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OWi II: Wirtschaftliche Verhältnisse des Betroffenen, oder: Schätzung und/oder Durchsuchung?

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Bei der zweiten Entscheidung, die heute den Weg hierhin gefunden hat, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 07.05.2018 -2 RBs 61/18. Gerügt hatte der Betroffene eine ganze seiner Ansicht nach vorliegende Fehler in der amtsgreichtlichen Entscheidung. Erfolg hatte er aber nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs. Das OLG nimmt insoweit zur Frage der Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen Stellung und moniert, dass das AG die nicht näher aufgeklärt hat, obwohl es dazu bei einer Geldbuße von über 250 € verpflichtet gewesen wäre:

“cc) Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil jedoch keinen Bestand haben.

Denn die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zu den Ein­kommensverhältnissen des Betroffenen unterliegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gem. § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG ist Grundlage für die Zumessung der Geldbuße die Bedeutung der Ordnungswidrigkeiten und der Vorwurf, der den Täter trifft. Dabei sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Tä­ters zu berücksichtigen (§ 17 Abs. 3 S. 2 OWiG). Selbst bei Vorliegen von Ahndungsrichtlinien, wie dem Bußgeldkatalog, ist eine einzelfallbezogene Prü­fung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen jedenfalls bei einer Geldbuße von über 250,- Euro, die nicht den Regelsätzen der BKatV ent­spricht, grundsätzlich geboten (zu vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom ­11.08.2009 -1 SsBs 5/09 – ; OLG Celle; Beschluss vom 16.06.2008 – 311 SsBs 43/08 -). Wenn auch die Anforderungen an die Darstellung der wirt­schaftlichen Verhältnisse nicht überspannt werden dürfen; so müssen durch das Tatgericht doch zumindest derart hinreichende Angaben zum Einkommen gemacht werden, dass dem Rechtsmittelgericht die Überprüfung möglich ist, ob die Vorschrift des § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG beachtet worden ist (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 19.08.2004 – 1 Ss OWi 504/04 -). Dabei sind die wirt­schaftlichen Verhältnisse des Betroffenen gegebenenfalls vom Gericht aufzu­klären, wobei eine Mitwirkungspflicht des Betroffenen nicht besteht (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.01.2015 -III-3 RBs 354/14 -). Zu den wirt­schaftlichen Verhältnissen hat das Amtsgericht Schwelm jedoch keine Fest­stellungen getroffen. Vielmehr begnügt sich das Urteil mit der Feststellung, dass Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene zur Begleichung der erhöhten Geldbuße nicht fähig sei, weder mitgeteilt noch sonst bekannt geworden seien (S. 6 UA). Die insoweit erforderliche nähere Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse, ggf. auch durch Schätzung, ist von dem Amtsgericht Schwelm hingegen nicht vorgenommen worden.”

Fazit: Das Tatgericht muss aufklären, eine Mitwirkungspflicht des Betroffenen besteht (natürlich) nicht. Das Tatgericht kann/darf aber ggf. schätzen. Frage: Darf es ggf. auch noch mehr, also z.B. beim Betroffenen durchsuchen? Das hängt m.E. von den Umständen des Einzelfalls ab, ist also letztlich eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Wenn eine Schätzung reicht – und so verstehe ich das OLG – dürfte die Durcshcuhung unverhältnismäßig sein.

BtM-Verkauf, oder: Bei Kleinstmengen kann der Wirkstoffgehalt geschätzt werden…

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Author Orlan

Und zum Abschluss des heutigen Tages weise ich dann noch auf den OLG Celle, Beschl. v. 25.09.2017 – 2 Ss 104/17 hin. Das LG hat den Angeklagten wegen des Verkaufs von Kleinstmengen BtM verurteilt. Das OLG hebt das Urteil aus anderen Gründen auf, weist aber in der Segelanweisung auf die erforderlichen Feststellungen in diesen Fällen hin und meint/sagt: Feststellungen zum Wirkstoffgehalt tatbetroffener Betäubungsmittel sind bei dem Verkauf oder Besitz von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten ausnahmsweise entbehrlich:

“Auch im vorliegenden Fall ist eine solche Feststellung ausnahmsweise entbehrlich. Es handelt sich bei allen drei Taten um den Verkauf von Kleinstmengen von bis zu 3 Konsumeinheiten. In derartigen Fällen erachtet der Senat die Einholung eines Gutachtens über den Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel für unverhältnismäßig, so dass die Bestimmung des Wirkstoffgehaltes grundsätzlich durch Schätzung anhand der Angaben des Angeklagten und unter Zugrundelegung der bekannten Durchschnittswerte der Wirkstoffgehalte für die jeweiligen Betäubungsmittel erfolgen kann. Auch eine Schätzung des Wirkstoffgehaltes erscheint nach Auffassung des Senates vorliegend ausnahmsweise entbehrlich, da bei dem Verkauf oder Besitz von Betäubungsmittelmengen im untersten Bereich die Qualität der Betäubungsmittel selbst bei einer Abweichung von dem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt nach oben oder unten aufgrund der sehr geringen Menge keinen bestimmenden Einfluss auf die Strafzumessung haben kann.”

Drogen II: Geschätzt 5 % THC Wirkstoff, oder: “Wird schon passen” geht nicht

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Die zweite BtM-Entscheidung stammt ebenfalls vom 1. Strafsenat des BGH. Der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 227/17 – behandelt einen Klassiker. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei ihm waren Betäubungsmittel sicher gestellt worden. Deren Wirkstoffgehalt hat das LG geschätzt. Das geht natürlich nicht, so dass der BGH auf die Revision hin aufgehoben hat:

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall III.1. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt des abgegebenen Betäubungsmittels nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.

Es unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wirkstoffgehalt des sichergestellten Betäubungsmittels mit 5 % THC geschätzt hat (UA S. 11). Wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 – 3 StR 233/96, NStZ 1996, 498 mwN). Da nach den Feststellungen des Landgerichts bei einer Kontrolle des Abnehmers des Angeklagten Marihuana aufgefunden wurde (UA S. 11), wäre ohne weiteres eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts durch das Gutachten einer Untersuchungsstelle möglich gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das sichergestellte Marihuana für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung gestanden haben könnte, bestehen nicht.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung in diesem Fall auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Da das Landgericht nur von einem relativ geringen Überschreiten der nicht geringen Menge ausgegangen ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass eine exakteFeststellung des Wirkstoffgehalts zu einer geringeren Wirkstoffmenge und damit auch zu einem anderen Schuldspruch des Angeklagten sowie niedrigeren Freiheitsstrafen geführt hätte.”

Die entschiedene Frage ist m.E. Mantra des BGH. Daher fragt man sich, warum das LG den Wirkstoffgehalt nicht sicher feststellt, sondern schätzt.

Und dass die Problematik den BGH immer wieder beschäftigt, beweist sehr schön der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 213/17, der gerade gestern auf der Homepage des BGH veröffentlich worden ist.

Wie viel Marihuana passt in den Kofferraum eines Mercedes 350 CLS?

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“Wie viel Marihuana passt in den Kofferraum eines Mercedes 350 CLS?” So ähnlich hatte sich für das LG Dortmund die Frage in einem BTM-Verfahren gestellt. Da hatten die Angeklagten im Kofferraum eines Mercedes 350 CLS “zwei große schwarze Koffer vor [gefunden], die den Kofferraum fast gänzlich ausfüllten”. In denen befand sich Marihuana. Das LG hat dann zur Menge des Rauschgifts festgestellt:

“Da nicht festgestellt werden konnte, dass das später in Süddeutschland sichergestellte Marihuana auch das war, das sich in dem Fahrzeug der Angeklagten befunden hatte, hat die Kammer das Gewicht des in dem Fahrzeug des Angeklagten L gefundenen Marihuanas auf 5 kg geschätzt. Diese Schätzung beruht auf den Angaben der Angeklagten zur Größe der Koffer und deren Inhalt sowie auf den Erfahrungen der Kammer als Spezialkammer für Betäubungsmitteldelikte. Im Übrigen haben auch die Angeklagten selbst erklärt, dass es sich um mehrere Kilogramm Marihuana gehandelt habe.”

Dem OLG Hamm reicht das nicht. Es hebt im OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2016 – 1 RVs 96/15 – auf:

aa) Zunächst ist im vorliegenden Fall die Schätzung der Rauschgiftmenge des in den beiden Koffern im Kofferraum des Mercedes 350 CLS aufgefundenen Marihuanas durch das Landgericht zu beanstanden. Insoweit ist ausgeführt, diese beruhe auf den Angaben der beiden Angeklagten zur Größe der Koffer und deren Inhalt sowie auf den Erfahrungen der Kammer als Spezialkammer für Betäubungsmitteldelikte. Zu den konkreten Größenangaben findet sich in den Urteilsgründen hierzu lediglich die Feststellung, die beiden Koffer hätten den Kofferraum “fast gänzlich ausgefüllt”. Angaben zur tatsächlichen Größe des Kofferraums und der Koffer werden dagegen nicht gemacht. Zudem bleibt offen, ob sich diese Angabe neben Länge und Breite auch auf die Höhe der beiden Koffer bezogen hat. Insoweit ist anzumerken, dass in allgemein zugänglichen Quellen z.B. selbst für die Coupéversion des Mercedes 350 CLS die Kofferraumgröße mit 520 Litern angegeben ist (vgl. http://www.autobild.de/artikel/mercedes-cls-350-cdi-test-1288344.html), so dass unter Berücksichtigung selbst des Volumens großer Reisekoffer von bis zu 150 Litern die Feststellung, der Kofferraum sei durch zwei Koffer “fast gänzlich” ausgefüllt gewesen, nicht ohne Weiteres schlüssig erscheint. Ferner ist auch nicht festgestellt, ob die in den Koffern aufgefundenen Plastikbeutel eher lockeres oder stark verdichtetes Pflanzenmaterial enthielten, so dass ggfls. nachvollziehbare Rückschlüsse auf ein zugrunde zu legendes spezifisches Gewicht des abgepackten Marihuana möglich wären. Die Schätzung, es habe sich im zu beurteilenden Fall um mindestens 5 kg Marihuana gehandelt, ist aber auch deshalb rechtsfehlerhaft erfolgt, weil die Kammer nicht mitteilt, worin ihre konkreten Erfahrungen hierzu als Spezialkammer begründet sind (BGH NStZ-RR 2015, 77).”

Tagessatzhöhe: Keine Schätzung “ins Blaue”, sondern “Butter bei die Fische”

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Zwar ist der BVerfG, Beschl. v. 01.06.2015 – 2 BvR 67/15 – in einem verkehrsstraflichen Verfahren ergangen, er hat aber eine Problematik zum Gegenstand, die darüber hinausgeht und ist daher von allgemeiner Bedeutung. Es geht nämlich in dem Beschluss um die Frage, die von allgemeinem Interesse im Strafverfahren ist: Wie verhält es sich mit bzw. was ist bei der Schätzung des Einkommens des Angeklagten in Zusammenhang mit der Festsetzung der Tagessatzhöhe (§ 40 StGB) zu beachten?

Die Angeklagte war vom AG zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je 80 € verurteilt worden. Während im Hauptverhandlungsprotokoll, das vom Strafrichter und der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterzeichnet wurde, die Erklärung der Angeklagten vermerkt ist, sie habe kein Einkommen und sei arbeitssuchend als Verkehrspilotin, führte das Urteil im Hinblick auf die Festsetzung der Höhe des einzelnen Tagessatzes aus: „Nachdem die Angeklagte erklärt hat, dass sie Verkehrspilotin sei, diesen Beruf aber derzeit nicht ausübe, aber auch nicht arbeitslos sei, schätzt das Gericht das monatliche Einkommen auf mindestens 2.400,00 Euro netto und hat, da anrechenbare Schulden oder Unterhaltsverpflichtungen nicht bekannt sind, die Höhe des einzelnen Tagessatzes auf 80,00 Euro festgesetzt.“

Die Revision der Angeklagten blieb beim OLG Karlsruhe erfolglos, die Verfassungsbeschwerde hatte hingegen Erfolg. Das BVerfG legt die Grundsätze der Tagessatzbemessung dar und führt dann aus:

“Nach diesem Maßstab verletzen das Urteil des Amtsgerichts und der Beschluss des Oberlandesgerichts die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die vom Oberlandesgericht bestätigten Ausführungen des Amtsgerichts zur Schätzung des monatlichen Einkommens der Beschwerdeführerin auf 2.400 Euro sind unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich haltbar. Sie verstoßen in unvertretbarer und damit objektiv willkürlicher Weise gegen die gesetzliche Regelung des § 40 Abs. 3 StGB.

a) Weil es nicht möglich ist, in allen Fällen – gerade auch der kleineren und der Verkehrskriminalität – sämtliche Umstände, die für die Festsetzung des Nettoeinkommens von Bedeutung sein können, abschließend aufzuklären und ins Einzelne gehende Ermittlungen regelmäßig unverhältnismäßig wären, kommt der in § 40 Abs. 3 StGB geregelten Schätzung der Bemessungsgrundlagen besondere Bedeutung zu (siehe – auch zum Folgenden – Häger, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2007, § 40 Rn. 68 ff.; H.-J. Albrecht, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 4. Aufl. 2013, § 40 Rn. 47 ff.). Eine Schätzung ist immer dann angezeigt, wenn ein Angeklagter – der zu Auskünften nicht verpflichtet ist – keine, unzureichende oder gar unzutreffende Angaben macht und eine Ausschöpfung der Beweismittel das Verfahren unangemessen verzögern würde oder der Ermittlungsaufwand zu der zu erwartenden Geldstrafe in einem unangemessenen Verhältnis stünde. Eine volle Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Beweismittel ist dabei nicht geboten. Jedoch setzt eine Schätzung die konkrete Feststellung der Schätzungsgrundlagen voraus; bloße Mutmaßungen genügen nicht. Die Grundlagen, auf welche sich die Schätzung stützt, müssen festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil überprüfbar mitgeteilt werden.

b) Eine solche Mitteilung der Schätzungsgrundlagen lässt das Urteil des Amtsgerichts in nicht mehr hinzunehmender Weise vermissen. Es beschränkt sich auf die Feststellung, die Angeklagte habe erklärt, dass sie Verkehrspilotin sei, diesen Beruf derzeit nicht ausübe, jedoch auch nicht arbeitslos sei. Daher werde das monatliche Nettoeinkommen auf 2.400 Euro geschätzt. Diese Vorgehensweise ist zwar nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil im Hauptverhandlungsprotokoll die abweichende Erklärung der Beschwerdeführerin festgehalten ist, sie habe kein Einkommen und sei arbeitssuchend als Verkehrspilotin. Denn bei einem Widerspruch zwischen Protokollinhalten im Sinne des § 273 Abs. 2 Satz 1 StPO und den Urteilsgründen sind allein letztere maßgebend (Gemählich, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, § 273 Rn. 29 [Nov. 2009]). Jedoch kommt die Annahme eines monatlichen Nettoeinkommens von 2.400 Euro – wie sie bereits dem Strafbefehl zugrunde gelegen hatte – aufgrund der tatsächlich völlig ungeklärten Einkommensverhältnisse einer bloßen „Schätzung ins Blaue hinein“ gleich. Die Ausübung einer Beschäftigung, die mit einer festen Vergütung verbunden ist, oder eine sonstige Einkommensquelle wurden nicht im Ansatz festgestellt. Der Zeuge K… wurde zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin nicht befragt, obwohl er offensichtlich in einer persönlichen Beziehung zu ihr stand. Denkbar wäre es auch gewesen, die Polizei mit Umfeldermittlungen zu betrauen; auch das ist durch das Amtsgericht unterblieben.”

Also: Butter bei die Fische 🙂 .