Archiv für den Monat: April 2023

Nach Abtretung keine „Geldempfangsvollmacht“ nötig, oder: Wenn man (offenbar) nichts anderes zu tun hat.

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Heute ist hier dann der Tag der Kostenfestsetzungsbeschlüsse. Normalerweise stelle ich die ja nicht vor, aber dieser hat es in sich 🙂 . Nicht weil er falsch wäre – er ist „goldrichtig“ – sondern weil er mal wieder ein Beispiel dafür ist, mit welchen unsinnigen Fragen sich Verteidiger aber auch die Gerichte befassen müssen, wenn es um Einwände der Staatskasse gegen die Kostenfestsetzung geht. Man fragt sich wirklich manchmal, was das soll.

So auch hier. Die Kollegin Hirsch aus Hamburg, die mir den Beschluss geschickt hat, hat den Angeklagten in einem Verfahren wegen Betruges vertreten. Der Angeklagte wird frei gesprochen. Er tritt seinen Erstattungsanspruch an die Kollegin ab (§ 43 RVG). Die macht den – nun ihren – Anspruch geltend. Die Vertreterin der Staatskasse hat offenbar nichts zu tun. Sie fordert in ihrer Stellungnahme den Nachweis der Vollmacht des Angeklagten an die Verteidigerin zur Stellung des Kostenfestsetzungsantrages.

Das AG setzt im AG Hamburg-Harburg, Beschl. v. 25.04.2023 – 664 Ds 4/22 jug. ohne Vorlage dieser Vollmacht fest:

„Die mit Kostenfestsetzungsantrag vom 23.12.2022 geltend gemachten Gebühren sind der Art nach entstanden. Die geltend gemachten Gebühren sind unter Berücksichtigung aller Umstände nach § 14 RVG angemessen und nicht unbillig hoch. Auf die Begründung zur Gebührenbemessung der Verteidigerin wird verwiesen.

Rechtliches Gehör wurde gewährt.

Die Vertreterin der Staatskasse fordert mit Schreiben vom 22.02.2023 den Nachweis der Vollmacht des Angeklagten an die Verteidigerin zur Stellung des Kostenfestsetzungsantrages.

Bei dem an das Strafverfahren anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren handelt es sich um ein gesondertes Verfahren, für das eine Vollmacht zur Stellung des Kostenantrages, einschließlich der Geldempfangsvollmacht an den Verteidiger, der den Anspruch anmeldet, notwendig ist. In diesem Fall hat der Angeklagte jedoch seinen ihm zustehenden Kostenerstattungsantrag gegen die Staatskasse aus diesem Verfahren an seine Verteidigerin schriftlich abgetreten. Die Abtretungserklärung vom 17./19.11.2022 liegt dem Gericht vor.

Aufgrund dieser Abtretungserklärung macht die Verteidigerin die entstandenen Gebühren und Auslagen im eigenen Namen geltend. Eine gesonderte zusätzliche Vollmacht des Mandanten zur Stellung des Kostenfestsetzungsantrages bedarf es somit nicht.“

Wie gesagt: Wenn man (offenbar) nichts anderes zu tun hat.

Erst „beschränkter, dann „voller“ Pflichtverteidiger, oder: Keine Anrechnung der „beschränkten“ Gebühren

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Und dann vor dem langen Wochenende noch ein wenig Gebührenrecht. Ich beginne mit dem AG Speyer, Beschl. v. 27.3.2023 – 1 Ls 5121 Js 25842/19 – und dem AG Speyer, Beschl. v. 5.4.2023 – 1 Ls 5121 Js 25842/19. Das eine ist der Nichtabhilfebeschluss des AG, das andere die auf die Erinnerung hin ergangene Entscheidung des Amtsrichters. Ich stelle beide hier ein, und zwar eben auch den nur kurz begründeten Beschluss des Amtsrichters, weil er sich die Begründung des Nichtabhilfebeschlusses zu eigen gemacht hat, also auch die Auffassung des KFB hat.

Es geht um folgenden Sachverhalt:  Dem Beschuldigten wurde der Vorwurf der Vergewaltigung gemacht. Ihm wurde mit Beschluss des AG vom 16.12.2020 der Kollege Flore, der mir die Entscheidung geschickt hat, für die Dauer der Vernehmung einer Zeugin im Rahmen des Ermittlungsverfahrens beigeordnet. Der Beschluss wurde dem Kollegen zusammen mit der Terminsbestimmung zur Zeugeneinvernahme am 08.01.2021 zugestellt. Der Kollege nahm am 11.01.2021 Akteneinsicht. Er hat an der nichtöffentlichen Sitzung vor dem Ermittlungsrichter am 28.01.2021 teilgenommen.

Für seine Tätigkeit hat er am 02.02.2021 Kostenfestsetzung beantragt. Das AG hat eine Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG, eine Verfahrensgebühr Nr. 4104 VV RVG, eine Terminsgebühr Nr. 4102 Nr. 1 VV RVG sowie Auslagen festgesetzt.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom 12.04.2021 wurde dem Beschuldigten sodann mit Beschluss vom 21.04.2021 der Kollege als Pflichtverteidiger beigeordnet. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nahm er am 07.05.2021 und 17.08.2021, auch jeweils auf Hinweis der Staatsanwaltschaft, erneut Akteneinsicht. Nach Anklagerhebung haben zwei Hauptverhandlungstermine stattgefunden, an denen der Rechtsanwalt teilgenommen hat.

Nach Eintritt der Rechtskraft des ergangenen Urteils hat der Kollege beantragt, seine weiteren Gebühren und Auslagen wie folgt festzusetzen: Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG, Verfahrensgebühr Nr. 4104 VV RVG, Verfahrensgebühr Nr. 4106 VV RVG, zweimal Terminsgebühr Nr. 4108 VV RVG mit einem Zuschlag Nr. 4110 VV RVG und Auslagen. Das AG hat die Gebühren antragsgemäß festgesetzt.

Dagegen hat die Vertreterin der Staatskasse Erinnerung eingelegt und beantragt, die Gebühren für das Ermittlungsverfahren anzurechnen. Dazu hat sie auf den LG Mannheim, Beschl. v. 21.01.2019 – 5 Qs 61/18 – verwiesen. Das AG hat der Erinnerung mit Beschluss vom 27.03.2023 nicht abgeholfen.

Das AG führt aus:

„Eine Anrechnung von Gebühren kommt auch nicht nach § 15 Abs. 5 RVG in Betracht, der in bestimmten Fällen eine Anrechenbarkeit zuließe.

Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Rechtsanwalt, nachdem er in einer Angelegenheit tätig geworden ist, beauftragt wird, in derselben Angelegenheit weiter tätig zu werden. Sodann darf dieser nicht mehr an Gebühren erhalten, als der Rechtsanwalt erhielte, wenn dieser von vornherein hiermit beauftragt worden wäre.

Den Begriff „derselben Angelegenheit“ erwähnt das RVG in den §§ 16-18 Vergütungsverzeichnis; es definiert ihn aber nicht. Die Abgrenzung von unterschiedlichen Angelegenheiten wird der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen (vgl. Gerold/Schmidt, RVG, 25. Auflage, § 15, Rn. 5).

Die anwaltliche Tätigkeit in derselben Angelegenheit muss danach aufgrund eines einheitlichen Auftrags erfolgen, sich im gleichen Rahmen halten, zwischen den einzelnen Handlungen und/oder Gegenständen einen inneren Zusammenhang haben und in der Zielsetzung übereinstimmen (vgl. Mayer/Kroiß, RVG, 8. Auflage, § 15, Rn. 2 – 4).

Gemessen an diesen Maßstäben liegt die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 5 RVG hier nicht vor.

Mit Beschluss vom 16.12.2020 wurde Rechtsanwalt Pp. im Ermittlungsverfahren wie folgt bestellt: „Für die Dauer der Vernehmung wird dem Beschuldigten Rechtsanwalt Pp., Speyer, beigeordnet.“ Grund für die Beiordnung war der Ausgleich für den Ausschluss des Angeschuldigten während der Dauer der Vernehmung, sodass wenigstens für diesen einen Termin, sein beigeordneter Verteidiger seine Rechte wahrnehmen konnte, § 168c Abs. 3, Abs. 5 S. 2 StPO.

Der Vernehmungstermin fand am 28.01.2021 statt, Herr Rechtsanwalt Pp. war zugegen. Aus dem Protokoll dieser nichtöffentlichen Sitzung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Rechtsanwalt Pp. mit einer sukzessiven Erweiterung des Auftrags rechnen konnte. So beantragte dieser nach Auftragserledigung mit Schriftsatz vom 02.02.2021 seine Vergütung festzusetzen, was letztendlich antragsgemäß mit Beschluss vom 06.04.2021 erfolgte.

Erst 3 Monate nach Beendigung seines Auftrags aus dem Bestellungsbeschluss vom 16.12.2020 wurde Rechtsanwalt Pp. mit Beschluss vom 21.04.2021 als Pflichtverteidiger gemäß § 140 Abs. 1 StPO beigeordnet.

Schließlich ist es unerheblich, dass die „endgültige“ Beiordnung von Rechtsanwalt Pp. vom 21.04.2021, wie zuvor die Beiordnung für die Dauer der Vernehmung vom 16.12.2020, im Ermittlungsverfahren erfolgt sind. Es ist nicht schon deshalb dieselbe Angelegenheit, weil die Beiordnungen in demselben Verfahrensabschnitt (Vorverfahren) erfolgt sind. Vielmehr ist ausschlaggebend, dass die Beiordnungen mit anderen Zielsetzungen erfolgt sind. Zum einen wie angeführt, zum Ausgleich des Ausschlusses des Angeschuldigten für die erzwungene Abwesenheit des Angeschuldigten in der Vernehmung am 28.01.2021 und zum anderen zur weiteren Verteidigung für das gesamte Verfahren.

Durch die erneute Wiedereinarbeitung in den Sachverhalt, betrachtet aus der Perspektive eines vollumfänglich bestellen Pflichtverteidigers mit Wirkung ab 21.04.2021, wird ein größerer Aufwand verursacht, der die Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG (nochmals) durchaus rechtfertigt.

Im Übrigen kann es sich schon deshalb nicht um dieselbe Angelegenheit handeln, da es andernfalls keiner erneuten Beiordnung für das gesamte Verfahren des Rechtsanwalts Pp. bedurft hätte.

Auch waren die Voraussetzungen des § 15 Abs. 6 RVG zu prüfen, wonach eine „Deckelung“ der entstandenen Gebühren in bestimmten Fällen vorzunehmen ist. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Voraussetzung hierfür wäre, dass der Rechtsanwalt lediglich mit einzelnen Handlungen oder Tätigkeiten beauftragt worden wäre, die eine Erstattungsfähigkeit allein der Gebühr Nr. 4301 VV RVG rechtfertigen könnte.

Zwar hätte der Wortlaut des Tenors des Bestellungsbeschlusses vom 16.12.2020 eine Einzeltätigkeit nahelegen können. Da die Bestellung des Rechtsanwalts jedoch nach § 140 Abs. 1 Nr. 10 StPO erfolgte, handelt es sich nicht um eine Einzeltätigkeit, sondern um eine Tätigkeit im Sinne von Teil 4 Abschnitt 1 der Anlage 1 des RVG mit der Folge, dass der beigeordnete Rechtsanwalt die Grundgebühr, die Verfahrensgebühr und die Terminsgebühr verdient (vgl. Gerold/Schmidt, RVG, 25. Auflage, VV Nr. 4301, Rn. 15; so auch RVGreport 2017, 402-406 – § 141 Abs. 2 Nr. 3 StPO n. F.). § 140 Abs. 1 Nr. 10 StPO ist nicht auf das Ermittlungsverfahren beschränkt, sondern auf alle richterlichen Vernehmungen vor und nach Anklageerhebungen anzuwenden. Erfasst sind Zeugen-, Sachverständigen- u. Beschuldigtenvernehmungen, vgl. BeckOK StPO/Krawczyk § 140 Rn. 19.

Zudem besteht keine Streitigkeit darüber, ob im Rahmen der ersten Bestellung im Vorverfahren lediglich die Gebühr Nr. 4301 W RVG erstattungsfähig ist, sondern darüber, ob § 15 Abs. 6 RVG Anwendung findet.

Es bleibt daher vorliegend dahingestellt, ob dem beigeordneten Rechtsanwalt für Einzeltätigkeiten, die sich nach Nr. 4301 Nr. 4 W RVG bestimmen, nicht mehr an Gebühren erstattet werden können, die ein mit der gesamten Angelegenheit betrauter Rechtsanwalt für die gleiche Tätigkeit erhalten würde.

Der Erinnerung konnte aus den vorgenannten Gründen nicht abgeholfen werden. Die festgesetzten Gebühren und Auslagen des beigeordneten Rechtsanwalts sind entstanden und auch erstattungsfähig.“

Das AG – Schöffengericht – hat die Erinnerung sodann mit Beschluss vom 05.04.2023 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es „auf den Beschluss des Amtsgerichts Speyer vom 27.03.2022 verwiesen, dessen Gründen beigetreten wird.“

Passt 🙂 .

StPO III: Schoko-Marienkäfer für den Staatsanwalt, oder: Glück gehabt, nicht befangen

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Und als dritte Entscheidung dann der LG Oldenburg, Beschl. v. 24.04.2023 – 12 Ns 380 Js 80809/21 (299/22). Es geht um die Besorgnis der Befangenheit bei einer Schöffin, die vor der Hauptverhandlung Süßigkeiten verteilt hat, und zwar nur an den Staatsanwalt, der sie allerdings nicht angenommen hat.

Ja, das hatten wir schon mal. Na ja, nicht ganz. In der Fällen, die mir bekannt sind, ging es immer um Schokoladen-Nikoläuse, hier waren es aber Marienkäfer aus Schokolade. Nichts desto trotz: Es passt „Alle Jahre wieder“. 🙂

Hier hatte die „Großzügigkeit“ der Schöffin allerdings nicht deren Ausschluss wegen besorgnis der Befangenheit (§ 24 StPO) zur Folge. Sie hat – wohl so gerade noch – die Kurve bekommen und in ihrer dienstlichen Äußerung den Faux pas „repariert“. Das LG hat es damit dann gut sein lassen. Ich wage die Behauptung, dass der Angeklagte das sicherlich mit der Revision überprüfen lassen wird.

Das LG hat ausgeführt:

„Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Besorgnis der Befangenheit besteht, wenn aus Sicht eines vernünftigen Ablehnungsberechtigten Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unabhängigkeit des Richters bestehen (MüKoStPO/Conen/Tsambikakis, 1. Aufl., StPO § 24 Rn. 15 m.w.N.). Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist demnach gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 24 Rn. 8 m.w.N.). Bei der Ablehnung von Schöffen gilt das Gleiche; die Befangenheitsgründe gehen nicht weiter als bei den Berufsrichtern (Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. § 31 Rn. 2).

Die beanstandete Verteilung von Schokoladen-Marienkäfern durch die Schöffin pp. vor Beginn der Hauptverhandlung am 03.04.2023 begründet jedenfalls in der konkreten Situation und unter Berücksichtigung der dienstlichen Äußerung der Schöffin aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten keine Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit. Zwar erscheint die Verteilung von Süßigkeiten in einem Strafverfahren grundsätzlich unangemessen (vgl. LG Flensburg, Beschl. vom 20.01.2021 — V KLs 2/19, juris). Doch lässt dies in der konkreten Situation gerade nicht den Schluss zu, dass die Schöffin dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft eher gewogen ist als dem Angeklagten oder seinem Verteidiger.

Unabhängig davon, dass der Angeklagte sich zum Zeitpunkt der Verteilung der Süßigkeiten nicht im Saal befand, hat der Erste Staatsanwalt pp. in der Hauptverhandlung erklärt, er habe den Vorgang bereits als unangemessen empfunden, der Schöffin dies mitgeteilt und das Schokoladenpräsent auch nicht angenommen. Die Schöffin hat im Rahmen ihrer dienstlichen Äußerung erklärt, dass sie durchaus vorgehabt habe, dem Verteidiger auch ein Schokoladenpräsent zu übergeben, dies aber angesichts der Zurückweisung durch den Staatsanwalt nicht mehr getan habe. Die Äußerung lässt darauf schließen, dass der Schöffin die Unangemessenheit ihres Verhaltens erst anschließend klargeworden ist.

Es bestehen keine Gründe, die Glaubhaftigkeit der dienstlichen Äußerung der Schöffin in Zweifel zu ziehen. Die Stellungnahme des Verteidigers vom 06.04.2023 begründet solche Zweifel ebenfalls nicht — im Gegenteil: Seine Ausführungen zeigen vielmehr, dass die Schöffin ihm gegenüber ausgesprochen freundlich und zugewandt gefragt habe, ob der Sitzungssaal bereits offen sei, oder ob sie ihm die Saaltür öffnen solle. Dass sie bei dieser Gelegenheit oder anschließend, als sie offenbar der Protokollführerin ebenfalls ein Stück Schokolade auf den Tisch gelegt hat, nicht daran gedacht hat, dies bereits diesem Zeitpunkt auch dem Verteidiger anzubieten, stellt daher keinen Befangenheitsgrund dar. Denn die Schöffin hat durch ihr Gesamtverhalten und — spätestens durch die Klarstellung im Rahmen ihrer dienstlichen Äußerung — nachvollziehbar kein Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass darauf schließen lässt, dass sie der Seite des Angeklagten, insbesondere dem Verteidiger, weniger gewogen ist, als der Staatsanwaltschaft.

Die Besorgnis der Befangenheit der Schöffin pp. ist nach alledem nicht gerechtfertigt.“

Als Vorsitzender steht man wahrscheinlich in solchen Fällen kurz vor einem Infarkt 🙂 .

StPO II: „per Schnelltest positiv auf Corona getestet“, oder: Wiedereinsetzung gegen Berufungsverwerfung

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Als zweite Entscheidung kommt dann hier der OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.02.2023 – 1 ORs 5/23, der sich noch einmal zu Berufungsverwerfung – Stichworte: genügende Entschuldigung, Wiedereinsetzung – äußert.

Der Angeklagte ist vom LG zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Er legt Berufung ein und wird ordnungsgemäß zur Berufungshauptverhandlung geladen. Wenige  Stunden vor dem geplanten Aufruf der Sache Angeklagte teilt der Angeklagte dem LG am Terminstag über seinen Verteidiger mit, dass er sich per Schnelltest positiv auf das Coronavirus getestet habe. Er habe sogleich einen PCR-Test durchführen lassen, dessen Ergebnis noch ausstehe, und sich in häusliche Quarantäne begeben. Zur Berufungshauptverhandlung erschien dann weder der Angeklagte noch sein Verteidiger.

Daraufhin hat das LG die Berufung des Angeklagten wegen unentschuldigten Ausbleibens nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen. Die Mitteilung des Verteidigers entbehre der erforderlichen Glaubhaftmachung. Namentlich beanstandete die Kammer, dass kein Nachweis über die Durchführung eines positiv ausgefallen Schnelltest bzw. die Teilnahme an einer PCR-Testung vorgelegt worden sei.

Hiergegen hat der Angeklagte unter Vorlage einer Bescheinigung über einen positiven PCR-Test sowohl Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung beantragt als auch Revision eingelegt. Den Wiedereinsetzungsantrag hat das LG verworfen und zur Begründung insbesondere darauf abgestellt, dass es an einer Glaubhaftmachung des geltend gemachten Entschuldigungsgrundes fehle. Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten hat das OLG den Beschluss aufgehoben und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Das Verwerfungsurteil und die Revision hiergegen seien deshalb gegenstandslos:

„1. a) Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 ist gemäß § 46 Abs. 3 StPO statthaft und nach §§ 306, 311 Abs. 1 StPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

b) In der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

aa) Nach §§ 329 Abs. 7 StPO kann ein Angeklagter unter den Voraussetzungen von §§ 44, 45 StPO die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er ohne Verschulden verhindert war, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen. Hierzu sind nach § 329 Abs. 7 i. V. m. § 45 Abs. 2 S. 1 StPO binnen Wochenfrist nach Wegfall des Hindernisses die Tatsachen so vollständig vorzutragen, dass ihnen – als wahr unterstellt – die unverschuldete Verhinderung des Angeklagten ohne weiteres entnommen werden kann. Hierzu bedarf es einer genauen Darstellung der Tatsachen, die für die Frage bedeutsam sind, wie und durch welche Umstände es zur Versäumung der Berufungsverhandlung gekommen ist. Das Mittel der Glaubhaftmachung kann auch im Beschwerderechtszug nachgereicht werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 45 Rn. 7 m. w. N.).

Diesen Formerfordernissen hat der Angeklagte entsprochen, indem er mit den am 14. Februar 2022 und am 19. Mai 2022 bei Gericht angebrachten Anwaltsschriftsätzen, spätestens am 19. Mai 2022 unter Vorlage des positiven PCR-Testergebnisses vom 28. Januar 2022, dargelegt hat, dass er im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung an einer SARS-Cov-2-Infektion gelitten habe.

bb) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung ist nicht durch die gleichzeitig erhobene Revision ausgeschlossen (vgl. § 342 StPO).

(1.) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung nach § 329 Abs. 7 StPO setzt voraus, dass zur Entschuldigung geeignete Tatsachen geltend und glaubhaft gemacht werden, die dem Berufungsgericht nicht bekannt waren (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Juli 2008, 3 Ss 288/08, zit. n. juris; OLG Köln StV 1989, 53; OLG München NStZ 1988, 377). Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Verwerfung der Berufung bei fehlerhafter Würdigung gerichtsbekannter Tatsachen kann nicht im Wiedereinsetzungsverfahren, sondern nur mit der Revision geltend gemacht werden (vgl. OLG Hamm wistra 2008, 40; OLG Hamm wistra 1997, 157; OLG Düsseldorf StV 2009, 13; OLG Düsseldorf wistra 2003, 399 f.; OLG Düsseldorf VRS 97, 139; OLG Jena VRS 205, 299). Auch auf neue Beweismittel für die vom Berufungsgericht schon gewürdigten Tatsachen kann der Wiedereinsetzungsantrag nicht gestützt werden (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 28. September 2017, 4 Ws 120/17, zit. n. juris; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 99f.; OLG Hamburg MDR 1991, 469; zum Ganzen: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. § 329 Rdnr. 42 m.w.N.).

(2.) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Tatsache, dass der Angeklagte auch mit dem PCR-Test positiv auf eine Coronainfektion getestet wurde, eine neue Tatsache ist, die die Prüfung der Wiedereinsetzung veranlasst. Denn der Grundsatz, dass eine Wiedereinsetzung nicht mit der gleichen Tatsachenbehauptung beantragt werden kann, mit der ein Angeklagter sein Nichterscheinen bereits entschuldigt hat, gilt jedenfalls dann nicht, wenn es das Berufungsgericht versäumt hat, diese Tatsache in dem Urteil nach § 329 Abs. 1 StPO zu würdigen (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 1988, 2 Ws 191/88, NStZ 1988, 377 f.; Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 329 Rn. 118; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 329 Rn. 42 jeweils m.w.N.).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Berufungsgericht hat das tatsächliche Vorbringen des Angeklagten nicht gewürdigt. In dem Verwerfungsurteil des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 ist zwar ausgeführt, dass der Verteidiger mitgeteilt habe, „der Angeklagte habe sich per Schnelltest positiv auf Corona getestet und habe sich vorsorglich in die häusliche Quarantäne begeben“, jedoch erachtet das Berufungsgericht diesen Vortrag als unbeachtlich, da diese Mitteilung des Verteidigers „der erforderlichen Glaubhaftmachung etwa durch einen Nachweis eines positiv ausgefallenen Schnelltestes“ entbehre. Die von der Berufungskammer postulierte Notwendigkeit einer Glaubhaftmachung, aufgrund derer in die Prüfung der Entschuldigungsgründe nicht eingetreten wurde, ist rechtsfehlerhaft. Eine Entschuldigung gemäß § 329 Abs. 1 StPO ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010, 1 Ss OWi 84 B/10; Senatsbeschluss vom 23. Februar 2009 – 1 Ss (OWi) 9 B/09; OLG Bamberg DAR 2008, 217). Dabei trifft den Angeklagten hinsichtlich des Entschuldigungsgrundes im Rahmen des § 329 Abs. 1 StPO – anders als im Wiedereinsetzungsverfahren (§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO) – keine Pflicht zur Glaubhaftmachung oder auch zu einem lückenlosen Nachweis (vgl. bereits BGHSt 17, 391, 396, KG JR 1978, 36; OLG Celle StV 1987, 192; OLG Koblenz VRS 64, 211, 212; OLG Köln NZV 1999, 261, jeweils m.w.N.). Daraus wiederum folgt, dass eine genügende Entschuldigung nicht schon deshalb zu verneinen ist, weil der Entschuldigungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden ist (vgl. BayObLG NJW 1998, 172; OLG Köln NJW 1953, 1046).

Erforderlich und ausreichend ist hier, dass der Angeklagte vor der Hauptverhandlung schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen, dem Gericht somit hinreichende Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung zur Kenntnis gebracht sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010 a.a.O.; OLG Bamberg DAR 2008, 217).

Dadurch, dass das Berufungsgericht das Verwerfungsurteil (rechtsfehlerhaft) auf die fehlende Glaubhaftmachung eines Entschuldigungsgrundes gestützt hat, folgt, dass es das tatsächliche Vorbringen des Angeklagten, sich am Tag der Hauptverhandlung wegen eines positiven Corona-Schnelltests in häuslicher Quarantäne befunden zu haben, nicht bei seiner Entscheidung erwogen und gewürdigt hat, ja nicht einmal konkrete Tatsachen festgestellt hat und auch nicht in das Freibeweisverfahren, beispielsweise zur Ermittlung des Aufenthalts des Angeklagten, eingetreten ist. Die Verwehrung einer Sachentscheidung im Wiedereinsetzungsverfahren ist nur gerechtfertigt, wenn sich aus der Wiederholung des Tatsachenvortrages ergibt, dass sich der Antragsteller damit lediglich gegen die Beweiswürdigung wendet und rügt, dass das Berufungsgericht das Vorbringen zu Unrecht als zur Entschuldigung nicht genügend angesehen habe. In einem solchen Fall ist im Hinblick auf die Möglichkeit der Revision kein Schutzbedürfnis dafür gegeben, dass der gleiche Sachverhalt von dem Berufungsgericht ein zweites Mal entschieden werden soll. Die Berechenbarkeit des Rechts erfordert aber, dass der Angeklagte auch weiß, dass sein Entschuldigungsvorbringen bereits in vollem Umfang gewürdigt wurde. Ein solches Wissen ist nur aus dem Urteil selbst zu gewinnen. Gibt das Urteil darüber keinen ausreichenden Aufschluss, kann der Angeklagte durchaus der Meinung sein, dass sein Vorbringen zumindest teilweise übersehen oder auch nur im Tatsächlichen verkannt wurde, also über erhebliche Gründe möglicherweise noch gar nicht entschieden ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 21. April 1988, 2 Ws 191/88 NStZ 1988, 377 f.). Letzteres ist hier der Fall, da das Berufungsgericht das Verwerfungsurteil auf die fehlende Glaubhaftmachung gestützt hat und die vorgebrachten Tatsachen dazu konsequent nicht erwogen hat.

Nach alledem ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung der maßgebliche Rechtsbehelf (vgl. § 342 StPO).

cc) Aufgrund der über seinen Verteidiger vorgetragenen Coronainfektion ist das Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung am 27. Januar 2022 genügend entschuldigt und im Wiedereinsetzungsverfahren durch das im Beschwerdeverfahren eingereichte positive Ergebnis des PCR-Tests auch ausreichend glaubhaft gemacht worden.

Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung ist § 329 Abs. 1 StGB eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift, die sich bei der Frage der genügenden Entschuldigung in Zweifelsfällen zu Gunsten des Angeklagten auswirkt (vgl. OLG Stuttgart Justiz 2004, 126 m. zahlr. N.; BayObLG StV 2001, 338). Entscheidend ist nicht, ob sich der Angeklagte genügend entschuldigt hat, sondern ob er genügend entschuldigt ist (ganz h. M., vgl. statt vieler: BayObLG NZV 1998, S. 426; OLG Düsseldorf VRS 92, S. 259; OLG Koblenz VRS 60, S. 465; OLG Stuttgart NZV 1992, S. 462). Eine Entschuldigung ist dann genügend, wenn die im Einzelfall abzuwägenden Belange des Angeklagten einerseits und seine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung andererseits den Entschuldigungsgrund als triftig erscheinen lassen, d.h. wenn dem Angeklagten unter den gegebenen Umständen ein Erscheinen billigerweise nicht zumutbar war und ihm infolgedessen wegen seines Fernbleibens auch nicht der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung gemacht werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 8. April 2010, 1 Ss OWi 84 B/10; Senatsbeschluss vom 23. Februar 2009 – 1 Ss (OWi) 9 B/09; OLG Bamberg DAR 2008, 217). Dabei ist es, wie bereits ausgeführt, erforderlich, dass der Angeklagte mit dem Wiedereinsetzungsantrag schlüssig einen Sachverhalt vorträgt oder vortragen lässt, der geeignet ist, sein Ausbleiben genügend zu entschuldigen. Eine Krankheit stellt dabei einen ausreichenden Entschuldigungsgrund dar, wenn sie nach ihrer Art und nach ihren Wirkungen, insbesondere nach dem Umfang der von ihr ausgehenden körperlichen und geistigen Beeinträchtigungen eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar erscheinen lässt (OLG Düsseldorf NStZ 1984, 331; OLG Köln DAR 1987, 267). Ein Sachvortrag, der dem Gericht eine Bewertung von Krankheit eines Angeklagten als Entschuldigungsgrund nach diesen Kriterien ermöglichen soll, erfordert für seine Schlüssigkeit daher zumindest die Darlegung eines krankheitswertigen Zustandes, also eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustands, der ärztlicher Behandlung bedarf (vgl. auch BSGE 35, 10 ff., 12). Für den Fall, dass eine Infektion mit dem Coronavirus vorgebracht wird, ist ein solches Vorbringen indes nicht erforderlich, denn das Fernbleiben ist in diesem Fall nicht lediglich durch eine Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten, sondern bereits durch die Schutzbedürftigkeit anderer Prozessbeteiligter vor einer Infektion gerechtfertigt (BayObLG, Beschluss vom 25.10.2022 – 206 StRR 286/22 – BeckRS 2022, 30918). Eine Infektion mit dem Coronavirus rechtfertigte und gebot zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung schon aufgrund bestehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften (auch ohne das Vorliegen von Krankheitssymptomen) das Fernbleiben von einer Gerichtsverhandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 2. SARS-CoV-2-EindV).

Der bloße Verdacht, dass ein Entschuldigungsgrund nur vorgeschützt sein könnte, rechtfertigt es im Übrigen nicht, den Angeklagten als unentschuldigt zu behandeln. Bleibt zweifelhaft, ob er genügend entschuldigt ist, dann sind die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht gegeben; solche Zweifel verpflichten vielmehr zu ihrer Klärung (Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage, § 329 Rn. 26).

Mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat der Angeklagte weit mehr als den Verdacht einer bei ihm akut vorliegenden Coronainfektion vorgetragen und durch den Befundbericht vom 28. Januar 2022 über das positive Ergebnis des PCR-Tests vom 26. Januar 2022 glaubhaft gemacht, nämlich dass er tatsächlich im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung mit dem SARS-Cov-2-Virus infiziert war. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft bestehen keine begründeten Zweifel an einer Coronainfektion des Angeklagten zu jenem Zeitpunkt.

Zur Glaubhaftmachung der Wiedereinsetzungstatsache genügt es, dass dem Gericht in einem nach Lage der Sache vernünftigerweise zur Entscheidung hinreichendem Maß die Wahrscheinlichkeit ihrer Richtigkeit dargetan wird (OLG Düsseldorf NJW 1985, 2207, wistra 1990, 364). Das vorgelegte Testergebnis des Labors bezieht sich auf den Angeklagten, dessen Vor- und Zuname sowie sein Geburtsdatum dort korrekt angegeben sind. Zwar ist eine Personalausweis- oder Reisepassnummer nicht eingetragen, sodass die Testung eines anderen mit dem Coronavirus infizierten Mannes, der die Personalien des Angeklagten angegeben hat, theoretisch möglich ist. Der Senat betrachtet dies jedoch unter Berücksichtigung der üblichen Gepflogenheiten im medizinischen Bereich als fernliegend, Anhaltspunkte dafür sind jedenfalls nicht ersichtlich.

Nach alledem ist der Angeklagte unverschuldet der Berufungshauptverhandlung am 27. Januar 2022 ferngeblieben, mithin als entschuldigt anzusehen, so dass er unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 29. März 2022 gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung am 27. Januar 2022 in den vorigen Stand zu setzen ist.

StPO I: Mal wieder Verletzung der Mitteilungspflicht, oder: What’s talked about?

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Heute stelle ich dann drei StPO-Entscheidungen vor, und zwar eibnmal BGH, einmal OLG und einmal LG.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 08.03.2023 – 1 StR 19/23. Das LG hat den Angeklagaten u.a. wegen Diebstahls verurteilt. Dagegen die Revision, die mit der Verfahrensbeanstandung einer Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1, § 257c Abs. 3 StPO Erfolg hatte:

„1. Der Entscheidung liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

a) Nach Eröffnung des Hauptverfahrens fanden am 24. Mai 2022 und am 7. Juni 2022 außergerichtliche Vorgespräche mit sämtlichen Verteidigern der drei Angeklagten – lediglich der Verteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt S.    , war am 24. Mai 2022 urlaubsbedingt verhindert -, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft sowie dem Vorsitzenden Richter und dem Berichterstatter statt. In beiden Besprechungen wurde eine mögliche Verfahrensverständigung erörtert. In dem Gespräch am 7. Juni 2022 wurde die zu erwartende Strafhöhe im Falle eines Geständnisses des Angeklagten zwischen dem Vorsitzenden Richter, dem Beisitzer, der Vertreterin der Staatsanwaltschaft und Rechtsanwalt S.     als Verteidiger des Angeklagten mit dem Hinweis darauf besprochen, dass eine Erörterung mit den weiteren Verteidigern unter Bezugnahme auf das Besprechungsprotokoll vom 24. Mai 2022 bereits stattgefunden habe.

b) Der Vorsitzende Richter gab in dem Gespräch vom 7. Juni 2022 eine Einschätzung zu den Tatvorwürfen ab und wies darauf hin, dass sich in erheblichem Maß strafmildernd auswirken könne, wenn der Angeklagte weitergehende Informationen zu weiteren, unbekannten Tatbeteiligten liefern könnte.

c) Daraufhin erläuterte die Vertreterin der Staatsanwaltschaft ihre Sichtweise und erklärte, dass bei einem Geständnis mit einer Freiheitsstrafe von mindestens sieben Jahren und sechs Monaten zu rechnen sei. Bei einer echten Aufklärungshilfe könne diese Strafe auch reduziert werden, wobei insoweit keine konkrete Zahl genannt werden könne. Ohne geständige Einlassung sei mit einer Mindeststrafe von neun Jahren Freiheitsstrafe zu rechnen.

d) Der Vorsitzende Richter stellte im Anschluss daran folgenden Strafrahmen in Aussicht: Ohne ein Geständnis sei mit einer Verurteilung mit einer Freiheitsstrafe zwischen neun Jahren und elf Jahren zu rechnen, bei einem Geständnis mit einer solchen zwischen sieben Jahren und sechs Monaten sowie neun Jahren und sechs Monaten. Sollte ein Geständnis über den Tatbeitrag des Angeklagten hinaus weitere Informationen enthalten, so könnte von einem Strafrahmen von sieben Jahren bis zu acht Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe auszugehen sein. Bei sehr weitgehenden Informationen zu den Beteiligten und Dritten sei daran zu denken, dass die Strafe noch weiter reduziert werden könnte, möglicherweise bis zur Hälfte der ansonsten in Aussicht gestellten Strafe. Etwas Genaueres könne noch nicht gesagt werden; das hänge von der Wertigkeit der Informationen ab.

e) Schließlich erläuterte auch der Verteidiger des Angeklagten seine Einschätzungen hinsichtlich der Tatvorwürfe und äußerte, dass er die Differenz der in Aussicht gestellten Strafen bei einem Geständnis und ohne Geständnis für zu gering halte.

2. Eine Verständigung kam nicht zustande. Zu Beginn der Hauptverhandlung am 19. Juli 2022 gab der Vorsitzende nach der Feststellung der Personalien bekannt, dass eine Verständigung bislang nicht vorliege. Es hätten am 24. Mai 2022 und 27. Juni 2022 (richtig: 7. Juni 2022) Erörterungen mit letztlich sämtlichen Verteidigern stattgefunden. Dabei seien durch die Staatsanwaltschaft, die Berufsrichter der Strafkammer und den Verteidigern Strafmaßvorstellungen je nach dem jeweiligen Prozessverhalten ausgetauscht worden. Verständigungen seien dabei nicht zustande gekommen. Im Übrigen nehme er „auf die Einzelheiten zu den jeweils erstellten Protokollen Bezug“, die übersandt worden seien.

3. Der Beschwerdeführer ließ sich anschließend am ersten Hauptverhandlungstag, noch vor Eintritt in die Beweisaufnahme, in objektiver und subjektiver Hinsicht zu seiner eigenen Tatbeteiligung geständig ein; zu einem Mitwirken anderer Personen äußerte er sich nicht.

II.

1. Die Rüge der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hat Erfolg.

a) Das Vorbringen des Beschwerdeführers genügt – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Revision teilt zwar nur den Inhalt des Verständigungsgesprächs vom 7. Juni 2022 unter Beifügung des vom Vorsitzenden hierzu gefertigten und übersandten Protokolls mit, nicht aber den Inhalt der am 24. Mai 2022 geführten und ebenfalls protokollierten Gespräche. Die Darstellung des Inhalts dieses Gesprächs vom 24. Mai 2022 ist jedoch nicht erforderlich, um den angebrachten Verfahrensverstoß nachzuweisen. Die Verletzung der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergibt sich schon aus der unzureichenden Mitteilung des Vorsitzenden über den Inhalt des Verständigungsgesprächs vom 7. Juni 2022 in der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2022.

b) Die Verfahrensrüge ist begründet. Der Vorsitzende der Strafkammer hat die sich aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebende Pflicht zur Information über außerhalb der Hauptverhandlung geführte verständigungsbezogene Erörterungen verletzt, indem er das Ergebnis des Gesprächs vom 7. Juni 2022 zwar in der Hauptverhandlung als erfolglose Verständigungsbemühungen referiert, den Inhalt aber unzureichend dargestellt hat, weil er hinsichtlich der Einzelheiten des Inhalts der geführten Gespräche lediglich auf die übersandten Protokolle verwies.

aa) Bei Gesprächen, die außerhalb der Hauptverhandlung geführt werden und als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können, ist vom Vorsitzenden über deren wesentlichen Inhalt in der Hauptverhandlung zu informieren (§ 243 Abs. 4 StPO). Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen, was jedenfalls dann der Fall ist, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach einer oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt. Zum mitzuteilenden Inhalt solcher Erörterungen gehört, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 85 mwN). Nach der Konzeption der gesetzlichen Regelung sind die Transparenz und Dokumentation von Verständigungsgesprächen zu gewährleisten. Dies erfordert als Voraussetzung einer effektiven Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht die Mitteilung des Inhalts dieser Gespräche in der Hauptverhandlung selbst (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 80 ff. und BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 22). Darüber hinaus dienen die Transparenz- und Dokumentationspflichten nach § 243 Abs. 4 StPO auch dem Schutz des von einer Verständigung betroffenen Angeklagten. Deshalb gewährleistet die Mitteilung der Einzelheiten der Gesprächsinhalte über verständigungsbezogene Erörterungen durch den Vorsitzenden in der Hauptverhandlung vornehmlich auch die Information des Angeklagten, der an den Gesprächen regelmäßig nicht beteiligt war, um für ihn eine Wissensparität zu schaffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 35 mwN). Die Unterrichtung des Angeklagten (allein) durch seinen Verteidiger über den Inhalt der Verständigungsgespräche vermag die Mitteilung durch das Gericht in der Hauptverhandlung grundsätzlich nicht zu ersetzen. Richterliche und nichtrichterliche Mitteilungen sind nicht von identischer Qualität; der Strafprozessordnung liegt an verschiedenen Stellen die Wertung zugrunde, dass Authentizität, Vollständigkeit und Verständlichkeit einer Mitteilung oder Belehrung nur durch richterliches Handeln verbürgt sind (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19 Rn. 38 mwN).

bb) Gemessen an diesen Maßstäben war die Mitteilung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zum Inhalt der verständigungsbezogenen Erörterungen defizitär. Eine Kontrollmöglichkeit hinsichtlich des Inhalts der Gespräche war für die Öffentlichkeit schon nicht gegeben. Auch der Beschwerdeführer könnte allenfalls durch seinen Verteidiger über die Einzelheiten der ergebnislos gebliebenen Verständigungsgespräche in Kenntnis gesetzt worden sein. Dies genügt jedoch nicht, um die sich aus § 243 Abs. 4 StPO ergebende Verpflichtung der richterlichen Mitteilungspflicht zu erfüllen.

cc) Ein Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler kann – entgegen der Argumentation des Generalbundesanwalts – nicht ausgeschlossen werden (vgl. schon BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE, 133, 168 Rn. 97 ff. mwN). Der Beschwerdeführer hat seine Tatbeteiligung ohne ausreichende Mitteilung des Vorsitzenden (§ 243 Abs. 4 StPO) über die Einzelheiten des Inhalts der ergebnislos gebliebenen Verständigungsgespräche eingeräumt. Schon aus diesem Gesichtspunkt war seine Aussagefreiheit (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 60) betroffen. Darüber hinaus hatten die Erörterungen auch konkrete Vorstellungen des Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft zu möglichen Straferwartungen zum Gegenstand, je nachdem, ob der Beschwerdeführer Aufklärungshilfe leistet und gegebenenfalls wie werthaltig dies ist. Nachdem der Angeklagte keine weitergehenden Angaben zu möglichen weiteren Beteiligten machen wollte, ist nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Rechtsfehler sich auch auf den Umfang seines Geständnisses ausgewirkt hat.“