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3, § 2 Abs. 3 AntiDopG strafbar gemacht hat.

1. Der Angeklagte betreibt seit seiner Jugend Kraftsport, ohne jedoch an Wettkämpfen teilzunehmen. Zur Verbesserung seines Muskelaufbaus setzte er auch Dopingmittel, insbesondere Testosteronpräparate, ein. Diese bestellte er zuletzt gemeinsam mit jeweils etwa sechs bis acht Bekannten aus der Kraftsportszene über Internetforen im Ausland. Am 22. Juni 2016 fand bei dem Angeklagten eine Wohnungsdurchsuchung statt, wobei verschiedene Dopingpräparate mit folgenden Wirkstoffmengen aufgefunden und sichergestellt wurden: 24 mg Anastrozol, 248 mg Dehydrochlormethyltestosteron, 1,35 g Stanozolol, 1,55 g Testosteron in Depotzubereitungen und 373 mg Trenbolon. Diese Substanzen verwahrte der Angeklagte zum Zwecke des Selbstdopings. In der Kraftsportszene des Angeklagten war es jedoch üblich, Bekannten bei Bedarf kleinere Mengen Dopingmittel zum Selbstkostenpreis oder gar umsonst zu überlassen – in der Erwartung, der Gefallen werde gelegentlich erwidert. Der Angeklagte wusste dies und war ebenfalls zur Weitergabe von Präparaten in dieser Form bereit.

2. Nach diesen Feststellungen besaß der Angeklagte die sichergestellten Dopingmittel zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport im Sinne von § 2 Abs. 3 AntiDopG.

a) Sport im Sinne des AntiDopG ist nicht nur der Leistungssport, sondern auch der nicht mit Wettkampfteilnahmen verbundene Breiten- und Freizeitsport (Erbs/Kohlhaas/Wußler, AntiDopG, 216. Ergänzungslieferung, § 2 Rn. 6; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 2 AntiDopG Rn. 26; vgl. zu § 6a AMG a.F.: BT-Drucks. 13/9996, S. 13; BGH, Beschlüsse vom 14. Dezember 2011 – 5 StR 425/11, NStZ 2012, 218, 219 und vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, NStZ 2010, 170, 171; Nickel in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., § 6a Rn. 10; Knauer in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 95 AMG Rn. 43; Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 95 AMG Rn. 102 – a.A.: MüKo-StGB/ Freund, 2. Aufl., § 6a AMG Rn. 38).

Dem Begriff des Sports unterfällt auch der gezielte, mit körperlichen Anstrengungen verbundene Muskelaufbau im Rahmen von Kraftsport (Erbs/Kohlhaas/Wußler, aaO, § 2 Rn. 6; Weber, aaO, Rn. 26). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der bei Einführung des „Gesetzes zur Bekämpfung des Dopings im Sport“ (Anti-Doping-Gesetz) vom 10. Dezember 2015 insbesondere den „Bodybuilding- und Kraftsportbereich“ im Blick hatte (vgl. BT-Drucks. 18/4898, S. 2 und 17) und mit der neuen Regelung die früher geltende Gesetzes- und Rechtslage lediglich fortschrieb. Denn die mit Einführung des Anti-Doping-Gesetzes aufgehobene Vorschrift des § 6a AMG – diese verbot bislang verschiedene Umgangsformen mit Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport – erfasste nach gefestigter Rechtsprechung ebenfalls das Doping zur Förderung des Muskelaufbaus im Kraftsportbereich (BGH, Beschlüsse vom 18. September 2013 – 2 StR 365/12, BGHSt 59, 11, 14; vom 14. Dezember 2011 – 5 StR 425/11, aaO; vom 5. August 2009 – 5 StR 248/09, aaO; vgl. auch Knauer, aaO, § 95 AMG Rn. 44; Volkmer, aaO, § 95 AMG Rn. 102).

Aus der Systematik des Gesetzes erschließt sich ferner, dass der Begriff des Sports im Sinne des § 2 Abs. 3 AntiDopG eine Wettkampfteilnahme des Sportlers nicht voraussetzt. Vielmehr erfährt die Strafbarkeit des Dopingmitteleinsatzes im Zusammenhang mit Wettkampteilnahmen im organisierten bzw. professionellen Sport ausdrücklich eine gesonderte Regelung durch § 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2, Abs. 7 AntiDopG (vgl. Nolte in Lehner/Nolte/Putzke, Anti-Doping-Gesetz, § 1 Rn. 26).

b) § 2 Abs. 3 AntiDopG erfasst entgegen der Auffassung der Revision auch den Besitz zum Eigendoping. Einer Strafbarkeit des Angeklagten nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 AntiDopG steht deshalb nicht entgegen, dass der Angeklagte die Dopingmittel grundsätzlich nur zum Zwecke des Eigendopings besaß und allenfalls zu einer nicht gewinnbringenden Weitergabe bereit war.

Der Gesetzgeber hat durch § 2 Abs. 3 AntiDopG den Besitz nicht geringer Mengen von Dopingmitteln deshalb verboten, weil solche Besitzmengen erfahrungsgemäß Vorstufen für einen Handel mit Dopingmitteln darstellen. Es soll mit dieser Regelung bereits der Gefahr der Weitergabe effektiv begegnet und Handlungen, die typischerweise nur der Vorbereitung für die Weitergabe dienen, begegnet werden. Schutzgut der Verbotsnorm ist die Gesundheit der Allgemeinheit, die vor der Inverkehrgabe der Mittel zu Dopingzwecken schon im Vorfeld bewahrt werden soll (BT-Drucks. 18/4898, S. 25 und 26). Ein entsprechender Gesetzeszweck lag auch dem Besitzverbot des § 6a Abs. 2a AMG – der Vorgängerregelung zu § 2 Abs. 3 AntiDopG – zugrunde (BT-Drucks. 16/ 5526, S. 8 f.). Dass im Einzelfall ein Handel oder eine Weitergabe konkret beabsichtigt sind, ist dementsprechend keine Voraussetzung der Strafbarkeit (Weber, aaO, § 4 AntiDopG Rn. 137 und § 2 AntiDopG Rn. 107).

3. Verfassungsrechtliche Bedenken bezüglich der strafrechtlichen Sanktionierung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3, § 2 Abs. 3 AntiDopG bestehen entgegen dem Revisionsvorbringen nicht. Die Regelung über die Vorfeldstrafbarkeit ist hinreichend bestimmt. Der Gesetzgeber hat zudem im Rahmen von § 2 Abs. 3 AntiDopG die Strafbarkeit auf den Besitz nicht geringer Dopingmittelmengen beschränkt und damit der fehlenden Strafwürdigkeit des Besitzes kleinerer Mengen zum Eigenkonsum und einer damit einhergehenden eigenverantwortlichen Selbstgefährdung Rechnung getragen (vgl. BT-Drucks 18/4898, S. 26; hierzu auch Striegel in Lehner/Nolte/Putzke, aaO, § 2 Rn. 81; zu der weitergehenden, auch kleinere Mengen erfassenden Besitzstrafbarkeit nach § 4 Abs. 2, § 3 Abs. 4 AntiDopG: Heger, medstra 2017, 205, 217).“