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Manchmal kommt die Rechtsprechung des BGH schnell bei den OLG an…

Manchmal geht es in der Tat schnell mit der Ankunft der Rechtsprechung des BGH bei den OLG. So hat der BGH gerade erst im Urteil v. 02.11.2011 – 3 StR 332/11 – die Frage der Anwendbarkeit des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf Videofilme verneint (vgl. hier), da liegt schon kurze Zeit später mit dem OLG Jena, Beschl. v. o5.01.2012 – 1 Ss Bs 112/11, der mir der Kollege, der ihn „erstritten“ hat, hat zukommen lassen, die erste OLG-Entscheidung zu der Thematik vor, die die BGH-Rechtsprechung im OWi-Verfahren umsetzt.

Das OLG Jena verneint mit dem BGH die Anwendbarkeit mit der Folge, dass die tatsächlichen Feststellungen des AG-Urteils nicht ausreichten. War zwar keine Täteridentifizierung, aber für den Bereich gilt die Rechtsprechung natürlich auch.

Ganz schön verquer: Die eher fernstehende Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen….

Das hatte ich so auch noch nicht gelesen, zeigt mir aber, wie elegant man umschreiben kann, dass die  Verfahrensrüge in einer Revision nicht zulässig begründet ist. Oder wie soll man sonst die Formulierung:

„Die beiden von der Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch. Die eher fernstehende Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) kann dahinstehen. Letztlich geht es der Staatsanwaltschaft gar nicht entscheidend um eine etwa unzureichende Ausschöpfung in die Hauptverhandlung eingeführter Erkenntnisse über die Vermögensverhältnisse des Angeklagten im Urteil (§ 261 StPO) oder…..“

verstehen. Der 5. Strafsenat hätte auch schreiben können. „Die Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft ist nicht ausreichend i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet.…“. Gefunden im BGH, Beschl. v. 27.10.2011 – 5 StR 141/11:

Die unzulässige Revision des „Nebenklägers“ – da ist mal wieder eine

§ 400 Abs. 1  StPO scheint dann doch immer wieder überlesen zu werden. Danach kann  kann ein Nebenkläger das Urteil nicht mit dem Ziel anfechten, dass der Angeklagte wegen einer Gesetzesverletzung verurteilt wird, die nicht zum Anschluss des Nebenklägers berechtigt.Immer wieder oder besser: Dauernd findet man Beschlüsse des BGH, in denen auf diese Vorschrift und auf die aus ihr häufig folgende Unzulässigkeit der Revision des Nebenklägers hingewiesen wird. So auch der BGH, Beschl. v.  11.10.2011 – 5 StR 396/11. Dort hatte in einem Mordverfahren sich die Nebenklägerin – die Mutter der Getöteten – mit ihrer Revision eine Verurteilung des Angeklagten auch wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 StGB) erstrebt. Dazu der BGH:
„Die Anschlussberechtigung der Nebenklägerin ergibt sich aus § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO, wonach sich die Eltern eines durch eine rechtswidrige Tat Getöteten der erhobenen öffentlichen Klage als Nebenkläger anschließen können. Rechtswidrige Taten im Sinne dieser Vorschrift sind vollendete Straftaten gegen das Leben sowie solche, die durch den Tötungserfolg qualifiziert sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Mai 1998 – 3 StR 148/98, BGHSt 44, 97, 99, und vom 10. Januar 2006 – 4 StR 490/05, NStZ 2006, 351; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 395 Rn. 7), nicht aber rechtswidrige Taten nach § 224 StGB.“

Horch, was kommt von draußen rein – die zulässige Verteidigerpost

Einige Blogs haben ja schon über die inzwischen rechtskräftige Entscheidung des AG München vom 19.04.2011 – 1123   OWi 120 JS/13 10 – berichtet, die sich mit der „zulässigen Verteidigerpost“ befasst hat (vgl. hier und hier). Dazu dann auch bei uns die PM des AG München, in der es heißt:

„Der unkontrollierte Verkehr zwischen Verteidiger und inhaftiertem Mandanten ist nach einem Urteil des AG München nur zulässig, soweit dies unmittelbar der Vorbereitung der Verteidigung dient.

Das Amtsgericht München hat gegen einen Münchner Strafverteidiger eine Geldbuße von 300 Euro verhängt, da er einen ihm von einem Gefangenen übergebenen Brief weiterleitete. Das Urteil ist rechtskräftig. Eine Beschwerde vor dem OLG Bamberg blieb erfolglos.

Im August 2010 nahm ein Münchner Anwalt von seinem Mandanten, der sich in einer Justizvollzugsanstalt in Untersuchungshaft befand, einen als Verteidigerpost gekennzeichneten Brief entgegen. In diesem bat der Untersuchungshäftling den Anwalt um die Weitergabe von detaillierten Verhaltensanweisungen an seine Freundin. Diese sollte für ihn seine Mietangelegenheiten regeln. Der Anwalt leitete dieses Schreiben an die Freundin weiter.

Das Amtsgericht München kam zu dem Ergebnis, dass Anwalt unbefugt gehandelt habe, weil insbesondere § 148 Abs. 1 StPO einem Verteidiger nicht die Erlaubnis gewähre, jenen mittels Verteidigerpost übermittelten Brief des inhaftierten Mandanten an die Lebensgefährtin weiterzuleiten. Hätte der Mandant unmittelbar an seine Freundin geschrieben, so wäre dieser Brief unzweifelhaft der Briefkontrolle unterlegen. Dadurch, dass der Brief über den Verteidiger als Verteidigerpost deklariert den Anstaltsbereich verließ und vom Betroffenen als Verteidiger weitergeleitet wurde, sei die Briefkontrolle umgangen worden. Zwar sei einem Beschuldigten, auch wenn er sich nicht auf freiem Fuß befinde, schriftlicher und mündlicher Verkehr mit seinem Verteidiger zu gestatten. Dies gelte jedoch nur zum Zwecke der Verteidigung und soweit es unmittelbar der Vorbereitung der Verteidigung diene. Deswegen handle ein Verteidiger rechtswidrig, wenn er sich beispielsweise als Übermittler von Briefen von Angehörigen oder anderen Personen oder von Kassibern betätige. Bemühungen um den Erhalt der Wohnung und ähnliches würden nicht unter das Verteidigerprivileg fallen, auch wenn diese mittelbar durchaus auch für das Vorliegen von Haftgründen oder im Hinblick auf die Sanktionsentscheidungen des Gerichts von Bedeutung sein können. Unerheblich sei auch der Inhalt des übermittelten Schreibens, da der einschlägige Tatbestand ein abstraktes Gefährdungsdelikt darstelle. Die Argumentation, das Schreiben wäre nicht angehalten worden, wenn es über die Briefkontrolle gelaufen wäre, sei daher nicht stichhaltig.“

Nacharbeiten erforderlich – Schadensschätzung in der Anklage – nicht immer erlaubt

Insbesondere in Steuerstrafverfahren und wenn es um das Vorenthalten von Arbeitsentgelten geht, ist die Ermittlung der „Schadenssumme“ häufig nicht einfach bzw. langwierig und/oder umständlich. Die Ermittlungsbehörden versuchen den erforderlichen Ermittlungsaufwand (Vernehmung von Zeugen) gern dadurch zu umgehen, dass sie die für eine Anklageerhebung erforderlichen Summen schätzen und die weitere Aufklärung bzw. genaue Ermittlung der Beträge der Hauptverhandlung überlassen.

Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat vor einiger Zeit bereits der 1. Strafsenat des BGH in BGH, Beschl. v. 10.11.2009, 1 StR 283/09 Stellung genommen. Danach ist die Schätzung grds. erlaubt. Es müssen allerdings bestimmte Vorgaben erfüllt sein, und zwar dürfen keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu beschaffen sein.

Diese Rechtsprechung hat das OLG Celle in OLG Celle, Beschl. v. 19.07.2011 – 1 Ws 271-274/11 angewendet und die dort vom LG beschlossene Nichteröffnung des Verfahrens im Ergebnis abgesegnet. Zur Begründung wird ausgeführt, dass an sich eine Schätzung zulässig gewesen wäre, aber:

„Allerdings darf bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme „nicht vorschnell auf eine Schätzung ausgewichen werden, wenn eine tatsachenfundierte Berechnung anhand der bereits vorliegenden und der erhebbaren Beweismittel möglich erscheint“ (BGH NStZ 2010, 635). Die zuverlässige Klärung, ob eine für die Berechnung verlässliche Tatsachengrundlage beschafft werden kann, ist dabei auch und besonders Aufgabe der Ermittlungsbehörden. Deshalb wäre es verfehlt und würde die Hauptverhandlung mit unnötigem Aufklärungsaufwand belasten, wenn die Ermittlungsbehörden sich darauf beschränkten, die Lohnsumme zu schätzen, ohne zuvor ausermittelt zu haben, ob eine tatsachenfundierte Berechnung möglich ist.

So liegt es hier. Die vorliegenden Berechnungen sind zwar tatsachenfundiert, eine genauere Ermittlung erscheint nach derzeitigem Sachstand aber durch Vernehmung der bislang nicht vernommenen Arbeitnehmer möglich. Den damit verbundenen Aufwand sieht der Senat im Verhältnis zu dem zu erwartenden Nutzen nicht als unangemessen an. Die Zahl der zu vernehmenden Personen ist für ein Verfahren dieses Umfangs nicht ungewöhnlich hoch. Soweit die Staatsanwaltschaft die Glaubhaftigkeit der zu erwartenden Aussagen von vornherein anzweifelt, handelt es sich um eine Vermutung, die die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen nicht entfallen lässt. Inwieweit jetzt überhaupt noch Strafverfahren gegen Arbeitnehmer wegen ihrerseits begangener Straftaten im Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Angeschuldigten offen sind und daraus Auskunftsverweigerungsrechte resultieren, vermag der Senat derzeit nicht festzustellen. Auch dies müssen die weiteren Ermittlungen erweisen.„

Ergebnis: Die Staatsanwaltschaft muss nachermitteln.